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摘要：居住权起源于古罗马时期的法律，隶属于人役权，指特定人占有使用房屋的权利，在西方各国法典中均有体现。随着时代的变迁，居住权已经逐渐褪去了家庭、婚姻的外衣，已不仅仅适用于婚姻、赡养等关系中。就当下社会环境而言，构建居住权有助于实现“住有所居”，有助于维持居住在非己所有房屋中的自然人居住的稳定性。
关键词：居住权 必要性 可行性
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-5349（2018）13-0045-02
早在2001年，钱明星先生便对居住权进行了细致的论述与分析。对于是否有必要移植的居住权制度的争论，在2002年《物权法草案》出台时更是达到了白热化阶段。时过境迁，十数年悠悠而逝，笔者认为对于中国新的社会法制背景而言，设立居住权具有相当的现实必要性与可行性。确立居住权制度，对于缓解社会住房压力、解决孤寡老人住房问题、执行《婚姻法》中离婚后对经济困难一方予以帮助的条款等问题，都具有重大意义。
一、设立居住权之必要性
（一）解决老年人的住房问题
首先，对于有子女的老年人来说，虽子女对其具有赡养的义务，但由于赡养请求权毕竟是一种债权，缺乏必要的稳定性，执行起来也多有困难。若设立居住权，在物权上加以稳定保障，则可进一步保证赡养这一法定义务的履行。其次，我国受计划生育制度的影响，众多家庭仅有一个子女。天有不测风云，若子女先于父母死亡，则父母将陷入老无所养的境地。我国虽有遗赠扶养协议的规定，但并不具有普适性，并非所有老年人都可找到可信赖的扶养人。若设立居住权，一方面使得老年人住有所居，另一方面也使得老年人可以提前取得房屋的价款，颐养天年。另外，老年人或许出于多方因素（如遗产税）考虑，希望生前将房屋转让给子女；或担心配偶改嫁另娶，在遗嘱中将房屋留给子女。在这种情况下，如不设立居住权，老人的居住就面临着现实危险。
（二）解决离婚后经济困难一方的住房问题
出于家庭伦理因素的考量，我国《婚姻法》规定离婚后一方经济状况困难的，另一方可以房屋的居住权或所有权的形式对其进行帮助。虽然笔者认为夫妻双方婚姻破裂后难以生活在同一屋檐下，但基于当前法律之规定，实行居住权制度既能使需要帮助的一方居住的权利具有稳定性，得以对抗第三人，也使得提供帮助的一方得以明确法定义务，确定帮助期限。
（三）解决当下社会环境住房压力大的问题
在进行着由“住者有其屋”到“住有所居”转变的当今社会，大量人口将居住在非己所有的房子里。虽有租赁这一法律关系对其进行调整，且有“买卖不破租赁”这一特别规定赋予租赁关系以准物权效力，但租赁关系作为债权的一种，仍缺乏稳定性，难以满足人们长期的住房需求，且房东支付违约金后将房客扫地出门的现象时有发生。另外，随着交通工具的迅速发展，人们的活动范围进一步扩展，很多人不满足于居于一地，购房又开销巨大。若设立居住权，则可弥补租房不稳定的弊端。
二、设立居住权之可行性
在对于我国的法律体系、社会基础能否适应新增居住权这一制度的讨论中，主要有以下反对观点：
不适于我国法律体系。居住权乃区分地役权与人役权之二元模式的产物，是用益权中的下属概念。我国并未进行地役权与人役权的区分，且无人役权制度，冒然构建地役权不适于我国大的法制背景。
不符合我国社会基础。西方国家（如法国）所设立的地役权制度，与其人与人之间的关系及继承制度是密切相关的。东方国家和地区具有较强的伦理与家族依附观念，移植西方为解决养老、离婚、丧偶而设立的居住权并无必要。另外，同为伦理家族观念较强的台湾地区、日本等，也并未设立居住权。
居住权限制了所有权人对于房屋的转让使用，不符合《物权法》“充分发挥物的效用”的立法宗旨，由于其封闭性与不可流通，限制了房屋效用的发挥，丧失了效益与效率。
对于上述观点，笔者愿以微薄学识予以回应。
居住权起源于古罗马，为解决被解放的奴隶的居住问题而产生。罗马法规范对现代民法体系产生了深远影响，《德国民法典》《法国民法典》《瑞士民法典》等均规定了居住权。但在西方国家的法典中，居住权多为人役权的一种，是为调整婚姻关系、家庭关系而存在的一种相对于特定人的权利。在进行居住权的移植时，应当看到，人役权已逐渐丧失了家族伦理色彩，已由特定人占有、使用房屋的权利逐步转变为居住人对房屋的全部或一部分所享有的占有、使用的权利。在外国立法例上，也已经出现了非自然人也可享有居住权的规定。居住权是否仍保持人役权的无偿性与不可转让性亦须进一步探讨。在这种法律背景下，是否仍坚持遵循人役权与地役权的二元模式，坚持居住权需隶属于人役权制度而存在的原则就值得商榷。
我国实行刚性的物权法定主义，虽具有稳定性的特点，但也缺少相应的灵活性，不能迅速适应社会发展变化的需要。在存在一种较为成熟的、适应我国社会需要的物权模式的情形下应考虑将其纳入我国物权法体系。另外，日本及台湾地区虽伦理方面相似，但这不构成制度也须一致的必然要求。是否设立居住权，如何改造居住权，还需立足于现实的社会情况与需要。
对于居住权限制房屋的流转利用一说，窃以为居住权的封闭性是建立在人役权中调整家庭亲属关系的特定性基础上的。在伦理色彩逐渐消失的现状下，居住权应该是可以转让并由权利人获益的。如居住权人因工作需要而与某市某房屋所有权人签订合同确定若干年居住期限，在期限内意外因工作调动居住权人需异地而居，那么将该房屋的居住权进行转让也在情理之中。抑或居住权人生活拮据而房屋又较为宽敞，转让房屋一部分的居住权以维持生计也应予以认可。由此可见，在居住权所适用范围不再局限于家庭婚姻关系的情形下，其封闭性、不可流转性也会随之减弱，并不影响物的效用的流转发挥。
三、勿扩大物权法的立法目的
有论点认为为解决住房压力过大的问题，可由国家保留房屋所有权，而居民则享有房屋的居住权，同廉租房、经济适用房一起，解决弱势群体的住房问题。
窃以为物权法归属于私法，虽由于其特殊性而掺杂了相应的强制性规定，如物權种类、转移所有权的方式均由法律规定等，国家强制力干涉的因素较强。但其毕竟是调整平等主体之间物的归属、流转关系的法律规范，不应以国家的层面对居住问题予以调控。物权法不是社会保障法，虽然可以为物的归属、物权人的使用收益等权利提供一定的保障作用，但若给物权法设置过多的立法负担，不利于物权法效益的发挥。
参考文献：
[1]申卫星.从“居住有其屋”到“住有所居”——我国民法典分则创设居住权制度的立法构想[J].现代法学，2018，40（2）：105-118.
[2]马新彦.居住权立法与继承编的制度创新[J].清华法学，2018，12（2）：163-178.
[3]王利明.我国民法典物权编的修改与完善[J].清华法学，2018，12（2）：6-22.
[4]薛军.地役权与居住权问题——评《物权法草案》第十四、十五章[J].中外法学，2006（1）：92-100.
[5]申卫星.视野拓展与功能转换：我国设立居住权必要性的多重视角[J].中国法学，2005（5）：77-92.
[6]房绍坤.居住权立法不具有可行性[J].中州学刊，2005（4）：72-74.
[7]陈信勇，蓝邓骏.居住权的源流及其立法的理性思考[J].西北政法学院学报，2003（3）：68-75.
[8]钱明星.关于在我国物权法中设置居住权的几个问题[J].中国法学，2001（5）：13-22.
责任编辑：关磊
关键词：居住权 必要性 可行性
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-5349（2018）13-0045-02
早在2001年，钱明星先生便对居住权进行了细致的论述与分析。对于是否有必要移植的居住权制度的争论，在2002年《物权法草案》出台时更是达到了白热化阶段。时过境迁，十数年悠悠而逝，笔者认为对于中国新的社会法制背景而言，设立居住权具有相当的现实必要性与可行性。确立居住权制度，对于缓解社会住房压力、解决孤寡老人住房问题、执行《婚姻法》中离婚后对经济困难一方予以帮助的条款等问题，都具有重大意义。
一、设立居住权之必要性
（一）解决老年人的住房问题
首先，对于有子女的老年人来说，虽子女对其具有赡养的义务，但由于赡养请求权毕竟是一种债权，缺乏必要的稳定性，执行起来也多有困难。若设立居住权，在物权上加以稳定保障，则可进一步保证赡养这一法定义务的履行。其次，我国受计划生育制度的影响，众多家庭仅有一个子女。天有不测风云，若子女先于父母死亡，则父母将陷入老无所养的境地。我国虽有遗赠扶养协议的规定，但并不具有普适性，并非所有老年人都可找到可信赖的扶养人。若设立居住权，一方面使得老年人住有所居，另一方面也使得老年人可以提前取得房屋的价款，颐养天年。另外，老年人或许出于多方因素（如遗产税）考虑，希望生前将房屋转让给子女；或担心配偶改嫁另娶，在遗嘱中将房屋留给子女。在这种情况下，如不设立居住权，老人的居住就面临着现实危险。
（二）解决离婚后经济困难一方的住房问题
出于家庭伦理因素的考量，我国《婚姻法》规定离婚后一方经济状况困难的，另一方可以房屋的居住权或所有权的形式对其进行帮助。虽然笔者认为夫妻双方婚姻破裂后难以生活在同一屋檐下，但基于当前法律之规定，实行居住权制度既能使需要帮助的一方居住的权利具有稳定性，得以对抗第三人，也使得提供帮助的一方得以明确法定义务，确定帮助期限。
（三）解决当下社会环境住房压力大的问题
在进行着由“住者有其屋”到“住有所居”转变的当今社会，大量人口将居住在非己所有的房子里。虽有租赁这一法律关系对其进行调整，且有“买卖不破租赁”这一特别规定赋予租赁关系以准物权效力，但租赁关系作为债权的一种，仍缺乏稳定性，难以满足人们长期的住房需求，且房东支付违约金后将房客扫地出门的现象时有发生。另外，随着交通工具的迅速发展，人们的活动范围进一步扩展，很多人不满足于居于一地，购房又开销巨大。若设立居住权，则可弥补租房不稳定的弊端。
二、设立居住权之可行性
在对于我国的法律体系、社会基础能否适应新增居住权这一制度的讨论中，主要有以下反对观点：
不适于我国法律体系。居住权乃区分地役权与人役权之二元模式的产物，是用益权中的下属概念。我国并未进行地役权与人役权的区分，且无人役权制度，冒然构建地役权不适于我国大的法制背景。
不符合我国社会基础。西方国家（如法国）所设立的地役权制度，与其人与人之间的关系及继承制度是密切相关的。东方国家和地区具有较强的伦理与家族依附观念，移植西方为解决养老、离婚、丧偶而设立的居住权并无必要。另外，同为伦理家族观念较强的台湾地区、日本等，也并未设立居住权。
居住权限制了所有权人对于房屋的转让使用，不符合《物权法》“充分发挥物的效用”的立法宗旨，由于其封闭性与不可流通，限制了房屋效用的发挥，丧失了效益与效率。
对于上述观点，笔者愿以微薄学识予以回应。
居住权起源于古罗马，为解决被解放的奴隶的居住问题而产生。罗马法规范对现代民法体系产生了深远影响，《德国民法典》《法国民法典》《瑞士民法典》等均规定了居住权。但在西方国家的法典中，居住权多为人役权的一种，是为调整婚姻关系、家庭关系而存在的一种相对于特定人的权利。在进行居住权的移植时，应当看到，人役权已逐渐丧失了家族伦理色彩，已由特定人占有、使用房屋的权利逐步转变为居住人对房屋的全部或一部分所享有的占有、使用的权利。在外国立法例上，也已经出现了非自然人也可享有居住权的规定。居住权是否仍保持人役权的无偿性与不可转让性亦须进一步探讨。在这种法律背景下，是否仍坚持遵循人役权与地役权的二元模式，坚持居住权需隶属于人役权制度而存在的原则就值得商榷。
我国实行刚性的物权法定主义，虽具有稳定性的特点，但也缺少相应的灵活性，不能迅速适应社会发展变化的需要。在存在一种较为成熟的、适应我国社会需要的物权模式的情形下应考虑将其纳入我国物权法体系。另外，日本及台湾地区虽伦理方面相似，但这不构成制度也须一致的必然要求。是否设立居住权，如何改造居住权，还需立足于现实的社会情况与需要。
对于居住权限制房屋的流转利用一说，窃以为居住权的封闭性是建立在人役权中调整家庭亲属关系的特定性基础上的。在伦理色彩逐渐消失的现状下，居住权应该是可以转让并由权利人获益的。如居住权人因工作需要而与某市某房屋所有权人签订合同确定若干年居住期限，在期限内意外因工作调动居住权人需异地而居，那么将该房屋的居住权进行转让也在情理之中。抑或居住权人生活拮据而房屋又较为宽敞，转让房屋一部分的居住权以维持生计也应予以认可。由此可见，在居住权所适用范围不再局限于家庭婚姻关系的情形下，其封闭性、不可流转性也会随之减弱，并不影响物的效用的流转发挥。
三、勿扩大物权法的立法目的
有论点认为为解决住房压力过大的问题，可由国家保留房屋所有权，而居民则享有房屋的居住权，同廉租房、经济适用房一起，解决弱势群体的住房问题。
窃以为物权法归属于私法，虽由于其特殊性而掺杂了相应的强制性规定，如物權种类、转移所有权的方式均由法律规定等，国家强制力干涉的因素较强。但其毕竟是调整平等主体之间物的归属、流转关系的法律规范，不应以国家的层面对居住问题予以调控。物权法不是社会保障法，虽然可以为物的归属、物权人的使用收益等权利提供一定的保障作用，但若给物权法设置过多的立法负担，不利于物权法效益的发挥。
参考文献：
[1]申卫星.从“居住有其屋”到“住有所居”——我国民法典分则创设居住权制度的立法构想[J].现代法学，2018，40（2）：105-118.
[2]马新彦.居住权立法与继承编的制度创新[J].清华法学，2018，12（2）：163-178.
[3]王利明.我国民法典物权编的修改与完善[J].清华法学，2018，12（2）：6-22.
[4]薛军.地役权与居住权问题——评《物权法草案》第十四、十五章[J].中外法学，2006（1）：92-100.
[5]申卫星.视野拓展与功能转换：我国设立居住权必要性的多重视角[J].中国法学，2005（5）：77-92.
[6]房绍坤.居住权立法不具有可行性[J].中州学刊，2005（4）：72-74.
[7]陈信勇，蓝邓骏.居住权的源流及其立法的理性思考[J].西北政法学院学报，2003（3）：68-75.
[8]钱明星.关于在我国物权法中设置居住权的几个问题[J].中国法学，2001（5）：13-22.
责任编辑：关磊