论文部分内容阅读
摘 要 刑法意义上的被害人过错影响着对犯罪行为人的定罪量刑，但对于被害人过错的界定、被害人过错的法律后果等方面却尚未形成统一的认识，缺少权威的规定，相关立法亟待完善，并予以实践化。
关键词 被害人过错 法定化 举证责任
作者简介：程燕、周轶，浙江省嘉兴市人民检察院。
中图分类号：D924.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.308
在严重侵犯人身权利的案件中被害人过错已成为定罪量刑的一个重要因素。司法实践中常因被害人过错认定缺乏规范性，最终导致量刑不均衡。笔者试以东部某中级法院2014-2015年一审的故意伤害、故意杀人案件为样本，对被害人过错的相关问题加以研究。
一、被害人过错认定的司法现状
该中级法院2014-2015年共办理故意伤害、故意杀人一审案件61件，其中涉及被害人过错的38件，最终法院认定被害人过错情节的件10件。分析具体样本，可发现以下特点：
（一）涉及被害人過错的案件占比高，但法院最终认定的占比不高
2014年共办理该类案件35件，涉及被害人过错的24件，最终认定的只有8件；2015年共办理该类案件26件，涉及被害人过错的14件，最终认定的仅2件。可见在此类暴力性犯罪案件中，被害人过错已成为一个较普遍的问题，但法院对待被害人过错很谨慎，不论从证据的把握上还是在认定的标准上都很严苛。
（二）被害人过错的表现情形较单一
涉及的38件案件中，被害人过错具体的表现情形主要有：感情纠纷、债务纠纷、邻里矛盾和被害人挑衅。其中感情纠纷13件，包括夫妻间因感情争吵、被害人一方有外遇等；民事债务纠纷4件，包括被害人欠钱不还、怀疑被害人偷钱等；邻里纠纷2件，包括宅基地纠纷、生活方式纠纷；被害方挑衅的19件，包括因口角而动手、为逞能挑衅等。
（三）法院对被害人过错的表述方式不统一
在认定了被害人过错的裁判文书中，对被害人过错的表述多样化，有“对引发本案存在过错”、“对本案的发生存在过错”、“被害人在起因上存在过错”、“被害人在本案中有过错”、“被害人具有明显过错”。对过错程度的表述，有“重大过错”、“明显过错”、“较大过错”、“一定过错”或直接表述为“过错”。
（四）因证据不足而不予认定的占一定比例
在38件研究样本中，有7件案件因证据不足而未认定被害人过错，占比18.42%。如汤某故意杀人案，被害人许某（18岁）系汤某之妻王某（22岁）的婚外男友，两人通过网络相识后相约见面。案发前一天许某刚到王某所在的城市，案发当天两人见面并发生关系。当天王某回家即被汤某发现异常，后王某承认了和许某之间的关系。汤某通过王某将许某约至租房。见面后汤某即持刀猛砍许某，致其当场死亡。庭审中辩护人提出被害人存在过错，但王某的证言证实自己从未明确向许某表明自己的已婚身份，而汤某的供述讲到许某到租房后自己问过他知不知道王某已婚，许某回答说知道。最终法院认定“现有证据尚不足以证实被害人许某事发前明知王某系已婚妇女，其行为不构成刑法意义上的过错。”
二、被害人过错认定司法现状产生的原因
通过自身办案实践，结合对上述样本的分析，笔者发现在司法实务中被害人过错被屡屡提及，但对被害人过错的界定、被害人过错的法律后果等方面却没有形成统一认识，亟须厘清和明确。
（一）认定标准不明确
下面二个案例同为婚姻家庭矛盾引起的案件，被害人在婚姻关系存续期间均存在婚外情，在庭审过程中辩护人均提“被害人有过错”，法院最终的认定却不同。
刘某故意杀人案：被告人刘某与被害人毛某系夫妻关系。案发前，毛某提出离婚，与刘某的关系恶化。2013年10月29日17时许，二人在租房内发生争吵。期间，刘某拿起房间内的匕首捅刺毛某胸部数刀，致其死亡。法院认定：本案因被害人在婚姻关系存续期间发生婚外情而引发，被害人在起因上存在过错，可以相应减轻对被告人的处罚。
梅某故意杀人案：被告人梅某和被害人秦某系夫妻关系。2014年始两人因一些家庭琐事偶有矛盾，下半年开始秦某与他人发展有婚外男女关系。2014年10月3日20时许，二人在家中因感情问题再次发生争吵，梅某即采用手掐脖子、枕头捂嘴等手段将秦某杀害。法院认定：本案因婚姻家庭纠纷引发，被害人对矛盾激化引发本案负有一定的责任，可以相应减轻被告人的刑事和民事赔偿责任。
可见，法院在对被害人过错的认定上没有统一的标准，不同的承办法官有着不同的认识。分析原因，主要在于目前理论界对刑法意义上的被害人过错尚无形成统一权威的标准，法律及指导性文件中对此也没有定论。再加上每个法官的生活经历、社会经验不同，掌握的道德底线、伦理标准也有差异。
（二）量刑体现不统一
上述两个案例中，刘某和梅某均有自首情节，刘某被判处有期徒刑15年，梅某则被判处无期徒刑。而在罗某故意杀人案件中，法院认定了被害人过错和罗某的自首情节，就作案手段和民事赔偿来看，和刘某案也相似，但最终法院判处罗某无期徒刑。
这种量刑上的差别，主要是因为现有规定将被害人过错作为一个酌定量刑情节，但量刑是个复杂的过程，是法官行使自由裁量权的过程，而酌定量刑情节更需要法官灵活掌握。在没有有效制约的情况下，自由裁量权便有可能被滥用或不正确使用。
（三）举证责任不规范
客观来讲被害人过错有些涉及隐私，知情范围有限，相应留下的痕迹少，取证困难。很多都是被告人和被害人两个人之间的事情，二人是有利害关系的双方，常互相指责，获取的证据真假难辨。如果被害人已死亡，往往就只有被告人一方的说法，更难认定。而侦查机关对被害人过错这部分事实的调查积极性不高。我国《刑事诉讼法》第49条规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。有人会认为，被害人过错是一种从宽处罚事由，不是一种积极的定罪要素，不需要控方来主动证明。但同时，我国《刑事诉讼法》第50条又规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。有人会认为，被害人过错作为一种犯罪情节，证明的责任在控方。这种认识上的不统一在学界和实务界都存在。 三、被害人过错适用的司法完善
目前，我国关于刑法意义上的被害人过错理论研究很热，但制度设置几近空白。笔者认为应从立法和司法两个层面同时推进。
（一）被害人过错认定的法定化
1.明确被害人过错的认定标准：
有学者将刑事案件中的被害人过错界定为：“被害人基于主观上的故意或过失，所实施的侵害犯罪行为人的相关利益或社会公共利益从而诱发犯罪人的犯罪意识、激发犯罪人犯罪行为的否定性评价。”①也有学者将其界定为：“刑法意义上的被害人过错，是指被害人出于故意，实施违背社会伦理或违反法律的行为，侵犯了被告人的合法权利或者正当利益，引发被告人实施犯罪或者激化加害行为危害程度的情形。”②
笔者认为，刑法意义上的被害人过错作为一种犯罪情节，既不能收之过窄，也不能放之过宽，要掌握好其中的平衡，避免不必要的偏差。在設定被害人过错的要件时，可借鉴刑法中的期待可能性理论。期待可能性是阻却刑事责任的事由，指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。而在评定被害人过错时则应站在被害人的角度去分析，从被害人的家庭背景、生活经历及行为时所处的特定环境等出发，以被害人当时形成的生活常识为判断依据，只有实施了严重违背社会伦理或者违法的行为，才有可能是一种过错行为。而这种过错行为依据社会共同经验足以导致犯罪行为人实施犯罪行为，即符合相当性因果关系说，才是刑法意义上的被害人过错。所以可将刑法意义上的被害人过错界定为：被害人出于故意或者过失，实施了严重违背社会伦理或者违法的行为，侵害了犯罪行为人的合法权利或者正当权益，从而引发或者激化矛盾，致使犯罪行为人实施犯罪行为的否定性评价。
2.将被害人过错确定为法定量刑情节：
酌定量刑情节在整个量刑体系中有着重要的地位，但在适用中存在一些问题，首要问题就是量刑不均衡导致的个案冲突有损法律的稳定性和统一性。且酌定量刑情节一般只能是在法定刑幅度内从轻或从重处罚，禁止用于加重和减轻处罚，体现度有限。培根曾说：留给法官的思考余地最小的法律是最好的法律，留给自己的独立判断余地最小的法官是最好的法官。法定量刑情节相对酌定量刑情节，其优势显而易见。
笔者认为应改变将被害人过错作为酌定量刑情节的现状，将其法定化，作为法定量刑情节纳入刑法的规定，且应作为一种应当型情节。可按责任程度将过错分为：一般过错、较大过错、重大过错并根据过错的严重程度和因果关系的紧密程度，在量刑时予以区别对待。可表述为：被害人对犯罪的发生负有重大过错的，对被告人减轻处罚；被害人对犯罪的发生负有一般过错或较大过错的，对被告人从轻处罚，犯罪行为情节轻微的，可以免除处罚。③
3.明确举证责任在控方：
从普通法系和大陆法系的规定情况来看，虽然普通法系的刑事举证责任主要在控方，但被控诉方在反驳控诉的情况下也负有必要的举证责任。大陆法系中的刑事举证责任，主要在代表国家的司法机关，但在特定情况下，被控诉方为辩解自己无罪、罪轻时，也有特定的举证责任。④
笔者认为举证责任的合理分配才能确保被害人过错这项制度的发展。被告人在刑事诉讼中本身处于弱势地位。相对而言，侦查机关和检察机关掌握着充分的司法资源，收集证据时占据优势地位。且我国司法人员肩负着客观公正的义务，应当站在公允的立场上收集各方面的证据。我们也不能忽视辩护职能的存在，司法人员在办案中可以要求被告人或者辩护人尽可能提供相关证明或者证据线索。
（二）被害人过错认定的实践化
1.侦查环节应全面收集证据：
侦查人员应树立“以审判为中心的”理念，既要重视有罪证据的收集，也要重视无罪、罪轻证据的收集，提高这方面证据的取证意识。不论是犯罪嫌疑人提及或者主动发现被害人存在过错，都要进行相关的侦查，获取相应的证据，在侦终移送审查起诉时将相关材料一并予以移送。
2.检察环节应全面审查证据：
在审查起诉过程中，注重听取犯罪嫌疑人的辩解，对被害人过错方面的证据进行审查，如发现相关证据侦查机关未收集的，可要求侦查机关予以调取，也可自行取证。在制作阅卷笔录和审查报告时对相关证据进行分析论证，进行审查判断。在提起公诉时，要在起诉书中明确被害人过错的认定意见。在庭审中针对被害人过错问题，应详细阐述认定或不认定的理由，并提出相应的量刑建议。
3.法院环节应全面评判证据：
法官对被害人过错进行评判时难免受到自身法律素养、个人经历、生活阅历等因素的影响，这就需要法官将这种内心的评判通过判决书说理的方式展现出来，成为“看得见的正义”。同时最高法可加强这方面的案例指导，公布此类案件的指导性案例；可以在量刑指导意见中明确不同程度的被害人过错的从宽幅度，对法官的量刑进行引导。
注释：
①薛红芹.犯罪被害人过错的刑法研究——以故意杀人罪为视角.华东政法大学专业学位硕士学位论文.2011.4.
②《刑事审判参考》（总第68期）第556号案例——刘宝利故意杀人案.13.
③魏娜.刑事被害人过错研究.西南政法大学2009年硕士学位论文.35.
④张建、段宝平.论刑事诉讼中的举证责任倒置.中国刑事法杂志.2000（总第47期）.51.
关键词 被害人过错 法定化 举证责任
作者简介：程燕、周轶，浙江省嘉兴市人民检察院。
中图分类号：D924.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.308
在严重侵犯人身权利的案件中被害人过错已成为定罪量刑的一个重要因素。司法实践中常因被害人过错认定缺乏规范性，最终导致量刑不均衡。笔者试以东部某中级法院2014-2015年一审的故意伤害、故意杀人案件为样本，对被害人过错的相关问题加以研究。
一、被害人过错认定的司法现状
该中级法院2014-2015年共办理故意伤害、故意杀人一审案件61件，其中涉及被害人过错的38件，最终法院认定被害人过错情节的件10件。分析具体样本，可发现以下特点：
（一）涉及被害人過错的案件占比高，但法院最终认定的占比不高
2014年共办理该类案件35件，涉及被害人过错的24件，最终认定的只有8件；2015年共办理该类案件26件，涉及被害人过错的14件，最终认定的仅2件。可见在此类暴力性犯罪案件中，被害人过错已成为一个较普遍的问题，但法院对待被害人过错很谨慎，不论从证据的把握上还是在认定的标准上都很严苛。
（二）被害人过错的表现情形较单一
涉及的38件案件中，被害人过错具体的表现情形主要有：感情纠纷、债务纠纷、邻里矛盾和被害人挑衅。其中感情纠纷13件，包括夫妻间因感情争吵、被害人一方有外遇等；民事债务纠纷4件，包括被害人欠钱不还、怀疑被害人偷钱等；邻里纠纷2件，包括宅基地纠纷、生活方式纠纷；被害方挑衅的19件，包括因口角而动手、为逞能挑衅等。
（三）法院对被害人过错的表述方式不统一
在认定了被害人过错的裁判文书中，对被害人过错的表述多样化，有“对引发本案存在过错”、“对本案的发生存在过错”、“被害人在起因上存在过错”、“被害人在本案中有过错”、“被害人具有明显过错”。对过错程度的表述，有“重大过错”、“明显过错”、“较大过错”、“一定过错”或直接表述为“过错”。
（四）因证据不足而不予认定的占一定比例
在38件研究样本中，有7件案件因证据不足而未认定被害人过错，占比18.42%。如汤某故意杀人案，被害人许某（18岁）系汤某之妻王某（22岁）的婚外男友，两人通过网络相识后相约见面。案发前一天许某刚到王某所在的城市，案发当天两人见面并发生关系。当天王某回家即被汤某发现异常，后王某承认了和许某之间的关系。汤某通过王某将许某约至租房。见面后汤某即持刀猛砍许某，致其当场死亡。庭审中辩护人提出被害人存在过错，但王某的证言证实自己从未明确向许某表明自己的已婚身份，而汤某的供述讲到许某到租房后自己问过他知不知道王某已婚，许某回答说知道。最终法院认定“现有证据尚不足以证实被害人许某事发前明知王某系已婚妇女，其行为不构成刑法意义上的过错。”
二、被害人过错认定司法现状产生的原因
通过自身办案实践，结合对上述样本的分析，笔者发现在司法实务中被害人过错被屡屡提及，但对被害人过错的界定、被害人过错的法律后果等方面却没有形成统一认识，亟须厘清和明确。
（一）认定标准不明确
下面二个案例同为婚姻家庭矛盾引起的案件，被害人在婚姻关系存续期间均存在婚外情，在庭审过程中辩护人均提“被害人有过错”，法院最终的认定却不同。
刘某故意杀人案：被告人刘某与被害人毛某系夫妻关系。案发前，毛某提出离婚，与刘某的关系恶化。2013年10月29日17时许，二人在租房内发生争吵。期间，刘某拿起房间内的匕首捅刺毛某胸部数刀，致其死亡。法院认定：本案因被害人在婚姻关系存续期间发生婚外情而引发，被害人在起因上存在过错，可以相应减轻对被告人的处罚。
梅某故意杀人案：被告人梅某和被害人秦某系夫妻关系。2014年始两人因一些家庭琐事偶有矛盾，下半年开始秦某与他人发展有婚外男女关系。2014年10月3日20时许，二人在家中因感情问题再次发生争吵，梅某即采用手掐脖子、枕头捂嘴等手段将秦某杀害。法院认定：本案因婚姻家庭纠纷引发，被害人对矛盾激化引发本案负有一定的责任，可以相应减轻被告人的刑事和民事赔偿责任。
可见，法院在对被害人过错的认定上没有统一的标准，不同的承办法官有着不同的认识。分析原因，主要在于目前理论界对刑法意义上的被害人过错尚无形成统一权威的标准，法律及指导性文件中对此也没有定论。再加上每个法官的生活经历、社会经验不同，掌握的道德底线、伦理标准也有差异。
（二）量刑体现不统一
上述两个案例中，刘某和梅某均有自首情节，刘某被判处有期徒刑15年，梅某则被判处无期徒刑。而在罗某故意杀人案件中，法院认定了被害人过错和罗某的自首情节，就作案手段和民事赔偿来看，和刘某案也相似，但最终法院判处罗某无期徒刑。
这种量刑上的差别，主要是因为现有规定将被害人过错作为一个酌定量刑情节，但量刑是个复杂的过程，是法官行使自由裁量权的过程，而酌定量刑情节更需要法官灵活掌握。在没有有效制约的情况下，自由裁量权便有可能被滥用或不正确使用。
（三）举证责任不规范
客观来讲被害人过错有些涉及隐私，知情范围有限，相应留下的痕迹少，取证困难。很多都是被告人和被害人两个人之间的事情，二人是有利害关系的双方，常互相指责，获取的证据真假难辨。如果被害人已死亡，往往就只有被告人一方的说法，更难认定。而侦查机关对被害人过错这部分事实的调查积极性不高。我国《刑事诉讼法》第49条规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。有人会认为，被害人过错是一种从宽处罚事由，不是一种积极的定罪要素，不需要控方来主动证明。但同时，我国《刑事诉讼法》第50条又规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。有人会认为，被害人过错作为一种犯罪情节，证明的责任在控方。这种认识上的不统一在学界和实务界都存在。 三、被害人过错适用的司法完善
目前，我国关于刑法意义上的被害人过错理论研究很热，但制度设置几近空白。笔者认为应从立法和司法两个层面同时推进。
（一）被害人过错认定的法定化
1.明确被害人过错的认定标准：
有学者将刑事案件中的被害人过错界定为：“被害人基于主观上的故意或过失，所实施的侵害犯罪行为人的相关利益或社会公共利益从而诱发犯罪人的犯罪意识、激发犯罪人犯罪行为的否定性评价。”①也有学者将其界定为：“刑法意义上的被害人过错，是指被害人出于故意，实施违背社会伦理或违反法律的行为，侵犯了被告人的合法权利或者正当利益，引发被告人实施犯罪或者激化加害行为危害程度的情形。”②
笔者认为，刑法意义上的被害人过错作为一种犯罪情节，既不能收之过窄，也不能放之过宽，要掌握好其中的平衡，避免不必要的偏差。在設定被害人过错的要件时，可借鉴刑法中的期待可能性理论。期待可能性是阻却刑事责任的事由，指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。而在评定被害人过错时则应站在被害人的角度去分析，从被害人的家庭背景、生活经历及行为时所处的特定环境等出发，以被害人当时形成的生活常识为判断依据，只有实施了严重违背社会伦理或者违法的行为，才有可能是一种过错行为。而这种过错行为依据社会共同经验足以导致犯罪行为人实施犯罪行为，即符合相当性因果关系说，才是刑法意义上的被害人过错。所以可将刑法意义上的被害人过错界定为：被害人出于故意或者过失，实施了严重违背社会伦理或者违法的行为，侵害了犯罪行为人的合法权利或者正当权益，从而引发或者激化矛盾，致使犯罪行为人实施犯罪行为的否定性评价。
2.将被害人过错确定为法定量刑情节：
酌定量刑情节在整个量刑体系中有着重要的地位，但在适用中存在一些问题，首要问题就是量刑不均衡导致的个案冲突有损法律的稳定性和统一性。且酌定量刑情节一般只能是在法定刑幅度内从轻或从重处罚，禁止用于加重和减轻处罚，体现度有限。培根曾说：留给法官的思考余地最小的法律是最好的法律，留给自己的独立判断余地最小的法官是最好的法官。法定量刑情节相对酌定量刑情节，其优势显而易见。
笔者认为应改变将被害人过错作为酌定量刑情节的现状，将其法定化，作为法定量刑情节纳入刑法的规定，且应作为一种应当型情节。可按责任程度将过错分为：一般过错、较大过错、重大过错并根据过错的严重程度和因果关系的紧密程度，在量刑时予以区别对待。可表述为：被害人对犯罪的发生负有重大过错的，对被告人减轻处罚；被害人对犯罪的发生负有一般过错或较大过错的，对被告人从轻处罚，犯罪行为情节轻微的，可以免除处罚。③
3.明确举证责任在控方：
从普通法系和大陆法系的规定情况来看，虽然普通法系的刑事举证责任主要在控方，但被控诉方在反驳控诉的情况下也负有必要的举证责任。大陆法系中的刑事举证责任，主要在代表国家的司法机关，但在特定情况下，被控诉方为辩解自己无罪、罪轻时，也有特定的举证责任。④
笔者认为举证责任的合理分配才能确保被害人过错这项制度的发展。被告人在刑事诉讼中本身处于弱势地位。相对而言，侦查机关和检察机关掌握着充分的司法资源，收集证据时占据优势地位。且我国司法人员肩负着客观公正的义务，应当站在公允的立场上收集各方面的证据。我们也不能忽视辩护职能的存在，司法人员在办案中可以要求被告人或者辩护人尽可能提供相关证明或者证据线索。
（二）被害人过错认定的实践化
1.侦查环节应全面收集证据：
侦查人员应树立“以审判为中心的”理念，既要重视有罪证据的收集，也要重视无罪、罪轻证据的收集，提高这方面证据的取证意识。不论是犯罪嫌疑人提及或者主动发现被害人存在过错，都要进行相关的侦查，获取相应的证据，在侦终移送审查起诉时将相关材料一并予以移送。
2.检察环节应全面审查证据：
在审查起诉过程中，注重听取犯罪嫌疑人的辩解，对被害人过错方面的证据进行审查，如发现相关证据侦查机关未收集的，可要求侦查机关予以调取，也可自行取证。在制作阅卷笔录和审查报告时对相关证据进行分析论证，进行审查判断。在提起公诉时，要在起诉书中明确被害人过错的认定意见。在庭审中针对被害人过错问题，应详细阐述认定或不认定的理由，并提出相应的量刑建议。
3.法院环节应全面评判证据：
法官对被害人过错进行评判时难免受到自身法律素养、个人经历、生活阅历等因素的影响，这就需要法官将这种内心的评判通过判决书说理的方式展现出来，成为“看得见的正义”。同时最高法可加强这方面的案例指导，公布此类案件的指导性案例；可以在量刑指导意见中明确不同程度的被害人过错的从宽幅度，对法官的量刑进行引导。
注释：
①薛红芹.犯罪被害人过错的刑法研究——以故意杀人罪为视角.华东政法大学专业学位硕士学位论文.2011.4.
②《刑事审判参考》（总第68期）第556号案例——刘宝利故意杀人案.13.
③魏娜.刑事被害人过错研究.西南政法大学2009年硕士学位论文.35.
④张建、段宝平.论刑事诉讼中的举证责任倒置.中国刑事法杂志.2000（总第47期）.51.