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摘 要 第三部门的兴起是第二次世界大战以后当代社会最为引人注目的新生的宏观社会现象，它的兴起无论是对实际的社会整合还是认识社会整合的方式都带来了极大的变化。本文意在尝试沟通哈贝马斯第三部门的宏观理论与卡多佐及托克维尔对具体命题的阐释，来增进第三部门宏观与微观层面的协调，同时亦为中国现代化历程提供一种映照。
关键词 第三部门 哈贝马斯 卡多佐 托克维尔
作者简介：李澄辉，北京师范大学珠海分校，研究方向：法学。
中图分类号：D035.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2012)02-138-02
科层制与市民社会一向被人们认为是理解现代性的关键命题，而在走向后现代社会的过程中，日益兴起的第三部门开始继上述两个命题走入大众的视野，第三部门的强弱盛衰被认为是影响一国兴亡的重要因素，对于第三部门的研究也成为战后学界长盛不衰的话题，对此早有许多重要的学者都对此提出了自己的看法，其中德国思想家哈贝马斯关于第三部门的看法流播深远，而笔者在阅读《司法过程的性质》及《论美国的民主》两书时，感到两书从不同视角都在更为具体的地方展现了哈贝马斯第三部门的观点，下面就将以上述两书为具体案例来试图印证哈贝马斯的总体观点。
一、哈贝马斯的第三部门观略述
哈贝马斯作为二十世纪最为重要的几位思想家之一，著作等身、思想深邃而行文艰涩，笔者当然不能自认为对他有透彻的理解，但在此冒昧的提出自己对哈贝马斯第三部门的看法：自近代形成的社会，常认为是两种领域的团结，国家和市民社会，这组概念的背后蕴含着科层制和市场制的不同人类组织方式，前者可理解为为公的和命令的，后者可理解为为私的和合议的。但在二十世纪人类实际面临的两类方式都难以帮组人类达到更好的生活状态时，第三部门的思潮就在这危机之中应运而生。哈贝马斯认为当代社会之所以难以良好第稳定下来，是缺乏一个领域所致，这个领域应当是为公的和合议的，这个新的强大领域可以达致的效果即是——社会既是强有力的，同时却没有走向极权社会之虞。
二、《司法过程的性质》中对美国“法官造法”的讲述
卡多佐在他的大作的第一部分即详细介绍了美国的“法官造法”的问题，那么为何会有法官立法的事情，用他的话说是“制定法总是有或多或少的空白”，总是需要由法官“科学地自由发现”成文法中所未涉及也不能够全然包涵的法律规则来对眼下的案件进行认定和评判，“正是在色彩不相配、参看索引失败、没有决定性的先例的时，严肃的法官工作才开始。”然后他又缩小了范围，专门讨论了自己所在的美国，美国是一个普通法国家，相对大陆法系而言成文法相对少，而判例具有正式和非正式的效力，因而法官的立法空间较大陆法系法官更为广阔。许多的法律的制定、特别是它的变迁都不是由立法机关所正式颁发的法律，而是在法官的司法判决中，以判例的形式出现。美国的法官正是通过判例实现了立法的行为。卡多佐先生讲到了，当一个案件被审决以后，自然地会形成一种约束，以后在类似案件的审理中，法官们都会参照这一判例，往往在判例的影响下来判决案件。这样就出现了“今天的判决将决定明天的对错”，一个案件的审判具有了超越自身的影响，在历史中在不同法官的判决中含蓄地表了出来。不仅如此，通过判例，还可以完成法律的变迁。尽管已有的判例具有约束，但是“却不是终极真理，而是可资参考的假说”，之后由司法者排比案例认定是否可以借鉴，既有的判例并不具有必然和一定的效力，法官依然有自我裁决的机会。如果法官认为这样的判例并不适应当下的案件或既有的判例已不能适合当下的形势，他可以选择不采用以往的判例，而提出新的司法意见来裁定一个案件，同时这个审判也成为了新的判例，在以后的审判中，如果越来越多的法官在审案中赞同了新的判例，旧的判例就会逐步失效，法律通过判例就完成了变迁。这是卡多佐先生介绍的法官立法的情况。我认为这样的情况说明了美国司法的组织情况，同时也正是这样的情况，才会有判例立法的现象产生。在判例立法中，一个重要的现象是整个立法不是在一时、一地由一个人或团体所颁发的，而是在一段时间里、在不同的法院不同的案件中被不同的法官们逐步地确立下的，这样的立法过程中完全没有出现集权的现象，也不需要集权。尽管如此，但依然会有应对社会问题的法律出台、执行和调整，没有主心骨然而却决不是一盤散沙。这是英美系国家历史上分权而有效的社会-国家形态在法律上的体现，是一种科层制表现不明显而公议制充分发展的司法-立法系统。一个法律或说一项社会准则的的出台并不一定需要一个权力中心的推动，而是在畅通的信息流通之中，由更为广泛的参与者来实现。在这样的社会运行形态中，开放的公议空间、畅通的信息、科学而客观的认识方式、克制而冷静的行动者是重要的构成因素，在这样的形式下，一方面可以让社会高效的运转起来，同时也可以保障社会主体更为独立，往往就更为平等和自由，可以创造一个共融利益空间更大的社会，可以让更多的人享有更多的权益，而不是一定需要进行你死我活、天无二日的关于主-仆地位之争的残酷斗争。
三、《论美国的民主》对美国行政的讲述
这一点如果和托克维尔先生《论美国的民主》第五章对照来看，似乎会有着相互丰富的效果。在这本书的第五章中，托克维尔先生主要在介绍美国的州、县和镇的运作机制，而尤其强调的是镇这一级的公共生活运行。然而，全章所致力于的，在对乡镇等层级以外，更着重于对整个美国的情况做一解释，尽管全章没有涉及一般来说最常见的对国家层面的考察，对美国联邦政府的考察，这样的原因是“联邦政府只是……在它之前通行于社会的、不依它存在的那些政治原则的总结”，考察清楚了乡镇和州，则就自然明白了美国的国家情况。因而全章是立足于乡镇公共生活运行机制考察上的对整个美国情况的认识，在这一点上和卡多佐先生对美国司法运作的表述可以相互说明。在具体的方面，一个介绍的是普遍的行政工作的分配和运行，一个介绍的是司法工作的分配和运行，在宏观的层面二者又都是整体美国情况的组成部分，具有天然的亲缘性。在托克维尔先生的表述中，我们最大的映像就是“操纵社会机器的那只手是隐而不见的”，然而“一切都在你的周围按部就班的进行”，这一点正和卡多佐先生的美国司法的情形是一致的，法官立法的重要情形正是没有在一瞬之间决定性的出现了某个法律的状况，法律的出现是缓慢而分散的，然而又是明确和有迹可循的。二者都体现了一种美国社会组织的一种基本的情形，即将“社会权力分给许多人掌握”，这样“权威的作用减少了不可抗拒性和危险性，然而权威本身并没有被破坏”，也许最为重要的是，这样的分散权力的情形，是有效解决绝对的权力绝对地导致腐败这一不易的识见。但与此同出而异名的是，这样的制度又是如何让整个系统的运行流畅可能勒？为什么不会出现中国这样情形的文明常有的一管就死、一放就乱这样的问题勒？托克维尔认为，这是一种设置的合理。因为权力被分散，并不会出现一个可以控制全局、手中握有大量可靠社会资源的主体，但不同部门也是需要合作，那么主要会有两种情形，一种是不同层级的部门之间，如州政府和乡政府是如何协调的勒？依托于法律，上层政府对下层政府仅有且仅有业务上的领导，那么自然一旦无法让下层政府执行命令应该如何应对？自然只有诉诸法院，而也就是间接向公众申诉。另一种是同层政府部门之间，如果不同部门发生摩擦会引起政府僵局，这的确是这类制度的问题所在，但在民众的巨大压力之下，特别是相对于任一机构本身的弱小，多半会形成相互的妥协，从而继续运作。两种都是补进了公众及其代理-法院的裁决位置，使得正常的运作成为可能。而法官的立法也与此类似，每一个法官都是独立地处理自己手中的案件，这从他的法定职守、长期的任职、稳定的收入、独立审案的机制都保证了这一点，那么如何形成法官之间对彼此审案的重视勒？也是只有靠一种公共空间的存在，通过信息的交流和合议来达成一种非制度性但强有力的注视，通过各种非正式的渠道来规范法官们对自己的案件对社会负责任，让他们自动将社会规制渗入判决中。二者都以设置了公共空间位于裁决的位置，让分散的权力在公众的注视下协作运行而不致于各行其道。
四、对我国的借鉴意义
然而，如果我们把视野拉回到中国大地和文本上，我们就会看到和上述的情况十分不同的另一种思路与实践。以下，将以中国之轴心时代为观察的对象。正如雅斯贝尔斯所述的一样，每一个成熟而具有自己特色的文明，都有一个自己的轴心时代，这个时代虽然只是漫长的文明历史中的一段，但是却在很大程度上塑造了整个文明的风格，这一制宪点对于西方文明而言，就是雅典和耶路撒冷，对于中国来说，就是先秦诸子。如钱穆所述，每一时代都有其核心命题，有价值的赞成与反对都必将围绕它而进行，而我国先秦诸子们所面临的时代命题正是如何重构社会。这正是从西汉刘歆诸子出王官论即已阐发出的基本认识，先秦诸子所毕生投入的伟大事业正是在周王室日益卑微，诸侯恣肆、上下相疑、中国不绝如缕的时代，如何重新塑造秩序。这一点从第一位宗师——孔子“正名复礼”“吾其为东周”的思想即可一窥其貌。然而，在长年的实践与思索中，先秦诸子们尽管有着许许多多的重要成果，然而决定性的一步却没有开拓出来，即是上述的在西方文明被不断阐述和深化的“社会”（社民社会 第三部门）观念。诸子百家、儒墨九流，其思想都带有浓厚的王权观念，即思维深层的唯定于一而可止乱的基本预设。好如孔子的“尊王”观念，孟子的“定于一”观念，墨子的“尚同”观念，庄子的“道术将为天下裂”之观念，更无论本来就明白站在帝王立场为君主御下苦思冥想的法家和黄老学派。归束而观之，即没有认识到除了科层制的社会整合方式以外，还有社会的整合方式，如果连这一点都不能认可的话，就勿论第三部门什么的啦。
五、小结
综上，我们看到西方两位学者之著述都是美国社会运行模式的一种具体展现，显示了美国社会的特色，也反映了美国社会国家领域本身蕴含的强大的第三部门的特性，正如托克维尔所说：“一切都在你的周围按部就班进行，但你到处看不到指挥者。操纵社会机器的那只手是隐而不现的。”一个强大的第三部门也许正是美国强盛的重要源泉，而可能也是我国筚路蓝缕、以启山林的现代化历程中一个关键性的转换。
关键词 第三部门 哈贝马斯 卡多佐 托克维尔
作者简介：李澄辉，北京师范大学珠海分校，研究方向：法学。
中图分类号：D035.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2012)02-138-02
科层制与市民社会一向被人们认为是理解现代性的关键命题，而在走向后现代社会的过程中，日益兴起的第三部门开始继上述两个命题走入大众的视野，第三部门的强弱盛衰被认为是影响一国兴亡的重要因素，对于第三部门的研究也成为战后学界长盛不衰的话题，对此早有许多重要的学者都对此提出了自己的看法，其中德国思想家哈贝马斯关于第三部门的看法流播深远，而笔者在阅读《司法过程的性质》及《论美国的民主》两书时，感到两书从不同视角都在更为具体的地方展现了哈贝马斯第三部门的观点，下面就将以上述两书为具体案例来试图印证哈贝马斯的总体观点。
一、哈贝马斯的第三部门观略述
哈贝马斯作为二十世纪最为重要的几位思想家之一，著作等身、思想深邃而行文艰涩，笔者当然不能自认为对他有透彻的理解，但在此冒昧的提出自己对哈贝马斯第三部门的看法：自近代形成的社会，常认为是两种领域的团结，国家和市民社会，这组概念的背后蕴含着科层制和市场制的不同人类组织方式，前者可理解为为公的和命令的，后者可理解为为私的和合议的。但在二十世纪人类实际面临的两类方式都难以帮组人类达到更好的生活状态时，第三部门的思潮就在这危机之中应运而生。哈贝马斯认为当代社会之所以难以良好第稳定下来，是缺乏一个领域所致，这个领域应当是为公的和合议的，这个新的强大领域可以达致的效果即是——社会既是强有力的，同时却没有走向极权社会之虞。
二、《司法过程的性质》中对美国“法官造法”的讲述
卡多佐在他的大作的第一部分即详细介绍了美国的“法官造法”的问题，那么为何会有法官立法的事情，用他的话说是“制定法总是有或多或少的空白”，总是需要由法官“科学地自由发现”成文法中所未涉及也不能够全然包涵的法律规则来对眼下的案件进行认定和评判，“正是在色彩不相配、参看索引失败、没有决定性的先例的时，严肃的法官工作才开始。”然后他又缩小了范围，专门讨论了自己所在的美国，美国是一个普通法国家，相对大陆法系而言成文法相对少，而判例具有正式和非正式的效力，因而法官的立法空间较大陆法系法官更为广阔。许多的法律的制定、特别是它的变迁都不是由立法机关所正式颁发的法律，而是在法官的司法判决中，以判例的形式出现。美国的法官正是通过判例实现了立法的行为。卡多佐先生讲到了，当一个案件被审决以后，自然地会形成一种约束，以后在类似案件的审理中，法官们都会参照这一判例，往往在判例的影响下来判决案件。这样就出现了“今天的判决将决定明天的对错”，一个案件的审判具有了超越自身的影响，在历史中在不同法官的判决中含蓄地表了出来。不仅如此，通过判例，还可以完成法律的变迁。尽管已有的判例具有约束，但是“却不是终极真理，而是可资参考的假说”，之后由司法者排比案例认定是否可以借鉴，既有的判例并不具有必然和一定的效力，法官依然有自我裁决的机会。如果法官认为这样的判例并不适应当下的案件或既有的判例已不能适合当下的形势，他可以选择不采用以往的判例，而提出新的司法意见来裁定一个案件，同时这个审判也成为了新的判例，在以后的审判中，如果越来越多的法官在审案中赞同了新的判例，旧的判例就会逐步失效，法律通过判例就完成了变迁。这是卡多佐先生介绍的法官立法的情况。我认为这样的情况说明了美国司法的组织情况，同时也正是这样的情况，才会有判例立法的现象产生。在判例立法中，一个重要的现象是整个立法不是在一时、一地由一个人或团体所颁发的，而是在一段时间里、在不同的法院不同的案件中被不同的法官们逐步地确立下的，这样的立法过程中完全没有出现集权的现象，也不需要集权。尽管如此，但依然会有应对社会问题的法律出台、执行和调整，没有主心骨然而却决不是一盤散沙。这是英美系国家历史上分权而有效的社会-国家形态在法律上的体现，是一种科层制表现不明显而公议制充分发展的司法-立法系统。一个法律或说一项社会准则的的出台并不一定需要一个权力中心的推动，而是在畅通的信息流通之中，由更为广泛的参与者来实现。在这样的社会运行形态中，开放的公议空间、畅通的信息、科学而客观的认识方式、克制而冷静的行动者是重要的构成因素，在这样的形式下，一方面可以让社会高效的运转起来，同时也可以保障社会主体更为独立，往往就更为平等和自由，可以创造一个共融利益空间更大的社会，可以让更多的人享有更多的权益，而不是一定需要进行你死我活、天无二日的关于主-仆地位之争的残酷斗争。
三、《论美国的民主》对美国行政的讲述
这一点如果和托克维尔先生《论美国的民主》第五章对照来看，似乎会有着相互丰富的效果。在这本书的第五章中，托克维尔先生主要在介绍美国的州、县和镇的运作机制，而尤其强调的是镇这一级的公共生活运行。然而，全章所致力于的，在对乡镇等层级以外，更着重于对整个美国的情况做一解释，尽管全章没有涉及一般来说最常见的对国家层面的考察，对美国联邦政府的考察，这样的原因是“联邦政府只是……在它之前通行于社会的、不依它存在的那些政治原则的总结”，考察清楚了乡镇和州，则就自然明白了美国的国家情况。因而全章是立足于乡镇公共生活运行机制考察上的对整个美国情况的认识，在这一点上和卡多佐先生对美国司法运作的表述可以相互说明。在具体的方面，一个介绍的是普遍的行政工作的分配和运行，一个介绍的是司法工作的分配和运行，在宏观的层面二者又都是整体美国情况的组成部分，具有天然的亲缘性。在托克维尔先生的表述中，我们最大的映像就是“操纵社会机器的那只手是隐而不见的”，然而“一切都在你的周围按部就班的进行”，这一点正和卡多佐先生的美国司法的情形是一致的，法官立法的重要情形正是没有在一瞬之间决定性的出现了某个法律的状况，法律的出现是缓慢而分散的，然而又是明确和有迹可循的。二者都体现了一种美国社会组织的一种基本的情形，即将“社会权力分给许多人掌握”，这样“权威的作用减少了不可抗拒性和危险性，然而权威本身并没有被破坏”，也许最为重要的是，这样的分散权力的情形，是有效解决绝对的权力绝对地导致腐败这一不易的识见。但与此同出而异名的是，这样的制度又是如何让整个系统的运行流畅可能勒？为什么不会出现中国这样情形的文明常有的一管就死、一放就乱这样的问题勒？托克维尔认为，这是一种设置的合理。因为权力被分散，并不会出现一个可以控制全局、手中握有大量可靠社会资源的主体，但不同部门也是需要合作，那么主要会有两种情形，一种是不同层级的部门之间，如州政府和乡政府是如何协调的勒？依托于法律，上层政府对下层政府仅有且仅有业务上的领导，那么自然一旦无法让下层政府执行命令应该如何应对？自然只有诉诸法院，而也就是间接向公众申诉。另一种是同层政府部门之间，如果不同部门发生摩擦会引起政府僵局，这的确是这类制度的问题所在，但在民众的巨大压力之下，特别是相对于任一机构本身的弱小，多半会形成相互的妥协，从而继续运作。两种都是补进了公众及其代理-法院的裁决位置，使得正常的运作成为可能。而法官的立法也与此类似，每一个法官都是独立地处理自己手中的案件，这从他的法定职守、长期的任职、稳定的收入、独立审案的机制都保证了这一点，那么如何形成法官之间对彼此审案的重视勒？也是只有靠一种公共空间的存在，通过信息的交流和合议来达成一种非制度性但强有力的注视，通过各种非正式的渠道来规范法官们对自己的案件对社会负责任，让他们自动将社会规制渗入判决中。二者都以设置了公共空间位于裁决的位置，让分散的权力在公众的注视下协作运行而不致于各行其道。
四、对我国的借鉴意义
然而，如果我们把视野拉回到中国大地和文本上，我们就会看到和上述的情况十分不同的另一种思路与实践。以下，将以中国之轴心时代为观察的对象。正如雅斯贝尔斯所述的一样，每一个成熟而具有自己特色的文明，都有一个自己的轴心时代，这个时代虽然只是漫长的文明历史中的一段，但是却在很大程度上塑造了整个文明的风格，这一制宪点对于西方文明而言，就是雅典和耶路撒冷，对于中国来说，就是先秦诸子。如钱穆所述，每一时代都有其核心命题，有价值的赞成与反对都必将围绕它而进行，而我国先秦诸子们所面临的时代命题正是如何重构社会。这正是从西汉刘歆诸子出王官论即已阐发出的基本认识，先秦诸子所毕生投入的伟大事业正是在周王室日益卑微，诸侯恣肆、上下相疑、中国不绝如缕的时代，如何重新塑造秩序。这一点从第一位宗师——孔子“正名复礼”“吾其为东周”的思想即可一窥其貌。然而，在长年的实践与思索中，先秦诸子们尽管有着许许多多的重要成果，然而决定性的一步却没有开拓出来，即是上述的在西方文明被不断阐述和深化的“社会”（社民社会 第三部门）观念。诸子百家、儒墨九流，其思想都带有浓厚的王权观念，即思维深层的唯定于一而可止乱的基本预设。好如孔子的“尊王”观念，孟子的“定于一”观念，墨子的“尚同”观念，庄子的“道术将为天下裂”之观念，更无论本来就明白站在帝王立场为君主御下苦思冥想的法家和黄老学派。归束而观之，即没有认识到除了科层制的社会整合方式以外，还有社会的整合方式，如果连这一点都不能认可的话，就勿论第三部门什么的啦。
五、小结
综上，我们看到西方两位学者之著述都是美国社会运行模式的一种具体展现，显示了美国社会的特色，也反映了美国社会国家领域本身蕴含的强大的第三部门的特性，正如托克维尔所说：“一切都在你的周围按部就班进行，但你到处看不到指挥者。操纵社会机器的那只手是隐而不现的。”一个强大的第三部门也许正是美国强盛的重要源泉，而可能也是我国筚路蓝缕、以启山林的现代化历程中一个关键性的转换。