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摘要：随着最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》正式实施以来，对保护消费者的合法权益起到了重要的作用。但当前制售假冒伪劣卷烟出现的新情况、新手段，对我们专卖稽查人员提出了更加严格的要求，准确的掌握各种涉烟违法犯罪的构成，并进行准确的认定，是我们稽查人员要掌握的一项基本技能。
关键词：非法经营；网络销售卷烟；国家规定
【案例】2012年11月，某县烟草专卖局稽查大队接到举报称，本县零售大户张某有涉嫌无证批发卷烟的嫌疑。经过调查，发现张某有通过互联网销售卷烟的行为，已持续一年多，并且经营卷烟的案值达到18万元，稽查人员王某和李某将这一信息反馈到县烟草专卖局。
一、非法经营罪的构成
对于犯罪的构成要件，“四要件说”是我国刑法学界坚持的传统理论，下面我们结合涉烟非法经营行为，对非法经营罪的构成要件做详细的阐述。
（一）犯罪的客体要件
本罪侵犯的客体是国家对市场的管理秩序。市场管理秩序是国家通过法律、法规加以规范的稳定、有序的经济状态，是保证市场经济健康发展的必要条件。
（二）犯罪的客观要件
本罪的客观要件表现为违反国家规定，非法从事经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
1.违反国家规定
根据《刑法》第96条：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”此处的“国家规定”仅仅是指有国家立法机关和中央人民政府颁布的规范性文件及相关决定，而不包括各省级政府制定的地方法规和规章，也不包括国务院各部委制定的规章。
2.从事非法经营行为，扰乱市场秩序
从事非法经营行为是违反国家规定的具体表现，根据我国《刑法》及相关司法解释，从事非法经营行为的具体包括以下四类：①未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。②买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的。③未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的。④其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
“两高涉烟司法解释”第一条第五款：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”该司法解释明确的表明了，经营烟草专卖品业务的，应当取得相应的许可证，如果违反了该规定，未取得相应许可证便从事烟草专卖品的经营行为，情节严重的，司法机关即可依据该司法解释的相关规定，追究当事人的非法经营罪的刑事责任。
3.情节严重
结合涉烟犯罪的审判工作的经验，最高人民法院、最高人民检察院联合颁布了一部司法解释，对非法经营罪的“情节严重”做了细化的规定。“两高涉烟司法解释”第三条规定，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（1）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（2）非法经营卷烟二十万支以上的；
（3）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
（三）犯罪的主体要件
非法经营罪的主体是一般主体。达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人可以成为本罪的主体；依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。
（四）犯罪的主观要件
非法经营罪的主观方面是故意，过失不构成本罪。行为人在主观上往往具有谋取非法利润的目的，但由于市场经营的变幻莫测，行为人是否获得盈利不影响本罪的成立。
二、非法经营罪案例的具体应用
具体到前述案例之中，零售大户张某的通过互联网销售卷烟的行为是否构成非法经营罪，按照犯罪构成的“四要件说”来具体分析本案，如符合犯罪的构成的要件即构成非法经营罪，否则，便不构成犯罪。
（1）从犯罪的客体要件来看，零售大户张某通过互联网销售卷烟的行为严重冲击了国家对卷烟销售市场的管理秩序。根据烟草专卖的有关规定，只有特定的企业经过审批之后才可以通过信息网络交易卷烟，除此之外，任何公民、法人或其他组织均不得通过信息网络销售卷烟，而零售大户张某的行为，无疑违背了国家设置专卖制度的初衷，所以其行为严重冲击了烟草专卖品的正常市场秩序。
（2）从犯罪的客观要件来看，零售大户张某网售卷烟，经营额达到了18万元，属于从事了非法经营活动且情节严重，那么该网售卷烟的行为是否违反了国家规定呢？
《烟草专卖许可证管理办法》第41条第2款对此作了规定：“除了取得烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证或者特种烟草专卖经营企业许可证的企业依法销售烟草专卖品外，任何公民、法人或者其他组织不得通过信息网络销售烟草专卖品。”
通过了解，零售大户张某在互联网上销售卷烟的行为，虽然违反了《烟草专卖许可证管理办法》的规定，但是由于该办法属于国家发改委制定的规章，不属于刑法意义上的“国家规定”，因而张某的行为不符合非法经营罪的客观要件，所以张某无罪。
（3）从犯罪的主体要件来看，非法经营罪的犯罪主体为一般主体，卷烟零售大户张某符合本罪自然人犯罪主体的要件。
（4）从犯罪的主观要件来看，零售大户张某对网售卷烟的行为有明确的判断力，张某在主观上符合构成非法经营罪的主观故意心态。
综上所述，判断某一个行为是否构成犯罪，必须要同时满足犯罪构成的四个要件，缺一不可。零售大户张某的行为虽已满足其中的三个，但是不符合非法经营罪的客观要件，所以张某不构成非法经营罪。
关键词：非法经营；网络销售卷烟；国家规定
【案例】2012年11月，某县烟草专卖局稽查大队接到举报称，本县零售大户张某有涉嫌无证批发卷烟的嫌疑。经过调查，发现张某有通过互联网销售卷烟的行为，已持续一年多，并且经营卷烟的案值达到18万元，稽查人员王某和李某将这一信息反馈到县烟草专卖局。
一、非法经营罪的构成
对于犯罪的构成要件，“四要件说”是我国刑法学界坚持的传统理论，下面我们结合涉烟非法经营行为，对非法经营罪的构成要件做详细的阐述。
（一）犯罪的客体要件
本罪侵犯的客体是国家对市场的管理秩序。市场管理秩序是国家通过法律、法规加以规范的稳定、有序的经济状态，是保证市场经济健康发展的必要条件。
（二）犯罪的客观要件
本罪的客观要件表现为违反国家规定，非法从事经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
1.违反国家规定
根据《刑法》第96条：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”此处的“国家规定”仅仅是指有国家立法机关和中央人民政府颁布的规范性文件及相关决定，而不包括各省级政府制定的地方法规和规章，也不包括国务院各部委制定的规章。
2.从事非法经营行为，扰乱市场秩序
从事非法经营行为是违反国家规定的具体表现，根据我国《刑法》及相关司法解释，从事非法经营行为的具体包括以下四类：①未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。②买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的。③未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的。④其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
“两高涉烟司法解释”第一条第五款：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”该司法解释明确的表明了，经营烟草专卖品业务的，应当取得相应的许可证，如果违反了该规定，未取得相应许可证便从事烟草专卖品的经营行为，情节严重的，司法机关即可依据该司法解释的相关规定，追究当事人的非法经营罪的刑事责任。
3.情节严重
结合涉烟犯罪的审判工作的经验，最高人民法院、最高人民检察院联合颁布了一部司法解释，对非法经营罪的“情节严重”做了细化的规定。“两高涉烟司法解释”第三条规定，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（1）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（2）非法经营卷烟二十万支以上的；
（3）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
（三）犯罪的主体要件
非法经营罪的主体是一般主体。达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人可以成为本罪的主体；依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。
（四）犯罪的主观要件
非法经营罪的主观方面是故意，过失不构成本罪。行为人在主观上往往具有谋取非法利润的目的，但由于市场经营的变幻莫测，行为人是否获得盈利不影响本罪的成立。
二、非法经营罪案例的具体应用
具体到前述案例之中，零售大户张某的通过互联网销售卷烟的行为是否构成非法经营罪，按照犯罪构成的“四要件说”来具体分析本案，如符合犯罪的构成的要件即构成非法经营罪，否则，便不构成犯罪。
（1）从犯罪的客体要件来看，零售大户张某通过互联网销售卷烟的行为严重冲击了国家对卷烟销售市场的管理秩序。根据烟草专卖的有关规定，只有特定的企业经过审批之后才可以通过信息网络交易卷烟，除此之外，任何公民、法人或其他组织均不得通过信息网络销售卷烟，而零售大户张某的行为，无疑违背了国家设置专卖制度的初衷，所以其行为严重冲击了烟草专卖品的正常市场秩序。
（2）从犯罪的客观要件来看，零售大户张某网售卷烟，经营额达到了18万元，属于从事了非法经营活动且情节严重，那么该网售卷烟的行为是否违反了国家规定呢？
《烟草专卖许可证管理办法》第41条第2款对此作了规定：“除了取得烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证或者特种烟草专卖经营企业许可证的企业依法销售烟草专卖品外，任何公民、法人或者其他组织不得通过信息网络销售烟草专卖品。”
通过了解，零售大户张某在互联网上销售卷烟的行为，虽然违反了《烟草专卖许可证管理办法》的规定，但是由于该办法属于国家发改委制定的规章，不属于刑法意义上的“国家规定”，因而张某的行为不符合非法经营罪的客观要件，所以张某无罪。
（3）从犯罪的主体要件来看，非法经营罪的犯罪主体为一般主体，卷烟零售大户张某符合本罪自然人犯罪主体的要件。
（4）从犯罪的主观要件来看，零售大户张某对网售卷烟的行为有明确的判断力，张某在主观上符合构成非法经营罪的主观故意心态。
综上所述，判断某一个行为是否构成犯罪，必须要同时满足犯罪构成的四个要件，缺一不可。零售大户张某的行为虽已满足其中的三个，但是不符合非法经营罪的客观要件，所以张某不构成非法经营罪。