论文部分内容阅读
摘 要 法条竞合与想像竞合是司法审判实践中经常遇到的问题，对二者认识不清极有可能会影响到案件的定罪量刑。本文对法条竞合与想像竞合究其本质，分析其特点，找出区分二者的关键所在。在讨论法条竞合适用问题时，必须要以禁止双重评价原则以及充分全面评价为理论基础，在其适用上确立特别法优于普通法、重法优于轻法的原则。
关键词 法条竞合 想像竞合 适用原则
作者简介：张胜霞，乐清市人民法院助理审判员。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)07-064-02
一、案例
2011年7月13日11时许，被告人吴某伙同他人驾驶装载中华牌卷烟的面包车从福建省漳州市云霄县运往浙江省临海市，被某市烟草专卖局稽查人员查获。经查，该批卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，经鉴定，按售价计算达1846500元。本案在审理中存有争议。一种观点认为，被告人运输假冒伪劣烟草专卖品的行为既符合非法经营罪的构成要件，又符合销售伪劣产品罪的构成要件，属于法条竞合的情形，适用特别条文优于普通条文，应以销售伪劣产品罪进行定罪处罚；还有观点认为，该种情形属于想像竞合，应按重罪进行处罚。
二、想像竞合犯与法条竞合犯的特征分析
（一）想像竞合的概念及特征
想像竞合，也称想像的数罪、观念的竞合，是指一个行为触犯了数个罪名的情况。 从上述定义可以看出，想象竞合犯是行为人只实施了一个危害行为，侵犯了多个客体，触犯了多个罪名。笔者认为，对想像竞合的特征归纳，可以从行为、主观方面、造成的后果、罪名上进行分析。
1.被告人在行为上表现为一个行为。即从形式上看，行为人只实施了一个行为。想像竞合由于其本质是一罪，但其在形式上却呈现出数罪的表现，形式上符合数个犯罪构成，该行为在分别被数个可能的犯罪构成评价之后，会表现出是触犯了数个罪名导致数个犯罪的假象。但由于最终只能在可能的数个罪名中选取一个。
2．想像竞合犯在主观罪过上是多个。想像竞合的情形是一行为客观上侵犯了数个客体，主观上必须具有针对不同客体的数个罪过，如果对其中的一个客体有罪过，对侵犯的另一个客体没有主观罪过，就不是想象竞合犯。该数个罪过，可以是故意，也可以是过失。
3.触犯了数个罪名。想像竞合一行为触犯数个罪名，即要求该一行为在形式上能够分别满足数罪名的犯罪构成要件，行为人的行为无论按照数罪名中的哪一个来评价，都已经构成了犯罪，行为人都应当承担刑事责任。
4.发生数个危害结果。行为人在实施一行为过程中发生了数个刑法意义上的危害结果，这也是想象竞合犯与单纯的一罪区别所在。如某人抢夺项链并同时导致被害人受伤，在刑法意义上的“行为”就只有一个，行为人实施的拉扯的行为，但一个行为却造成多个危害结果。
（二）法条竞合的概念及特征
法条竞合是指同一犯罪行为因刑事法律对法条的错综规定，出现数个法条所规定的构成要件在内容上具有从属或交叉关系的情形。 从概念可以看出，法条竞合的产生在于刑法条文本身所规定的内容的错综复杂性，即由于法律条文的交叉规定而造成一行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，从而形成貌似数罪的假象，但其实质上只有一个行为、一个危害结果、一个罪过，是典型的单纯一罪。
1.行为人实施一个危害行为。和想像竞合一样，法条竞合也是被告人仅仅实施了一个危害行为，这是成立法条竞合的前提。如果是被告人实施的是数行为，则不会发生法条竞合的情况。
2.该行为在法条上符合数个法条规定的构成要件。刑法上法条与法律规范是形式与内容的关系。由于立法技术的原因，再加上社会不断的变化发展，被法律否定性评价的行为在变化，导致刑法条文之间的逻辑关系也十分复杂。在此种情况下，就会出现一个犯罪行为符合数个法条规定的犯罪构成要件的情况。
3.用一法条规定的犯罪构成能进行充分的法律评价。在法条竞合情况下，其法律最终的效果是适用其中一个最能充分体现罚当其罪的条文进行处罚。即：用一个罪名的犯罪构成就能够对犯罪事实进行全面、充分评价；用一个罪名的法定刑就可以做到罪刑相适应。
4.犯罪构成要件之间存在着逻辑上的包容或者交叉关系。该特征是构成法条竞合的充分必要条件，也是法条竞合产生的逻辑根源。认定法条竞合时必须认清犯罪构成要件之间在逻辑上的关系。它是区分法条竞合与想象竞合的理论工具学术界一般认为在法条竞合情况下，犯罪构成要件之间存在逻辑上的从属或交叉关系。
（三）吴某非法运输假冒伪劣烟草制品案是否属于法条竞合情形
2010年3月26日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称为解释）中第六条规定，明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。由此可见，法律对运输假冒伪劣烟草专卖品作为犯罪行为来认定的。
吴某非法运输假冒伪劣烟草制品一案中，被告人吴某仅仅是实施了一个行为，即运输假冒伪劣烟草制品，该行为的危害后果是扰乱我国烟草专卖市场，破坏了市场经济秩序。但该行为符合我国刑法规定的非法经营罪和销售伪劣产品罪的构成要件。其中非法经营罪与销售伪劣产品罪之间存有一定的逻辑关系，二者之间存有属种的关系。被告人主观上没有多个罪过，也没有造成多个危害结果。很明显被告人吴某的行为符合法条竞合的情形，不属于想像竞合的情形。
三、在法条竞合的情况下，如何定罪量刑
（一）法条竞合适用法条必须满足的理论基础
法条竞合之所以成为理论界争论的焦点，其难点在于在法条竞合的情况下，如何适用法条进行定罪量刑，实际上就是对某一犯罪事实进行法律评价的问题。在讨论法条竞合适用问题时，必须要以禁止双重评价原则以及充分全面评价为理论基础。 1.禁止双重评价原则
禁止双重评价，是指对同一评价对象在同一部门法内不能进行两次法律评价。 其刑法理论依据是:首先，该原则是我国刑法中罪刑法定基本原则的要求。罪刑法定原则的基本含义是:“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。在法条竞合中其情形是一行为触犯了数个法条，如果该一个犯罪事实受到多次刑法评价，那么，其中必然会导致有的刑法评价缺乏法律根据。其次，该原则是我国刑法中罪刑相适应基本原则的要求。罪责刑相适应原则的含义是:行为人实施了多大的犯罪行为，就应该承担相匹配的刑事责任和刑罚。在法条竞合的情形下，如果对符合某一罪的犯罪构成要件的一个犯罪行为反复进行定罪量刑，就必然损害我国刑罚体系。
2.充分评价原则
充分评价原则，指司法过程中审判机关必须对与法定要素相对应的、足以影响刑事责任的具体案件事实中的事实要素进行评价。充分评价原则也是现代刑法理念的内在要求，其刑法理论依据是:首先，该原则体现了罪责刑相适应原则的要求。因为对每一个犯罪事实要素都要进行评价，从这方面讲，该原则也保障被告人的合法权益。其次，该原则体现了罪刑法定原则的要求。现代法治中，对于符合刑法中每一法定要素的具体行为，都意味着其与存在一定的社会危害性，因此，当具体案件事实中存在与之相对应的法律事实时，司法机关就应当给予其相应的刑法上的评价。
（二）法条竞合情况下法条适用原则
在法条竞合的情况下，如何适用法条，在学界是仁者见仁，智者见智。笔者认为：对应我国刑法条文，可以将法条竞合的情形，概括为特别法与普通法的关系，因此，在法条适用上，以特别法优于普通法、重法优于轻法为原则。
1.特别法优于普通法原则
特别法优于普通法原则，是指在特别法与普通法相互竞合时，在法条的适用选择上优先适用特别法。理论界对特别法优于普通法是最没有争议的，将该原则作为法条竞合适用法条不可或缺的内容。特别法是针对特定的时间、地点、人及事项做出特别规定的法律，因此其在特定范围内适用。而普通法，则是针对一般情况作出规定的法律，因此普通法只是在一般范围内普遍适用。当二者发生竞合时，优先适用特别法，其法理依据是：从立法上考虑。特别法在立法上主要是考虑到某种行为因具有某种特别情况，并导致该行为在触犯普通法所保护的社会关系时又同时侵害了其他社会关系，而这种社会关系更为重要，需要进行特殊保护，因此，二者竞合时，当然应该适用特别法。从犯罪构成的内容来看，普通法条规定的犯罪构成是一般构成，而特殊法条规定的犯罪构成是特殊构成。根据禁止重复评价原则，当特别法与普通法发生竞合时，适用特别法。
2.重法优于轻法的原则
对于此原则，学界存有激烈的争论。有学者认为重法优于轻法的原则应当废除，认为该原则先量刑后定罪；违背了“有利于被告人”的刑事诉讼原则。 笔者认为：重法优于轻法原则仍然贯彻了先定罪后量刑的思路。发生法条竞合时，行为人的行为既符合普通法的规定又符合特别法的规定，重法优于轻法恰恰是在行为人的行为同时构成普通罪名和特别罪名的前提下选择适用作为重法的罪名，并不是先定罪后量刑。另外，刑事诉讼中有利于被告人的原则的适用是有前提条件，是要排除一切合理怀疑，但是在被告人犯罪事实清楚、证据充分的情况下，对被告人定罪量刑要符合罚当其罪，对被告人进行充分的评价，而不是一味的按照从有利于被告人的角度出发。
（三）吴某非法运输假冒伪劣烟草制品的定罪量刑
被告人吴某的行为即符合非法经营罪的犯罪构成，又符合销售伪劣产品罪的构成，形成了法条上的竞合。根据《解释》第五条的规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此，本案在定罪处罚上，应按照处罚较重的规定进行定罪量刑，也就是择一重罪进行处罚。重罪的理解，笔者认为，并不是简单的看法条上规定的刑期的轻重，而是分析被告人实际领刑的轻重，在本案中，应该对非法经营罪与销售伪劣产品罪，被告人实际获刑轻重进行判断。
根据《刑法》第二百二十五条对犯非法经营罪的处罚以及《解释》的对情节特别严重的规定，被告人的非法经营数额已经达到了1846500元，属于情节特别严重，根据法律的规定，起刑点在5年以上，被告人的实际获刑也是5年以上。
本案中被告人运输假冒的中华烟，假冒伪劣烟草尚未进行销售，也就没有销售金额，根据《解释》的规定，在未销售货值在十五万元以上的，即构成了销售伪劣产品罪，属于未遂。《刑法》第一百四十条对生产、销售伪劣产品罪的处罚量刑幅度的规定，如果将本案定性为非法销售伪劣产品罪，在量刑上必须考虑到被告人的犯罪属于未遂，运输的假冒伪劣烟草未进行销售，没有销售金额，必须比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在实际的量刑上，考虑到未遂的情节，运输的烟草并未进入流通环节，尚未造成严重的社会危害后果，一般是对被告人减轻处罚，实际刑期会在5年以下。因此，比较两个罪名，以非法经营罪进行定罪处罚，被告人实际获刑较重。
注释：
张明楷．刑法学（第三版）．法律出版社．2007年版．第373页．
陈兴良，等．法条竞合论．复旦大学出版社．1993年版．第13页．
陈兴良．禁止重复评价研究．法治论丛．1993（3）．
匡乃安，何正华．法条竞合从一重罪处罚原则的缺陷及重构．人民检察．2010（14）．
关键词 法条竞合 想像竞合 适用原则
作者简介：张胜霞，乐清市人民法院助理审判员。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)07-064-02
一、案例
2011年7月13日11时许，被告人吴某伙同他人驾驶装载中华牌卷烟的面包车从福建省漳州市云霄县运往浙江省临海市，被某市烟草专卖局稽查人员查获。经查，该批卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，经鉴定，按售价计算达1846500元。本案在审理中存有争议。一种观点认为，被告人运输假冒伪劣烟草专卖品的行为既符合非法经营罪的构成要件，又符合销售伪劣产品罪的构成要件，属于法条竞合的情形，适用特别条文优于普通条文，应以销售伪劣产品罪进行定罪处罚；还有观点认为，该种情形属于想像竞合，应按重罪进行处罚。
二、想像竞合犯与法条竞合犯的特征分析
（一）想像竞合的概念及特征
想像竞合，也称想像的数罪、观念的竞合，是指一个行为触犯了数个罪名的情况。 从上述定义可以看出，想象竞合犯是行为人只实施了一个危害行为，侵犯了多个客体，触犯了多个罪名。笔者认为，对想像竞合的特征归纳，可以从行为、主观方面、造成的后果、罪名上进行分析。
1.被告人在行为上表现为一个行为。即从形式上看，行为人只实施了一个行为。想像竞合由于其本质是一罪，但其在形式上却呈现出数罪的表现，形式上符合数个犯罪构成，该行为在分别被数个可能的犯罪构成评价之后，会表现出是触犯了数个罪名导致数个犯罪的假象。但由于最终只能在可能的数个罪名中选取一个。
2．想像竞合犯在主观罪过上是多个。想像竞合的情形是一行为客观上侵犯了数个客体，主观上必须具有针对不同客体的数个罪过，如果对其中的一个客体有罪过，对侵犯的另一个客体没有主观罪过，就不是想象竞合犯。该数个罪过，可以是故意，也可以是过失。
3.触犯了数个罪名。想像竞合一行为触犯数个罪名，即要求该一行为在形式上能够分别满足数罪名的犯罪构成要件，行为人的行为无论按照数罪名中的哪一个来评价，都已经构成了犯罪，行为人都应当承担刑事责任。
4.发生数个危害结果。行为人在实施一行为过程中发生了数个刑法意义上的危害结果，这也是想象竞合犯与单纯的一罪区别所在。如某人抢夺项链并同时导致被害人受伤，在刑法意义上的“行为”就只有一个，行为人实施的拉扯的行为，但一个行为却造成多个危害结果。
（二）法条竞合的概念及特征
法条竞合是指同一犯罪行为因刑事法律对法条的错综规定，出现数个法条所规定的构成要件在内容上具有从属或交叉关系的情形。 从概念可以看出，法条竞合的产生在于刑法条文本身所规定的内容的错综复杂性，即由于法律条文的交叉规定而造成一行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，从而形成貌似数罪的假象，但其实质上只有一个行为、一个危害结果、一个罪过，是典型的单纯一罪。
1.行为人实施一个危害行为。和想像竞合一样，法条竞合也是被告人仅仅实施了一个危害行为，这是成立法条竞合的前提。如果是被告人实施的是数行为，则不会发生法条竞合的情况。
2.该行为在法条上符合数个法条规定的构成要件。刑法上法条与法律规范是形式与内容的关系。由于立法技术的原因，再加上社会不断的变化发展，被法律否定性评价的行为在变化，导致刑法条文之间的逻辑关系也十分复杂。在此种情况下，就会出现一个犯罪行为符合数个法条规定的犯罪构成要件的情况。
3.用一法条规定的犯罪构成能进行充分的法律评价。在法条竞合情况下，其法律最终的效果是适用其中一个最能充分体现罚当其罪的条文进行处罚。即：用一个罪名的犯罪构成就能够对犯罪事实进行全面、充分评价；用一个罪名的法定刑就可以做到罪刑相适应。
4.犯罪构成要件之间存在着逻辑上的包容或者交叉关系。该特征是构成法条竞合的充分必要条件，也是法条竞合产生的逻辑根源。认定法条竞合时必须认清犯罪构成要件之间在逻辑上的关系。它是区分法条竞合与想象竞合的理论工具学术界一般认为在法条竞合情况下，犯罪构成要件之间存在逻辑上的从属或交叉关系。
（三）吴某非法运输假冒伪劣烟草制品案是否属于法条竞合情形
2010年3月26日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称为解释）中第六条规定，明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。由此可见，法律对运输假冒伪劣烟草专卖品作为犯罪行为来认定的。
吴某非法运输假冒伪劣烟草制品一案中，被告人吴某仅仅是实施了一个行为，即运输假冒伪劣烟草制品，该行为的危害后果是扰乱我国烟草专卖市场，破坏了市场经济秩序。但该行为符合我国刑法规定的非法经营罪和销售伪劣产品罪的构成要件。其中非法经营罪与销售伪劣产品罪之间存有一定的逻辑关系，二者之间存有属种的关系。被告人主观上没有多个罪过，也没有造成多个危害结果。很明显被告人吴某的行为符合法条竞合的情形，不属于想像竞合的情形。
三、在法条竞合的情况下，如何定罪量刑
（一）法条竞合适用法条必须满足的理论基础
法条竞合之所以成为理论界争论的焦点，其难点在于在法条竞合的情况下，如何适用法条进行定罪量刑，实际上就是对某一犯罪事实进行法律评价的问题。在讨论法条竞合适用问题时，必须要以禁止双重评价原则以及充分全面评价为理论基础。 1.禁止双重评价原则
禁止双重评价，是指对同一评价对象在同一部门法内不能进行两次法律评价。 其刑法理论依据是:首先，该原则是我国刑法中罪刑法定基本原则的要求。罪刑法定原则的基本含义是:“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。在法条竞合中其情形是一行为触犯了数个法条，如果该一个犯罪事实受到多次刑法评价，那么，其中必然会导致有的刑法评价缺乏法律根据。其次，该原则是我国刑法中罪刑相适应基本原则的要求。罪责刑相适应原则的含义是:行为人实施了多大的犯罪行为，就应该承担相匹配的刑事责任和刑罚。在法条竞合的情形下，如果对符合某一罪的犯罪构成要件的一个犯罪行为反复进行定罪量刑，就必然损害我国刑罚体系。
2.充分评价原则
充分评价原则，指司法过程中审判机关必须对与法定要素相对应的、足以影响刑事责任的具体案件事实中的事实要素进行评价。充分评价原则也是现代刑法理念的内在要求，其刑法理论依据是:首先，该原则体现了罪责刑相适应原则的要求。因为对每一个犯罪事实要素都要进行评价，从这方面讲，该原则也保障被告人的合法权益。其次，该原则体现了罪刑法定原则的要求。现代法治中，对于符合刑法中每一法定要素的具体行为，都意味着其与存在一定的社会危害性，因此，当具体案件事实中存在与之相对应的法律事实时，司法机关就应当给予其相应的刑法上的评价。
（二）法条竞合情况下法条适用原则
在法条竞合的情况下，如何适用法条，在学界是仁者见仁，智者见智。笔者认为：对应我国刑法条文，可以将法条竞合的情形，概括为特别法与普通法的关系，因此，在法条适用上，以特别法优于普通法、重法优于轻法为原则。
1.特别法优于普通法原则
特别法优于普通法原则，是指在特别法与普通法相互竞合时，在法条的适用选择上优先适用特别法。理论界对特别法优于普通法是最没有争议的，将该原则作为法条竞合适用法条不可或缺的内容。特别法是针对特定的时间、地点、人及事项做出特别规定的法律，因此其在特定范围内适用。而普通法，则是针对一般情况作出规定的法律，因此普通法只是在一般范围内普遍适用。当二者发生竞合时，优先适用特别法，其法理依据是：从立法上考虑。特别法在立法上主要是考虑到某种行为因具有某种特别情况，并导致该行为在触犯普通法所保护的社会关系时又同时侵害了其他社会关系，而这种社会关系更为重要，需要进行特殊保护，因此，二者竞合时，当然应该适用特别法。从犯罪构成的内容来看，普通法条规定的犯罪构成是一般构成，而特殊法条规定的犯罪构成是特殊构成。根据禁止重复评价原则，当特别法与普通法发生竞合时，适用特别法。
2.重法优于轻法的原则
对于此原则，学界存有激烈的争论。有学者认为重法优于轻法的原则应当废除，认为该原则先量刑后定罪；违背了“有利于被告人”的刑事诉讼原则。 笔者认为：重法优于轻法原则仍然贯彻了先定罪后量刑的思路。发生法条竞合时，行为人的行为既符合普通法的规定又符合特别法的规定，重法优于轻法恰恰是在行为人的行为同时构成普通罪名和特别罪名的前提下选择适用作为重法的罪名，并不是先定罪后量刑。另外，刑事诉讼中有利于被告人的原则的适用是有前提条件，是要排除一切合理怀疑，但是在被告人犯罪事实清楚、证据充分的情况下，对被告人定罪量刑要符合罚当其罪，对被告人进行充分的评价，而不是一味的按照从有利于被告人的角度出发。
（三）吴某非法运输假冒伪劣烟草制品的定罪量刑
被告人吴某的行为即符合非法经营罪的犯罪构成，又符合销售伪劣产品罪的构成，形成了法条上的竞合。根据《解释》第五条的规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此，本案在定罪处罚上，应按照处罚较重的规定进行定罪量刑，也就是择一重罪进行处罚。重罪的理解，笔者认为，并不是简单的看法条上规定的刑期的轻重，而是分析被告人实际领刑的轻重，在本案中，应该对非法经营罪与销售伪劣产品罪，被告人实际获刑轻重进行判断。
根据《刑法》第二百二十五条对犯非法经营罪的处罚以及《解释》的对情节特别严重的规定，被告人的非法经营数额已经达到了1846500元，属于情节特别严重，根据法律的规定，起刑点在5年以上，被告人的实际获刑也是5年以上。
本案中被告人运输假冒的中华烟，假冒伪劣烟草尚未进行销售，也就没有销售金额，根据《解释》的规定，在未销售货值在十五万元以上的，即构成了销售伪劣产品罪，属于未遂。《刑法》第一百四十条对生产、销售伪劣产品罪的处罚量刑幅度的规定，如果将本案定性为非法销售伪劣产品罪，在量刑上必须考虑到被告人的犯罪属于未遂，运输的假冒伪劣烟草未进行销售，没有销售金额，必须比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在实际的量刑上，考虑到未遂的情节，运输的烟草并未进入流通环节，尚未造成严重的社会危害后果，一般是对被告人减轻处罚，实际刑期会在5年以下。因此，比较两个罪名，以非法经营罪进行定罪处罚，被告人实际获刑较重。
注释：
张明楷．刑法学（第三版）．法律出版社．2007年版．第373页．
陈兴良，等．法条竞合论．复旦大学出版社．1993年版．第13页．
陈兴良．禁止重复评价研究．法治论丛．1993（3）．
匡乃安，何正华．法条竞合从一重罪处罚原则的缺陷及重构．人民检察．2010（14）．