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摘 要 德日国家学者对作为义务理论孜孜不倦的探索,历经形式到实质再到形式与实质相统一的作为义务理论。这些理论学说对不作为犯罪制度的构建作出了极大的贡献,但他们在对上述两方面的探索上都存在缺陷。笔者试从“法律关系”这一法学基础概念入手探讨不作为犯罪的特定义务来源。
关键词 不作为犯罪 作为义务 法律关系
中图分类号:D914 文献标识码:A
我国学者一般认为的不作为犯罪的四种特定义务来源即,法律明文规定的义务,法律行为产生的义务,职务或业务要求的行为,先行行为引起的义务。它们实质上都包含在“法律关系”之中:第一, 法律明文规定的义务可以说是规范意义上的法律关系,即法律规范,如婚姻法上夫妻的相互扶养义务,但它需要通过某种事件或行为转化为事实意义上的法律关系;第二,法律行为、职务或业务行为、先行行为都是法律关系变动的原因。从这个意义上说,不作为犯罪之特定义务来源于法律关系,探讨作为义务理论必须紧紧围绕“法律关系”这一概念。
笔者认为,不作为犯罪的特定义务来源于刑法所认可的法律关系,这种法律关系是规范与事实的统一。具体说来:
1、规范根据,亦即法律对特定作为义务的明文规定,这里的法律应当包括刑法、民法、行政法及其他部门法,如《婚姻法》第20条:“夫妻有互相扶养的义务”。
2、刑法对规范根据的认可,它可以分两种情况:第一, 规范根据是刑法本身,即刑法规范对特定作为义务作出了规定。此类就是我们所说的纯正不作为犯,如《刑法》第261条遗弃罪之规定:“对于年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情况恶劣的处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”但是,对于不纯正不作为犯而言,我们注意到刑事法律规范作为不作为犯作为义务的规范根据,有将一罪变为数罪的嫌疑,即在结果加重的场合中有导致对一个行为重复(二次)评价的情况,争议最多的交通肇事有死亡结果发生的情况是否成立一个不作为的故意杀人罪。赵秉志教授认为,在这样的场合中,应以行为人所放任发生的危害结果是否能为前罪的犯罪构成(包括加重构成)所包括作为区分标准 :(1)能包括的,没有作为义务,如“故意伤害致人死亡”规定为加重构成,法定最高刑和故意杀人罪一样同为死刑,这就没有必要认为行为人对被害人有救助、防止其死亡的义务了;(2) 不能包括的,即超出前犯罪构成范围而危害更为重大的法益的,则有作为义务,如《刑法》第241条收买被拐卖的儿童罪,若行为人对被收买的儿童不给予照顾,放任其饿死,则应成立一个不作为的杀人罪。第二,规范根据是刑法以外的部门法。有学者认为只有刑事法律规范才是作为义务产生的规范根据,笔者认为在刑法中对不作为义务作出明确、详尽的规定是不可能也不必要的。第一,立法技术及立法成本不能负担,社会生活瞬息万变,法律不能穷尽社会生活的方方面面,刑法更不可能穷尽符合犯罪构成的行为的各种形式,相反刑法竭力对犯罪行为的形式作出规定将为规避法律大开方便之门;第二,作为义务理论所要解决的是一个“身份”问题,刑法中的“身份”并非一定需要依照刑事法律规范产生,例如《刑法》第382条贪污罪之规定中的“国家工作人员”,“国家工作人员”之身份并非依刑事法律规范而产生。而是依刑事法律规范以外的部门法(《公务员法》)产生的,刑法只是对其进行了认可,又如《刑法》第285条重婚罪规定的“有配偶者”亦是一种身份,而“配偶”的身份是依《婚姻法》产生的,当《婚姻法》上的“配偶”的内涵发生变化时,刑法上的“配偶”亦得发生变化,如当《婚姻法》承认同性婚姻时,刑法上的重婚罪之主体亦得扩大。所以说不作为的“保证人”地位亦并非只能依刑事法律规范产生,只要经刑法认可,其他部门法亦可成为作为义务之规范根据。
3、事实根据。它是指能够引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况,即法律事实。这里表现为能够引起作为义务产生的法律事实,没有法律事实任何人都不负作为义务,正如赵秉志教授指出的,“法律并没有规定某个出租车司机有救死扶伤的义务,但如果他承载乘客,便因其行为与乘客成立了特定的法律关系,具有保证人地位;又如,法律并没有规定相约自杀的一方对另一方承担救助义务,但相约行为本身使他们之间产生特定法律关系,一方在放弃自杀念头后对继续寻求自杀的一方能阻止而不阻止的就没有履行作为义务,造成死亡的,可以成立不作为的杀人罪” 。
不作为犯罪的特定义务来源于刑法所认可的法律关系,这种法律关系是规范与事实的统一,它化解了处罚不作为犯与罪刑法定主义之间的矛盾,因为它明确了作为义务理论解决的是不作为犯罪之主体要件的问题,而并非其全部构成要件问题;可以防止刑法对社会生活的不当介入,严守刑法之谦抑性;严格的规范性可解决其他作为义务理论导致的刑法的不确定性,刑法只是对社会重大法益给予保护,通过刑法明文规定作为义务防止刑法的泛滥和刑法调整范围的不当扩大;它遵守了法律的经济性原则,避免通过刑法分则明文规定作为义务,节约立法成本。
(作者:南昌大学法学院2008级刑法学硕士研究生)
注释:
赵秉志.不作为犯罪的作为义务应采四来源说——解析不作为犯罪的作为义务根据之争.检察日报,2004.5.20.
赵秉志,肖中华.不纯正不作为犯的认定(上).人民法院报.2003.4.9.
关键词 不作为犯罪 作为义务 法律关系
中图分类号:D914 文献标识码:A
我国学者一般认为的不作为犯罪的四种特定义务来源即,法律明文规定的义务,法律行为产生的义务,职务或业务要求的行为,先行行为引起的义务。它们实质上都包含在“法律关系”之中:第一, 法律明文规定的义务可以说是规范意义上的法律关系,即法律规范,如婚姻法上夫妻的相互扶养义务,但它需要通过某种事件或行为转化为事实意义上的法律关系;第二,法律行为、职务或业务行为、先行行为都是法律关系变动的原因。从这个意义上说,不作为犯罪之特定义务来源于法律关系,探讨作为义务理论必须紧紧围绕“法律关系”这一概念。
笔者认为,不作为犯罪的特定义务来源于刑法所认可的法律关系,这种法律关系是规范与事实的统一。具体说来:
1、规范根据,亦即法律对特定作为义务的明文规定,这里的法律应当包括刑法、民法、行政法及其他部门法,如《婚姻法》第20条:“夫妻有互相扶养的义务”。
2、刑法对规范根据的认可,它可以分两种情况:第一, 规范根据是刑法本身,即刑法规范对特定作为义务作出了规定。此类就是我们所说的纯正不作为犯,如《刑法》第261条遗弃罪之规定:“对于年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情况恶劣的处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”但是,对于不纯正不作为犯而言,我们注意到刑事法律规范作为不作为犯作为义务的规范根据,有将一罪变为数罪的嫌疑,即在结果加重的场合中有导致对一个行为重复(二次)评价的情况,争议最多的交通肇事有死亡结果发生的情况是否成立一个不作为的故意杀人罪。赵秉志教授认为,在这样的场合中,应以行为人所放任发生的危害结果是否能为前罪的犯罪构成(包括加重构成)所包括作为区分标准 :(1)能包括的,没有作为义务,如“故意伤害致人死亡”规定为加重构成,法定最高刑和故意杀人罪一样同为死刑,这就没有必要认为行为人对被害人有救助、防止其死亡的义务了;(2) 不能包括的,即超出前犯罪构成范围而危害更为重大的法益的,则有作为义务,如《刑法》第241条收买被拐卖的儿童罪,若行为人对被收买的儿童不给予照顾,放任其饿死,则应成立一个不作为的杀人罪。第二,规范根据是刑法以外的部门法。有学者认为只有刑事法律规范才是作为义务产生的规范根据,笔者认为在刑法中对不作为义务作出明确、详尽的规定是不可能也不必要的。第一,立法技术及立法成本不能负担,社会生活瞬息万变,法律不能穷尽社会生活的方方面面,刑法更不可能穷尽符合犯罪构成的行为的各种形式,相反刑法竭力对犯罪行为的形式作出规定将为规避法律大开方便之门;第二,作为义务理论所要解决的是一个“身份”问题,刑法中的“身份”并非一定需要依照刑事法律规范产生,例如《刑法》第382条贪污罪之规定中的“国家工作人员”,“国家工作人员”之身份并非依刑事法律规范而产生。而是依刑事法律规范以外的部门法(《公务员法》)产生的,刑法只是对其进行了认可,又如《刑法》第285条重婚罪规定的“有配偶者”亦是一种身份,而“配偶”的身份是依《婚姻法》产生的,当《婚姻法》上的“配偶”的内涵发生变化时,刑法上的“配偶”亦得发生变化,如当《婚姻法》承认同性婚姻时,刑法上的重婚罪之主体亦得扩大。所以说不作为的“保证人”地位亦并非只能依刑事法律规范产生,只要经刑法认可,其他部门法亦可成为作为义务之规范根据。
3、事实根据。它是指能够引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况,即法律事实。这里表现为能够引起作为义务产生的法律事实,没有法律事实任何人都不负作为义务,正如赵秉志教授指出的,“法律并没有规定某个出租车司机有救死扶伤的义务,但如果他承载乘客,便因其行为与乘客成立了特定的法律关系,具有保证人地位;又如,法律并没有规定相约自杀的一方对另一方承担救助义务,但相约行为本身使他们之间产生特定法律关系,一方在放弃自杀念头后对继续寻求自杀的一方能阻止而不阻止的就没有履行作为义务,造成死亡的,可以成立不作为的杀人罪” 。
不作为犯罪的特定义务来源于刑法所认可的法律关系,这种法律关系是规范与事实的统一,它化解了处罚不作为犯与罪刑法定主义之间的矛盾,因为它明确了作为义务理论解决的是不作为犯罪之主体要件的问题,而并非其全部构成要件问题;可以防止刑法对社会生活的不当介入,严守刑法之谦抑性;严格的规范性可解决其他作为义务理论导致的刑法的不确定性,刑法只是对社会重大法益给予保护,通过刑法明文规定作为义务防止刑法的泛滥和刑法调整范围的不当扩大;它遵守了法律的经济性原则,避免通过刑法分则明文规定作为义务,节约立法成本。
(作者:南昌大学法学院2008级刑法学硕士研究生)
注释:
赵秉志.不作为犯罪的作为义务应采四来源说——解析不作为犯罪的作为义务根据之争.检察日报,2004.5.20.
赵秉志,肖中华.不纯正不作为犯的认定(上).人民法院报.2003.4.9.