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摘 要：新冠肺炎疫情防控导致包价旅游合同无法履行，游客退团退费纠纷矛盾逐渐凸出，如何认定游客和旅游企业法律责任，有效处置包价旅游合同纠纷矛盾，已成为各级旅游质监部门最迫切的任务。从新冠肺炎疫情爆发的法律性质和对包价旅游合同履行影响作用入手，分析了新冠肺炎疫情为不可抗力的法理依据、旅游企业和游客应承担的法律责任及行政调解的对策，提出了意见建议。
关键词：行政调解;新冠肺炎;包价旅游;合同纠纷
2020年临近春节，新冠肺炎疫情突然在湖北省武汉市集中爆发，相继蔓延至全国32个省及港澳台地区，从中央到地方采取措施全力应对。2020年1月24日，国家文旅部下发《关于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作暂停旅游企业经营活动的紧急通知》（文旅发电〔2020〕29号），要求从1月24日起全国旅游企业及在线旅游企业暂停经营团队旅游及“机票+酒店”旅游产品等。各省、市、自治区为防控疫情对旅游企业及在线OTA平台经营行为进行行政干预，直接影响到包价旅游合同履行。据成都市旅游企业协会统计，仅成都市区域内取消出境旅游团队4993个，波及游客10余万人。那么新冠肺炎疫情防控中政府采取停团措施是否为不可抗力？旅游企业和游客是否承担合同解除的违约责任？双方应承担什么法律义务，值得我们研究。
1 新冠肺炎疫情防控和不可抗力制度适用
《民法总则》第180条和《中华人民共和国合同法》第117条都对不可抗力进行定义，即不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，不可抗力事件应具备这三点，并发生在合同履行期间。2003年我国爆发非典疫情，非典疫情防控产生的民事纠纷法律适用与新冠肺炎疫情防控有相同之处。起初学者对非典疫情适用“情势变更”还是“不可抗力”有不同的观点，如高洪宾（2003）认为非典疫情更适用于情势变更原则;王凯（2004）认为“非典”的发生是一种不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，属不可抗力事件;陈蔓萍（2004）认为非典疫情期间政府采取的感染者或疑似者隔离、重大风险企业关闭停业等措施，是不以当事人的意志为转移的，具有不可抵御的客观性，属于不可抗力事件。笔者认为“不可抗力”和“情势变更”都是订立合同初时对出现的情况无法预见、无法制止;两者差别在于“情势变更”是合同仍能履行，但履行艰难程度和成本代價都明显高于约定之初双方本意，而“不可抗力”直接导致合同终止履行。根据最高人民法院民事裁定书（[2015]民申字第354号）中的论述：《中华人民共和国合同法》第117条不可抗力包括政府行政行为。因此，笔者认为非典肺炎疫情和新冠肺炎疫情都是突如其来的灾难，是任何企业和个人在此之前无法预见的，政府采取的限制措施是当事人无法避免且无法拒绝的，适合不可抗力制度。
2 新冠肺炎疫情防控中包价旅游合同双方的责任和义务
我国现有法律规定游客在订购旅游企业产品，参加旅游企业组织旅行团活动时，必须签订旅游合同，合同需按照《旅行社条例》第28条规定注明相关事项。新冠肺炎疫情防控导致的包价旅游合同纠纷适用于《中华人民共和国合同法》不可抗力条款，应按《中华人民共和国旅游法》第67条及《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第13条等法律条款办理，发生不可抗力事件双方免责。即使合同未约定新冠肺炎疫情相关条款，但出现此类不可抗力事件，旅游企业履行了法定义务不再承担合同的违约责任。除此，旅游企业和游客面对疫情还应履行基本义务。
旅游企业基本义务：（1）顾全大局，承担社会责任，服从政府防疫部署安排;（2）疫情时期，及时准确向有关部门报告团队及游客情况，给予游客必要的救助，采取必要的防护措施;（3）不轻信谣言，不擅自转发、传播传谣，以政府官方疫情通报为准，有序开展经营活动;（4）及时告知地接社或履行辅助人减少游客损失;（5）主动与游客协商退团退费事宜。
游客基本义务：（1）配合政府对疫情控制的限制措施;（2）个人采取必要防护措施保护自身安全;（3）因疫情防控行程中断应配合有关部门遣返，不应擅自脱团、滞留或煽动其他游客过度维权;（4）解决纠纷不应损害第三人合法权益。
3 新冠肺炎疫情防控引发的旅游合同纠纷行政调解注意事项
根据《中华人民共和国旅游法》第92条规定，发生旅游纠纷游客可以向旅游行政部门投诉，申请调解。旅游行政部门受理、处理新冠肺炎疫情导致的旅游合同纠纷投诉应注意以下事项：
（1）新冠肺炎疫情防控导致游客退团性质变化的时间节点。
2020年1月24日，文旅部下发《通知》，通知中明确“即日起”即“2020年1月24日”，“暂停经营团队旅游及机票+酒店旅游产品”是指“暂停旅游企业组织旅游团队及相关的经营活动”。文化和旅游部下发的《通知》是基于对新冠肺炎疫情重大公共卫生事件防控需要，是对旅游企业组团等经营行为的行政干预，是不能预见、避免、克服事件，属不可抗力。因此，2020年1月24日为旅游合同纠纷中因新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控产生不可抗力事件的时间节点。
（2）疫情防控应为包价旅游合同不能履行的直接原因。
2020年1月24日之前，文化和旅游部未对旅游企业展旅游经营业务作出限制，游客或旅游企业出于安全考虑擅自解除旅游合同，属普通合同纠纷，应按合同约定的违约条款处置。合同履行是一种法律行为，意外事件的客观情况必须是直接影响合同履行，否则不能构成不可抗力事件。尽管，新冠肺炎疫情防控从理论上来讲属于不可抗力事件，但因疫情防控政府采取的停产、停业等措施是否为合同不能履行的直接原因，应根据具体的个案合同具体分析。如游客王某与A旅游企业在2020年1月10日签订合同“武汉3日游”包价旅游合同，计划1月19日出团，1月13日王某以新闻报道武汉出现疫情为由拒绝出团，且认为疫情属不可抗力事件，要求旅游企业全额退款。笔者认为王某诉求不予成立，主要是当时政府对新型冠状病毒感染的肺炎防控措施还未颁布，还没有对航空、公路、铁路实施禁运，并没有直接影响到游客和旅游企业之间的合同的履行，游客只因主观判断而要求与旅游企业解除合同属于违反合同约定行为，应承担相应的违约后果。 （3）因不可抗力事件导致的不可退还费用认定。
根据《中华人民共和国旅游法》第67条，游客和旅游企业无法协商一致的，可以解除合同，旅游企业扣除不可退还费用，并提供与费用相关的第三方辅助人或企业合作合同、支付款项记录、已发生的损失证明等，以证明其已支付且不可退还，不可扩大扣除范围，不应将自身经营成本、可得利润计入扣除费用。如新冠肺炎疫情后，国家民航局明确民航机票免收退票费，中国铁路总公司从2010年1月24日0时起全国范围内停收退票费。鉴于国家民航局和中国铁路总公司出台了无损退改政策，旅游企业组织境内旅游时因新冠肺炎疫情防控解除包价旅游合同的，不得扣除机票、火车票退票手续费。
（4）旅游企业在不可抗力事件中举证证据效力问题。
发生不可抗力事件，旅游企业解除合同扣除不可退还费用，应举证与费用相关的证据材料，包括与航空公司、地接社、宾馆酒店及旅游辅助人的合同协议、供应商不予退款书面证明及资金支付记录等。出境旅游企业举证境外已发生费用证据时，应根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》实施，涉及境外服务商企业或个人出示的证明材料应由所在国公正机关公正和我国领事馆认证，涉及外文资料应附有中文翻译译本。
4 新冠肺炎疫情防控引發的旅游合同纠纷行政调解建议
（1）坚持依法依规和正确引导相结合。新冠肺炎疫情防控导致的包价旅游合同纠纷属不可抗力，法律有明确规定，行政调解机构要依据事实、依法调解，调解结果不得对抗或伤害第三人。旅游行政机关要做好游客和旅游企业的普法和宣讲，引导旅游企业和游客正面面对不可抗力事件产生的损失，消除两者之间的对立情绪，减少沟通协商阻力。
（2）坚持依法调解和自愿协商相结合。旅游行政调解机构受理、处理和调解因新冠肺炎疫情防引发的旅游合同纠纷，不得偏袒旅游企业或游客任何一方，不得利用行政手段强压旅游企业赔付，不得欺瞒游客忽视其合法权益，要即兼顾双方利益，又要公平公正妥善解决。旅游行政机关要倡导旅游企业和游客采取合同采取出行延期、日期变更的方式，如疫情过后再参团出游的措施，最大程度降低旅游企业和游客的各自损失。
（3）坚持诚实守信和高效便捷相结合。行政调解中，旅游企业与游客应当诚实守信，不得随意拒绝对方合理诉求，旅游企业不能编造虚假证据侵占游客应退团费，不得随意告知游客“团款全损”“一分不退”，激化社会矛盾。对于部分国内外航空公司、铁路公司及线上OTA平台发布对游客减免优惠政策，旅行企业应充分考虑游客利益尽快实施退团无差额退款。行政调解机构应特事特办、提高效率，通过网络调解、电话调解等方式简化程序，尽快促成旅游企业和游客达成调解协议，防止久调不结。
参考文献
[1]高洪宾.SARS并非不可抗力——兼论情势变更原则[J].法律适用，2003，（07）：11-12.
[2]王凯.论对“非典”如何适用不可抗力制度[J].安顺师范高等专科学校学报（综合版），2004，（03）：63-65.
[3]陈蔓萍.“非典”与不可抗力[J].湖南广播电视大学学报，2004，（01）：70-71.
[4]崔建远.不可抗力条款及其解释[J].环球法律评论，2019，41（01）：48-57.
关键词：行政调解;新冠肺炎;包价旅游;合同纠纷
2020年临近春节，新冠肺炎疫情突然在湖北省武汉市集中爆发，相继蔓延至全国32个省及港澳台地区，从中央到地方采取措施全力应对。2020年1月24日，国家文旅部下发《关于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作暂停旅游企业经营活动的紧急通知》（文旅发电〔2020〕29号），要求从1月24日起全国旅游企业及在线旅游企业暂停经营团队旅游及“机票+酒店”旅游产品等。各省、市、自治区为防控疫情对旅游企业及在线OTA平台经营行为进行行政干预，直接影响到包价旅游合同履行。据成都市旅游企业协会统计，仅成都市区域内取消出境旅游团队4993个，波及游客10余万人。那么新冠肺炎疫情防控中政府采取停团措施是否为不可抗力？旅游企业和游客是否承担合同解除的违约责任？双方应承担什么法律义务，值得我们研究。
1 新冠肺炎疫情防控和不可抗力制度适用
《民法总则》第180条和《中华人民共和国合同法》第117条都对不可抗力进行定义，即不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，不可抗力事件应具备这三点，并发生在合同履行期间。2003年我国爆发非典疫情，非典疫情防控产生的民事纠纷法律适用与新冠肺炎疫情防控有相同之处。起初学者对非典疫情适用“情势变更”还是“不可抗力”有不同的观点，如高洪宾（2003）认为非典疫情更适用于情势变更原则;王凯（2004）认为“非典”的发生是一种不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，属不可抗力事件;陈蔓萍（2004）认为非典疫情期间政府采取的感染者或疑似者隔离、重大风险企业关闭停业等措施，是不以当事人的意志为转移的，具有不可抵御的客观性，属于不可抗力事件。笔者认为“不可抗力”和“情势变更”都是订立合同初时对出现的情况无法预见、无法制止;两者差别在于“情势变更”是合同仍能履行，但履行艰难程度和成本代價都明显高于约定之初双方本意，而“不可抗力”直接导致合同终止履行。根据最高人民法院民事裁定书（[2015]民申字第354号）中的论述：《中华人民共和国合同法》第117条不可抗力包括政府行政行为。因此，笔者认为非典肺炎疫情和新冠肺炎疫情都是突如其来的灾难，是任何企业和个人在此之前无法预见的，政府采取的限制措施是当事人无法避免且无法拒绝的，适合不可抗力制度。
2 新冠肺炎疫情防控中包价旅游合同双方的责任和义务
我国现有法律规定游客在订购旅游企业产品，参加旅游企业组织旅行团活动时，必须签订旅游合同，合同需按照《旅行社条例》第28条规定注明相关事项。新冠肺炎疫情防控导致的包价旅游合同纠纷适用于《中华人民共和国合同法》不可抗力条款，应按《中华人民共和国旅游法》第67条及《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第13条等法律条款办理，发生不可抗力事件双方免责。即使合同未约定新冠肺炎疫情相关条款，但出现此类不可抗力事件，旅游企业履行了法定义务不再承担合同的违约责任。除此，旅游企业和游客面对疫情还应履行基本义务。
旅游企业基本义务：（1）顾全大局，承担社会责任，服从政府防疫部署安排;（2）疫情时期，及时准确向有关部门报告团队及游客情况，给予游客必要的救助，采取必要的防护措施;（3）不轻信谣言，不擅自转发、传播传谣，以政府官方疫情通报为准，有序开展经营活动;（4）及时告知地接社或履行辅助人减少游客损失;（5）主动与游客协商退团退费事宜。
游客基本义务：（1）配合政府对疫情控制的限制措施;（2）个人采取必要防护措施保护自身安全;（3）因疫情防控行程中断应配合有关部门遣返，不应擅自脱团、滞留或煽动其他游客过度维权;（4）解决纠纷不应损害第三人合法权益。
3 新冠肺炎疫情防控引发的旅游合同纠纷行政调解注意事项
根据《中华人民共和国旅游法》第92条规定，发生旅游纠纷游客可以向旅游行政部门投诉，申请调解。旅游行政部门受理、处理新冠肺炎疫情导致的旅游合同纠纷投诉应注意以下事项：
（1）新冠肺炎疫情防控导致游客退团性质变化的时间节点。
2020年1月24日，文旅部下发《通知》，通知中明确“即日起”即“2020年1月24日”，“暂停经营团队旅游及机票+酒店旅游产品”是指“暂停旅游企业组织旅游团队及相关的经营活动”。文化和旅游部下发的《通知》是基于对新冠肺炎疫情重大公共卫生事件防控需要，是对旅游企业组团等经营行为的行政干预，是不能预见、避免、克服事件，属不可抗力。因此，2020年1月24日为旅游合同纠纷中因新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控产生不可抗力事件的时间节点。
（2）疫情防控应为包价旅游合同不能履行的直接原因。
2020年1月24日之前，文化和旅游部未对旅游企业展旅游经营业务作出限制，游客或旅游企业出于安全考虑擅自解除旅游合同，属普通合同纠纷，应按合同约定的违约条款处置。合同履行是一种法律行为，意外事件的客观情况必须是直接影响合同履行，否则不能构成不可抗力事件。尽管，新冠肺炎疫情防控从理论上来讲属于不可抗力事件，但因疫情防控政府采取的停产、停业等措施是否为合同不能履行的直接原因，应根据具体的个案合同具体分析。如游客王某与A旅游企业在2020年1月10日签订合同“武汉3日游”包价旅游合同，计划1月19日出团，1月13日王某以新闻报道武汉出现疫情为由拒绝出团，且认为疫情属不可抗力事件，要求旅游企业全额退款。笔者认为王某诉求不予成立，主要是当时政府对新型冠状病毒感染的肺炎防控措施还未颁布，还没有对航空、公路、铁路实施禁运，并没有直接影响到游客和旅游企业之间的合同的履行，游客只因主观判断而要求与旅游企业解除合同属于违反合同约定行为，应承担相应的违约后果。 （3）因不可抗力事件导致的不可退还费用认定。
根据《中华人民共和国旅游法》第67条，游客和旅游企业无法协商一致的，可以解除合同，旅游企业扣除不可退还费用，并提供与费用相关的第三方辅助人或企业合作合同、支付款项记录、已发生的损失证明等，以证明其已支付且不可退还，不可扩大扣除范围，不应将自身经营成本、可得利润计入扣除费用。如新冠肺炎疫情后，国家民航局明确民航机票免收退票费，中国铁路总公司从2010年1月24日0时起全国范围内停收退票费。鉴于国家民航局和中国铁路总公司出台了无损退改政策，旅游企业组织境内旅游时因新冠肺炎疫情防控解除包价旅游合同的，不得扣除机票、火车票退票手续费。
（4）旅游企业在不可抗力事件中举证证据效力问题。
发生不可抗力事件，旅游企业解除合同扣除不可退还费用，应举证与费用相关的证据材料，包括与航空公司、地接社、宾馆酒店及旅游辅助人的合同协议、供应商不予退款书面证明及资金支付记录等。出境旅游企业举证境外已发生费用证据时，应根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》实施，涉及境外服务商企业或个人出示的证明材料应由所在国公正机关公正和我国领事馆认证，涉及外文资料应附有中文翻译译本。
4 新冠肺炎疫情防控引發的旅游合同纠纷行政调解建议
（1）坚持依法依规和正确引导相结合。新冠肺炎疫情防控导致的包价旅游合同纠纷属不可抗力，法律有明确规定，行政调解机构要依据事实、依法调解，调解结果不得对抗或伤害第三人。旅游行政机关要做好游客和旅游企业的普法和宣讲，引导旅游企业和游客正面面对不可抗力事件产生的损失，消除两者之间的对立情绪，减少沟通协商阻力。
（2）坚持依法调解和自愿协商相结合。旅游行政调解机构受理、处理和调解因新冠肺炎疫情防引发的旅游合同纠纷，不得偏袒旅游企业或游客任何一方，不得利用行政手段强压旅游企业赔付，不得欺瞒游客忽视其合法权益，要即兼顾双方利益，又要公平公正妥善解决。旅游行政机关要倡导旅游企业和游客采取合同采取出行延期、日期变更的方式，如疫情过后再参团出游的措施，最大程度降低旅游企业和游客的各自损失。
（3）坚持诚实守信和高效便捷相结合。行政调解中，旅游企业与游客应当诚实守信，不得随意拒绝对方合理诉求，旅游企业不能编造虚假证据侵占游客应退团费，不得随意告知游客“团款全损”“一分不退”，激化社会矛盾。对于部分国内外航空公司、铁路公司及线上OTA平台发布对游客减免优惠政策，旅行企业应充分考虑游客利益尽快实施退团无差额退款。行政调解机构应特事特办、提高效率，通过网络调解、电话调解等方式简化程序，尽快促成旅游企业和游客达成调解协议，防止久调不结。
参考文献
[1]高洪宾.SARS并非不可抗力——兼论情势变更原则[J].法律适用，2003，（07）：11-12.
[2]王凯.论对“非典”如何适用不可抗力制度[J].安顺师范高等专科学校学报（综合版），2004，（03）：63-65.
[3]陈蔓萍.“非典”与不可抗力[J].湖南广播电视大学学报，2004，（01）：70-71.
[4]崔建远.不可抗力条款及其解释[J].环球法律评论，2019，41（01）：48-57.