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一、由"茅山"案、"百家湖" 案、引起地名商标注册问题的思考
1989年，柏某夫妇在茅山风景区开了一家"美味饭店"。柏某夫妇把茅山地区独特的家常菜--腌鹅，搬上了餐桌，兼作外售。联友厂系2001年8月成立的私营独资企业。2002年11月，联友厂向国家商标局注册了"茅山"文字商标。之后，联友厂发现柏某制作的鹅、鸡腌制品外售包装上印有"茅山老（草）鹅"、"茅山草鸡"字样，遂向法院提起商标侵权诉讼。"茅山案"经江苏省高级人民法院二审进行审结，句容市联友卤制品厂（以下简称联友厂）与句容市茅山镇美味饭店业主柏代娣商标侵权纠纷案，法院判决柏代娣在其生产、销售的产品包装上使用"茅山"字样是一种正当使用，不构成对联友厂注册商标"茅山"专用权的侵犯。①
2001年的利源公司诉金兰湾公司商标侵权纠纷案(通常称为"百家湖"案)，原告认为被告在该住宅楼名称中使用"百家湖"文字,侵犯了原告的注册商标专用权。因此,原告请求判令被告立即停止侵权行为,公开赔礼道歉,赔偿经济损失100 万元,并负担案件诉讼费用。②在该案中,原告与被告争执的焦点为"百家湖"地名的使用问题。原告已经将其申请为注册商标,而被告开发的楼盘位于百家湖地区,对于被告在楼盘名称中使用了"百家湖"文字,是否构成商标侵权。审理该案的各级法院看法不一。江苏省南京市中级人民法院作为一审法院驳回了原告诉求。被告金兰湾公司不服，上诉到江苏省高级人民法院。江苏省高级人民法院推翻了一审判决，认定被告行为构成商标侵权，判令其停止侵权、赔偿损失。被告不服，向江苏省高级人民法院提起再审。在再审判决做出之前，江苏省高级人民法院就此案如何审理向最高人民法院提出请示。2004年2月2日，最高人民法院做出《关于对南京金兰湾房地产开发公司与南京利源物业发展有限公司侵犯商标专用权纠纷一案请示的答复》（以下简称《答复》）。再审法院根据最高人民法院该答复的精神做出了被告行为构成地名合理使用的终审判决。经过多次反复和波折，"百家湖"案终于盖棺定论，该案引发的问题却还没有彻底解决。
两件典型的案例的共同之处在于，由于我国地名作为商标的可注册性问题没有规定，使得该案在审理中的一审、二审和再审中都做出了不同的判决。众所周知，地名商标虽然是文字商标的一种特殊类型，而不是传统商标划分的一种类型，所以相关案件如文章举例的"茅山"案、"百家湖"对于研究地名商标的限制使用及与正当使用的关系是具有重要价值的。
二、中外相关《商标法》规定的地名商标规定的现状
地名商标的注册一直是商标注册工作中的难点问题，这是因为地名是一种公共资源，关系到公共利益，而商标权是一种财产权，是一种私权，二者的性质截然不同。如果将一个地名注册为商标，意味着在处于公共领域的资源上成立商标财产权。在这种情况下，如果处理不好商标权人和社会公共利益的关系，就会直接影响到地名商标注册的正当性。因此，各国商标法对地名商标的注册一直持非常谨慎的态度。
美国相关法律规定"：凡是能使申请人的商品区别于他人的商品的商标，不应因其性质而驳回该商标在主注册簿上的注册，除非该商标：??(e)由下列商标组成：(2) 在用于申请人的商品上或与之有关方面时，该商标主要是对该商品的地理上的描述，作为原产地标记依照本法第4 条规定可注册除外，或(3) 在用于申请人的商品上或与之有关方面时，该商标主要是对该商品的地理上的欺骗性的错误描述。③
欧共体也采取与美国基本相同的标准，即是否具有显著性及是否具有欺骗性。此外，法国、德国、日本、英国等国家的商标法中也有基本相同的规定。④因此，国际上对地名商标的审查采取基本上相同的标准，即是否具有显著性及是否具有欺骗性。关于地名商标的显著性，各国商标法一般都规定，仅表示商品产地的标记不具有显著性，不能作为商标注册。如果经过使用，该地名商标获得了显著性，则可以作为商标注册。关于是否具有欺骗性，各国商标法一般都规定，具有欺骗性（ 包括地理来源上欺骗性）的商标不能注册，也不能通过使用获得显著性而注册。可见，各国对地名商标的注册所划的禁区非常宽，即具有欺骗性或者不具有显著性的地名商标都不能注册。
我国商标法第10 条第2 款规定:县级以上行政区划的地名或公众知晓的外国地名,不得作为商标。但是,地名具有其他含义的除外,已经注册的使用地名的商标继续有效。由此可知,我国对地名商标采取了国际上通行的做法--限制地名商标的注册,,即禁止将处于公有领域的地名作为商标使用,但这并不是绝对的。我国现行商标法亦有条件地承认地名商标的使用,该条件一是当地名具有了其他含义(即商标的显著性特征) ,二是采用不溯及既往的原则,承认已经注册使用的地名商标继续有效。"这奠定了我国商标法律制度关于地名商标保护的多元体制。首先,地名可以以集体商标、证明商标的形式受商标法保护。作为集体商标和证明商标而受保护的地名是地理标志,我国《商标法实施条例》第6 条第1 款规定:"商标法第16 条规定的地理标志,可以依照商标法和本条例的规定,作为证明商标或者集体商标申请注册。"由于篇幅所限,笔者对作为地理标志的地名商标的保护不做论述。其次,县级以上行政区划和公众知晓的外国地名在两种情况下可以获得商标法律保护: (1)地名已经作为商标获得注册。(2) 地名具有其他含义。⑤最后,县级以上行政区划和公众知晓的外国地名以外的地名可以作为商标获得注册。对比可知，中外不同之处在于：我国以行政区划的级别或公众知晓的程度、是否有其他含义作为决定是否注册的标准，而外国以是否具有显著性、是否具有欺骗性作为标准。
三、完善《商标法》规定的地名商标的法律保护若干建议
对地名商标的限制保护实质是公平原则的体现，即在公共利益与个人利益之间达到一种平衡。对地名商标--这种与公共利益密切相关的商业标志加以合理限制是完全必需的，在具体的实践中，借鉴国外某些规定，对地名商标的保护应从以下三个方面入手：
（一）考察该地名商标的显著性，合理地确定其权利范围
根据我国《商标法》第9 条的规定，申请注册的商标应当具有显著性，便于识别。商标显著性的强弱取决于商标本身的独创性、臆造性或商标的使用、商标的广告宣传、商标的声誉等因素。我国《商标法实施条例》第49条，根据该条的规定，商标专用权人无权禁止他人正当使用商标中的地名，也就是说，他人在正常情况下与该注册商标被核准使用的相同或近似的商品上使用与该注册商标相同的文字不落入权利人的权利范围。但是,根据《商标审查标准》,如果商标由公众熟知的我国地名构成或者含有此类地名,使用在其指定的商品上,容易使公众发生商品产地误认的,则判定为具有不良影响,适用《商标法》第10 条第1 款第8 项的规定予以驳回;如果商标所含地名与申请人所在地不一致的,容易使公众发生误认,也判定为具有不良影响,适用《商标法》第10 条第1 款第8 项的规定予以驳回。笔者理解，我国《商标法》中关于" 具有其他含义"的规定，应类似取得第二含义"可以注册的情形，即经过使用获得显著性的情形。如果我国对" 具有其他含义"也取" 经过使用获得显著性"之意，并对各种级别的地名标准一致，则可以消除这种差别。实际上，要达到这一点很简单，只需删除我国《商标法》第十条第二款的有关规定，同时在第十一条第一款第（ 二）项中加上" 产地"的内容即可。即仅仅直接表示商品的产地的标志不能作为商标注册，但经过使用获得显著性的，可以注册。对含有地名，但整体上具有显著性的，即不是" 仅仅直接表示商品的产地的标志"，可以注册。第三，对欺骗性的地名商标，由于其欺骗性，如果允许注册，无疑会损害消费者的利益，不符合社会公意。因此，应当绝对不能注册，即使经过使用获得了显著性。但我国《商标法》第十条尚未对此作出明确规定，实践中往往借助不良影响条款予以驳回。实际上，只需将《商标法》第十条第一款第（ 七）项修改为：" 夸大宣传或带有欺骗性的"，并明确欺骗性包含地理来源方面的欺骗性即可。
1989年，柏某夫妇在茅山风景区开了一家"美味饭店"。柏某夫妇把茅山地区独特的家常菜--腌鹅，搬上了餐桌，兼作外售。联友厂系2001年8月成立的私营独资企业。2002年11月，联友厂向国家商标局注册了"茅山"文字商标。之后，联友厂发现柏某制作的鹅、鸡腌制品外售包装上印有"茅山老（草）鹅"、"茅山草鸡"字样，遂向法院提起商标侵权诉讼。"茅山案"经江苏省高级人民法院二审进行审结，句容市联友卤制品厂（以下简称联友厂）与句容市茅山镇美味饭店业主柏代娣商标侵权纠纷案，法院判决柏代娣在其生产、销售的产品包装上使用"茅山"字样是一种正当使用，不构成对联友厂注册商标"茅山"专用权的侵犯。①
2001年的利源公司诉金兰湾公司商标侵权纠纷案(通常称为"百家湖"案)，原告认为被告在该住宅楼名称中使用"百家湖"文字,侵犯了原告的注册商标专用权。因此,原告请求判令被告立即停止侵权行为,公开赔礼道歉,赔偿经济损失100 万元,并负担案件诉讼费用。②在该案中,原告与被告争执的焦点为"百家湖"地名的使用问题。原告已经将其申请为注册商标,而被告开发的楼盘位于百家湖地区,对于被告在楼盘名称中使用了"百家湖"文字,是否构成商标侵权。审理该案的各级法院看法不一。江苏省南京市中级人民法院作为一审法院驳回了原告诉求。被告金兰湾公司不服，上诉到江苏省高级人民法院。江苏省高级人民法院推翻了一审判决，认定被告行为构成商标侵权，判令其停止侵权、赔偿损失。被告不服，向江苏省高级人民法院提起再审。在再审判决做出之前，江苏省高级人民法院就此案如何审理向最高人民法院提出请示。2004年2月2日，最高人民法院做出《关于对南京金兰湾房地产开发公司与南京利源物业发展有限公司侵犯商标专用权纠纷一案请示的答复》（以下简称《答复》）。再审法院根据最高人民法院该答复的精神做出了被告行为构成地名合理使用的终审判决。经过多次反复和波折，"百家湖"案终于盖棺定论，该案引发的问题却还没有彻底解决。
两件典型的案例的共同之处在于，由于我国地名作为商标的可注册性问题没有规定，使得该案在审理中的一审、二审和再审中都做出了不同的判决。众所周知，地名商标虽然是文字商标的一种特殊类型，而不是传统商标划分的一种类型，所以相关案件如文章举例的"茅山"案、"百家湖"对于研究地名商标的限制使用及与正当使用的关系是具有重要价值的。
二、中外相关《商标法》规定的地名商标规定的现状
地名商标的注册一直是商标注册工作中的难点问题，这是因为地名是一种公共资源，关系到公共利益，而商标权是一种财产权，是一种私权，二者的性质截然不同。如果将一个地名注册为商标，意味着在处于公共领域的资源上成立商标财产权。在这种情况下，如果处理不好商标权人和社会公共利益的关系，就会直接影响到地名商标注册的正当性。因此，各国商标法对地名商标的注册一直持非常谨慎的态度。
美国相关法律规定"：凡是能使申请人的商品区别于他人的商品的商标，不应因其性质而驳回该商标在主注册簿上的注册，除非该商标：??(e)由下列商标组成：(2) 在用于申请人的商品上或与之有关方面时，该商标主要是对该商品的地理上的描述，作为原产地标记依照本法第4 条规定可注册除外，或(3) 在用于申请人的商品上或与之有关方面时，该商标主要是对该商品的地理上的欺骗性的错误描述。③
欧共体也采取与美国基本相同的标准，即是否具有显著性及是否具有欺骗性。此外，法国、德国、日本、英国等国家的商标法中也有基本相同的规定。④因此，国际上对地名商标的审查采取基本上相同的标准，即是否具有显著性及是否具有欺骗性。关于地名商标的显著性，各国商标法一般都规定，仅表示商品产地的标记不具有显著性，不能作为商标注册。如果经过使用，该地名商标获得了显著性，则可以作为商标注册。关于是否具有欺骗性，各国商标法一般都规定，具有欺骗性（ 包括地理来源上欺骗性）的商标不能注册，也不能通过使用获得显著性而注册。可见，各国对地名商标的注册所划的禁区非常宽，即具有欺骗性或者不具有显著性的地名商标都不能注册。
我国商标法第10 条第2 款规定:县级以上行政区划的地名或公众知晓的外国地名,不得作为商标。但是,地名具有其他含义的除外,已经注册的使用地名的商标继续有效。由此可知,我国对地名商标采取了国际上通行的做法--限制地名商标的注册,,即禁止将处于公有领域的地名作为商标使用,但这并不是绝对的。我国现行商标法亦有条件地承认地名商标的使用,该条件一是当地名具有了其他含义(即商标的显著性特征) ,二是采用不溯及既往的原则,承认已经注册使用的地名商标继续有效。"这奠定了我国商标法律制度关于地名商标保护的多元体制。首先,地名可以以集体商标、证明商标的形式受商标法保护。作为集体商标和证明商标而受保护的地名是地理标志,我国《商标法实施条例》第6 条第1 款规定:"商标法第16 条规定的地理标志,可以依照商标法和本条例的规定,作为证明商标或者集体商标申请注册。"由于篇幅所限,笔者对作为地理标志的地名商标的保护不做论述。其次,县级以上行政区划和公众知晓的外国地名在两种情况下可以获得商标法律保护: (1)地名已经作为商标获得注册。(2) 地名具有其他含义。⑤最后,县级以上行政区划和公众知晓的外国地名以外的地名可以作为商标获得注册。对比可知，中外不同之处在于：我国以行政区划的级别或公众知晓的程度、是否有其他含义作为决定是否注册的标准，而外国以是否具有显著性、是否具有欺骗性作为标准。
三、完善《商标法》规定的地名商标的法律保护若干建议
对地名商标的限制保护实质是公平原则的体现，即在公共利益与个人利益之间达到一种平衡。对地名商标--这种与公共利益密切相关的商业标志加以合理限制是完全必需的，在具体的实践中，借鉴国外某些规定，对地名商标的保护应从以下三个方面入手：
（一）考察该地名商标的显著性，合理地确定其权利范围
根据我国《商标法》第9 条的规定，申请注册的商标应当具有显著性，便于识别。商标显著性的强弱取决于商标本身的独创性、臆造性或商标的使用、商标的广告宣传、商标的声誉等因素。我国《商标法实施条例》第49条，根据该条的规定，商标专用权人无权禁止他人正当使用商标中的地名，也就是说，他人在正常情况下与该注册商标被核准使用的相同或近似的商品上使用与该注册商标相同的文字不落入权利人的权利范围。但是,根据《商标审查标准》,如果商标由公众熟知的我国地名构成或者含有此类地名,使用在其指定的商品上,容易使公众发生商品产地误认的,则判定为具有不良影响,适用《商标法》第10 条第1 款第8 项的规定予以驳回;如果商标所含地名与申请人所在地不一致的,容易使公众发生误认,也判定为具有不良影响,适用《商标法》第10 条第1 款第8 项的规定予以驳回。笔者理解，我国《商标法》中关于" 具有其他含义"的规定，应类似取得第二含义"可以注册的情形，即经过使用获得显著性的情形。如果我国对" 具有其他含义"也取" 经过使用获得显著性"之意，并对各种级别的地名标准一致，则可以消除这种差别。实际上，要达到这一点很简单，只需删除我国《商标法》第十条第二款的有关规定，同时在第十一条第一款第（ 二）项中加上" 产地"的内容即可。即仅仅直接表示商品的产地的标志不能作为商标注册，但经过使用获得显著性的，可以注册。对含有地名，但整体上具有显著性的，即不是" 仅仅直接表示商品的产地的标志"，可以注册。第三，对欺骗性的地名商标，由于其欺骗性，如果允许注册，无疑会损害消费者的利益，不符合社会公意。因此，应当绝对不能注册，即使经过使用获得了显著性。但我国《商标法》第十条尚未对此作出明确规定，实践中往往借助不良影响条款予以驳回。实际上，只需将《商标法》第十条第一款第（ 七）项修改为：" 夸大宣传或带有欺骗性的"，并明确欺骗性包含地理来源方面的欺骗性即可。