论文部分内容阅读
摘 要：文章以“见危不救”为视角，从作为义务根据的理论分歧入手，引出不作为犯的作为义务的主要分歧就是道德义务能否成为不作为犯的义务来源，即道德义务能否成为惩罚犯罪的义务根据之一。从而对道德义务能否成为不作为犯的争议观点予以比较分析，得出自己的观点。
关键词：作为义务 道德义务 法律义务
中图分类号：D924 文献标识码：A
文章编号：1004-4914（2008）08-009-02
早在1999年全国人大第九届四次会议上，人大代表提议刑法增设“见危不助罪”之前，就已经有学者注意到了国外立法上“见危不助”一类罪名的规定，并呼吁中国立法做相同的反应。2001年人大代表在提交全国人民代表大会的提案上建议增加“见死不救”的罪名，要求用刑法来惩治冷漠。2004年3月的全国人代会上，人大代表建议刑法增设“见危不救罪”和“见死不救罪”两项新罪名。立法意向的提出引发了学术界对该问题广泛的学理探讨。什么是见危不救？对见危不救的惩处应该由道德还是法律来进行？比较肯定说与否定论的观点，争议焦点集中在有关作为义务根据的探讨上。
一、作为义务根据的理论探讨
我国现行刑法并没有对不作为犯的义务根据做出明确规定。因此，刑法理论界主要观点并不统一。
1.三来源说。有学者认为认为作为义务的来源包括：法律上的明文规定；职务或业务上的要求；行为人先前的行为。也有学者认为作为义务的来源包括：法律明文规定的义务，职务或业务上的要求的义务；法律行为所引起的义务，具体包括合同行为、自愿行为和先行行为。
2.四来源说。该说是目前刑法理论的通说，认为作为义务的来源包括以下几种：法律上明文规定的义务；行为人职务或业务上要求的义务；行为人实施的法律行为而引起的义务；由于行为人先前实施的行为使某种合法权益处在遭受严重损害的危险状态而产生的防止结果发生的义务。还有主张四来源说的学者以“合同签定的义务”取代上述“法律行为引起的义务”。
3.五来源说。该说认为，除了法律上的明文规定、职务上和业务上的要求、行为人的先行行为以及自愿承担的某种特定义务以外，在“特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务”也是义务来源。
也有个别学者对作为义务的实质根据进行了探讨，如：
“承认说”——此说认为，作为义务的实质来源是行为人为防止结果的发生、自愿地实施了具有支配力的行为，行为人是否具有作为义务需要考虑三个条件：一是行为人需要实施了一个自愿行为；二是行为人自愿实施的行为要求具有防止结果发生的目的性；三是行为人自愿实施的行为必须具有支配力，控制了结果发生的因果进程。
“二元的作为义务说”——此说认为，在研究不纯正不作为犯的作为义务时，必须考虑两方面的因素：一是事实性的因素，即行为人对危害结果发生的因果关系能现实性地具体支配；二是规范性因素，即法令、法律行为、职务或业务上的职责等通常意义上的作为义务发生根据。
二、道德义务能否成为作为义务根据
不作为犯的作为义务的主要分歧就是道德义务能否成为不作为犯的义务来源，即道德义务能否成为惩罚犯罪的义务根据之一。刑法理论的通说认为,只有法律性质的义务才能成为不作为犯罪中作为义务的发生根据,单纯的道德义务不能成为作为义务的发生根据。但是，近来无论是在刑法理论上还是在司法实践中,许多人要求扩大不作为犯罪中作为义务的来源,把公共秩序、社会公德所要求的特定义务纳入其中。
道德义务能否成为不作为犯罪的作为义务根据，这涉及到道德的法律化、刑法原则、刑法目的、刑法的扩张等诸多刑法学的基本理论问题。从表象上看，道德义务针对的是不特定的人，义务的内容可以说是存在于社会一般理念中的爱心、互救、行善等崇高的精神原则和通常被人们推崇的道德行为这一较相对稳定的内容。也就是说，我们社会所有的人都负有道德义务。从传统意义上讲，既是道德义务，人们便可选择履行或拒绝履行，这是道德义务本质属性的外化要求。现在的问题是，能否将拒绝某些道德义务纳入刑罚范围之内制裁而不是仅靠道德约束力社会舆论谴责的脆弱维护。
1.肯定论。持肯定论学者们的理由主要有以下几点：
（1）在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务，在不损害自己的较大利益并且有能力履行的情况下，如果没有履行，也可以构成不作为犯罪。
（2）将本来属于道德层面的道德层次的要求，部分地变成法律规范，变成人们的强制义务，这是提高国民精神文明的一条途径。在社会主义国家，让每个公民对社会负有更多的义务和责任，也是法的本质特征之一。我国的精神文明建设要想更快地取得成就或进展，欧美国家的立法例值得借鉴。因为无论如何，正面宣传教育对许多人来说，远不如法律（特别是刑法）的驱迫更加具有规范意义和更为奏效。
（3）也有学者主张“重大”道德义务可以成为作为义务的根据。道德规范不可能全部法律化，因为任何国家的财力都不能支撑道德全部法律化之后所需要的执法成本。但随着经济实力的增长和科学技术的发展,国家必须尽可能地把更多的基本和重要的道德规范上升为法律。作为义务的强弱及其与合法权益的关系决定了什么样的道德义务才能上升为法律义务。如果对于像见危不救这类违反重大道德义务行为的处罚仍然只是停留在道德谴责的层面上，显然不利于对这种道德败落的社会现象进行有效的遏制。重大道德义务上升为法律义务符合我国的国情、具有实践上的可行性。
2.否定论。持否定论的学者们的理由主要有以下几点：
（1）在作为义务问题上，刑法应当采取一种保守的态度，而不是扩张的态度，将道德义务上升为法律义务，会扩大处罚范围，易于导致司法擅断。
（2）在一个社会中，道德观念是分层次、个体化的，很难有一个统一的道德标准作为评价依据。对于一个有较高道德观念要求的法官来讲，有可能将法律标准拔高为道德标准，从而会出现误判无辜或加重当事人的处罚的情形；而对于一个道德观念较低的法官来讲，则可能将法律标准降低为他所能接受的“低”道德标准，从而出现放纵犯罪或减轻处罚的结局。这种个体化的评价机制很难保证它不出现主观性、随意性和专断性。这与罪刑法定原则的明确性、法定性等诸项要求是违背的，同时也与法律面前人人平等原则相矛盾。所以，从维护法治、保障人权的角度而言，道德义务不应当成为不作为犯罪中的作为义务的产生根据。
（3）道德义务是有层次的，有些道德义务如勿杀人、勿偷盗等，是一个社会得以维系的基本条件，是对人们最低限度的要求，也是一般人能够做到且必须做到的，这些道德义务便能反映到法律中来，成为法律义务。而另外一些道德要求如大公无私，不可能要求每个人都能做到。对于这种道德要求，是不可能成为法律的，我们称之为纯粹的道德义务。纯粹的道德义务不能成为法律上的义务，更不应成为不作为犯的义务来源。
（4）把道德义务作为我国刑法中不作为犯罪的义务来源，混淆了道德义务和法律义务的界限。不作为犯罪中的作为义务是法律义务，法律义务的履行是由国家强制力作为后盾的。道德义务没有国家的强制性。二者有着严格的界限，如果因为行为人没有履行道德义务而追究刑事责任，这在法理上是说不通的。
3．折中观点。有学者指出，公共秩序和社会公德要求履行义务的范围十分广泛，是按照长期形成的社会习惯或者良好的社会风尚所要求人们应为的义务，在国家法律未予以认可时，它本身不具有法律效力，不属于法律义务的范围，但认为有必要仿效某些大陆国家，在刑法中对见危不救等违反紧急救助义务的不作为做明确规定，这样既能给见危不救等少数情节特别恶劣的不作为行为提供科学根据，又能避免不适当地扩大不作为的处罚范围。
4．笔者观点。笔者认为，道德义务和法律义务在一定条件下可以相互转化，道德义务法律化取决于社会的需要，当道德义务不足以抗制有害于社会的行为时，立法就应适时介入，将道德义务提升为法律义务。“纯粹的道德义务不能成为法律上的义务，更不应成为不作为犯的义务来源”的说法，不能完全否定特殊条件下道德义务成为刑法中作为义务的可能性。我们所论述的道德义务能否成为作为义务来源，不是将全部范畴的道德义务，只是在维护社会基本秩序所必需的条件下，对于那些严重悖离最基本的道德准则的行为才能进行犯罪化。基于实现刑法正义和谦抑的价值，对于在特定情形下违反了诸如公共秩序和社会公德要求的行为人，也应当用威严的刑法目光审视他，特别是当涉及需要对人类最低限度的基本权利进行保护时，也就是当这种危险是以人的生命做底蕴的时候，更应当义无反顾地履行这种义务。
三、总结
将特定情形下的道德义务上升为法律义务，可以让社会受益，避免社会财富无谓的浪费，同时增强与犯罪做斗争的社会整体力量。伦理道德是人们在长期的社会生活中所自发形成的行为规范，在民众道德水平普遍下滑的情况下适当利用法律推行道德义务，不但不会扩大刑法的打击面，而且在某种程度上会缩小刑法的打击面。当民众的道德水平提高，道德规范成为社会的主要调控手段时，法律就会被闲置。对于在特定情形下违反了诸如公共秩序和社会公德要求的道德义务上升为法律义务，并作为不作为犯罪的作为义务来源是必要的且可行的。
参考文献：
1.黎宏.不作为犯研究.武汉大学出版社，1997
2.高铭暄主编.中国刑法学.中国人民大学出版社，1989
3.高铭暄主编.刑法学原理（第一卷）.中国人民大学出版社，1993
4.马克昌主编.犯罪通论.武汉大学出版社，2003
5.冯军.刑事责任论.法律出版社，1996
6.范忠信.国民冷漠、怠责与怯懦的法律治疗——欧美刑法强化精神文明的做法与启示.中国法学，1997
7.彭磊.重大道德义务应当成为不作为犯罪作为义务的来源.中国刑事法杂志，2003（3）
8.曲新久.论间接故意之不纯正不作为犯.刑事法评论（第3卷）.中国政法大学出版社，1999
9.刘作翔.法律与道德—中国法律进程中的难解之谜.法制与社会发展，1998（1）
10.苏彩霞.论不纯正不作为犯的作为义务来源.政法论丛，2000（1）
11.刘洪杰.不作为犯罪的义务来源研究.绵阳师范学院学报，2004（1）
12.曲新久.论间接故意之不纯正不作为犯.刑事法评论（第3卷）.中国政法大学出版社，1999
（作者简介：杨阿荣，中国政法大学研究生院刑事司法学院2006级刑法专业研究生 北京 100000）
（责编：若佳）
关键词：作为义务 道德义务 法律义务
中图分类号：D924 文献标识码：A
文章编号：1004-4914（2008）08-009-02
早在1999年全国人大第九届四次会议上，人大代表提议刑法增设“见危不助罪”之前，就已经有学者注意到了国外立法上“见危不助”一类罪名的规定，并呼吁中国立法做相同的反应。2001年人大代表在提交全国人民代表大会的提案上建议增加“见死不救”的罪名，要求用刑法来惩治冷漠。2004年3月的全国人代会上，人大代表建议刑法增设“见危不救罪”和“见死不救罪”两项新罪名。立法意向的提出引发了学术界对该问题广泛的学理探讨。什么是见危不救？对见危不救的惩处应该由道德还是法律来进行？比较肯定说与否定论的观点，争议焦点集中在有关作为义务根据的探讨上。
一、作为义务根据的理论探讨
我国现行刑法并没有对不作为犯的义务根据做出明确规定。因此，刑法理论界主要观点并不统一。
1.三来源说。有学者认为认为作为义务的来源包括：法律上的明文规定；职务或业务上的要求；行为人先前的行为。也有学者认为作为义务的来源包括：法律明文规定的义务，职务或业务上的要求的义务；法律行为所引起的义务，具体包括合同行为、自愿行为和先行行为。
2.四来源说。该说是目前刑法理论的通说，认为作为义务的来源包括以下几种：法律上明文规定的义务；行为人职务或业务上要求的义务；行为人实施的法律行为而引起的义务；由于行为人先前实施的行为使某种合法权益处在遭受严重损害的危险状态而产生的防止结果发生的义务。还有主张四来源说的学者以“合同签定的义务”取代上述“法律行为引起的义务”。
3.五来源说。该说认为，除了法律上的明文规定、职务上和业务上的要求、行为人的先行行为以及自愿承担的某种特定义务以外，在“特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务”也是义务来源。
也有个别学者对作为义务的实质根据进行了探讨，如：
“承认说”——此说认为，作为义务的实质来源是行为人为防止结果的发生、自愿地实施了具有支配力的行为，行为人是否具有作为义务需要考虑三个条件：一是行为人需要实施了一个自愿行为；二是行为人自愿实施的行为要求具有防止结果发生的目的性；三是行为人自愿实施的行为必须具有支配力，控制了结果发生的因果进程。
“二元的作为义务说”——此说认为，在研究不纯正不作为犯的作为义务时，必须考虑两方面的因素：一是事实性的因素，即行为人对危害结果发生的因果关系能现实性地具体支配；二是规范性因素，即法令、法律行为、职务或业务上的职责等通常意义上的作为义务发生根据。
二、道德义务能否成为作为义务根据
不作为犯的作为义务的主要分歧就是道德义务能否成为不作为犯的义务来源，即道德义务能否成为惩罚犯罪的义务根据之一。刑法理论的通说认为,只有法律性质的义务才能成为不作为犯罪中作为义务的发生根据,单纯的道德义务不能成为作为义务的发生根据。但是，近来无论是在刑法理论上还是在司法实践中,许多人要求扩大不作为犯罪中作为义务的来源,把公共秩序、社会公德所要求的特定义务纳入其中。
道德义务能否成为不作为犯罪的作为义务根据，这涉及到道德的法律化、刑法原则、刑法目的、刑法的扩张等诸多刑法学的基本理论问题。从表象上看，道德义务针对的是不特定的人，义务的内容可以说是存在于社会一般理念中的爱心、互救、行善等崇高的精神原则和通常被人们推崇的道德行为这一较相对稳定的内容。也就是说，我们社会所有的人都负有道德义务。从传统意义上讲，既是道德义务，人们便可选择履行或拒绝履行，这是道德义务本质属性的外化要求。现在的问题是，能否将拒绝某些道德义务纳入刑罚范围之内制裁而不是仅靠道德约束力社会舆论谴责的脆弱维护。
1.肯定论。持肯定论学者们的理由主要有以下几点：
（1）在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务，在不损害自己的较大利益并且有能力履行的情况下，如果没有履行，也可以构成不作为犯罪。
（2）将本来属于道德层面的道德层次的要求，部分地变成法律规范，变成人们的强制义务，这是提高国民精神文明的一条途径。在社会主义国家，让每个公民对社会负有更多的义务和责任，也是法的本质特征之一。我国的精神文明建设要想更快地取得成就或进展，欧美国家的立法例值得借鉴。因为无论如何，正面宣传教育对许多人来说，远不如法律（特别是刑法）的驱迫更加具有规范意义和更为奏效。
（3）也有学者主张“重大”道德义务可以成为作为义务的根据。道德规范不可能全部法律化，因为任何国家的财力都不能支撑道德全部法律化之后所需要的执法成本。但随着经济实力的增长和科学技术的发展,国家必须尽可能地把更多的基本和重要的道德规范上升为法律。作为义务的强弱及其与合法权益的关系决定了什么样的道德义务才能上升为法律义务。如果对于像见危不救这类违反重大道德义务行为的处罚仍然只是停留在道德谴责的层面上，显然不利于对这种道德败落的社会现象进行有效的遏制。重大道德义务上升为法律义务符合我国的国情、具有实践上的可行性。
2.否定论。持否定论的学者们的理由主要有以下几点：
（1）在作为义务问题上，刑法应当采取一种保守的态度，而不是扩张的态度，将道德义务上升为法律义务，会扩大处罚范围，易于导致司法擅断。
（2）在一个社会中，道德观念是分层次、个体化的，很难有一个统一的道德标准作为评价依据。对于一个有较高道德观念要求的法官来讲，有可能将法律标准拔高为道德标准，从而会出现误判无辜或加重当事人的处罚的情形；而对于一个道德观念较低的法官来讲，则可能将法律标准降低为他所能接受的“低”道德标准，从而出现放纵犯罪或减轻处罚的结局。这种个体化的评价机制很难保证它不出现主观性、随意性和专断性。这与罪刑法定原则的明确性、法定性等诸项要求是违背的，同时也与法律面前人人平等原则相矛盾。所以，从维护法治、保障人权的角度而言，道德义务不应当成为不作为犯罪中的作为义务的产生根据。
（3）道德义务是有层次的，有些道德义务如勿杀人、勿偷盗等，是一个社会得以维系的基本条件，是对人们最低限度的要求，也是一般人能够做到且必须做到的，这些道德义务便能反映到法律中来，成为法律义务。而另外一些道德要求如大公无私，不可能要求每个人都能做到。对于这种道德要求，是不可能成为法律的，我们称之为纯粹的道德义务。纯粹的道德义务不能成为法律上的义务，更不应成为不作为犯的义务来源。
（4）把道德义务作为我国刑法中不作为犯罪的义务来源，混淆了道德义务和法律义务的界限。不作为犯罪中的作为义务是法律义务，法律义务的履行是由国家强制力作为后盾的。道德义务没有国家的强制性。二者有着严格的界限，如果因为行为人没有履行道德义务而追究刑事责任，这在法理上是说不通的。
3．折中观点。有学者指出，公共秩序和社会公德要求履行义务的范围十分广泛，是按照长期形成的社会习惯或者良好的社会风尚所要求人们应为的义务，在国家法律未予以认可时，它本身不具有法律效力，不属于法律义务的范围，但认为有必要仿效某些大陆国家，在刑法中对见危不救等违反紧急救助义务的不作为做明确规定，这样既能给见危不救等少数情节特别恶劣的不作为行为提供科学根据，又能避免不适当地扩大不作为的处罚范围。
4．笔者观点。笔者认为，道德义务和法律义务在一定条件下可以相互转化，道德义务法律化取决于社会的需要，当道德义务不足以抗制有害于社会的行为时，立法就应适时介入，将道德义务提升为法律义务。“纯粹的道德义务不能成为法律上的义务，更不应成为不作为犯的义务来源”的说法，不能完全否定特殊条件下道德义务成为刑法中作为义务的可能性。我们所论述的道德义务能否成为作为义务来源，不是将全部范畴的道德义务，只是在维护社会基本秩序所必需的条件下，对于那些严重悖离最基本的道德准则的行为才能进行犯罪化。基于实现刑法正义和谦抑的价值，对于在特定情形下违反了诸如公共秩序和社会公德要求的行为人，也应当用威严的刑法目光审视他，特别是当涉及需要对人类最低限度的基本权利进行保护时，也就是当这种危险是以人的生命做底蕴的时候，更应当义无反顾地履行这种义务。
三、总结
将特定情形下的道德义务上升为法律义务，可以让社会受益，避免社会财富无谓的浪费，同时增强与犯罪做斗争的社会整体力量。伦理道德是人们在长期的社会生活中所自发形成的行为规范，在民众道德水平普遍下滑的情况下适当利用法律推行道德义务，不但不会扩大刑法的打击面，而且在某种程度上会缩小刑法的打击面。当民众的道德水平提高，道德规范成为社会的主要调控手段时，法律就会被闲置。对于在特定情形下违反了诸如公共秩序和社会公德要求的道德义务上升为法律义务，并作为不作为犯罪的作为义务来源是必要的且可行的。
参考文献：
1.黎宏.不作为犯研究.武汉大学出版社，1997
2.高铭暄主编.中国刑法学.中国人民大学出版社，1989
3.高铭暄主编.刑法学原理（第一卷）.中国人民大学出版社，1993
4.马克昌主编.犯罪通论.武汉大学出版社，2003
5.冯军.刑事责任论.法律出版社，1996
6.范忠信.国民冷漠、怠责与怯懦的法律治疗——欧美刑法强化精神文明的做法与启示.中国法学，1997
7.彭磊.重大道德义务应当成为不作为犯罪作为义务的来源.中国刑事法杂志，2003（3）
8.曲新久.论间接故意之不纯正不作为犯.刑事法评论（第3卷）.中国政法大学出版社，1999
9.刘作翔.法律与道德—中国法律进程中的难解之谜.法制与社会发展，1998（1）
10.苏彩霞.论不纯正不作为犯的作为义务来源.政法论丛，2000（1）
11.刘洪杰.不作为犯罪的义务来源研究.绵阳师范学院学报，2004（1）
12.曲新久.论间接故意之不纯正不作为犯.刑事法评论（第3卷）.中国政法大学出版社，1999
（作者简介：杨阿荣，中国政法大学研究生院刑事司法学院2006级刑法专业研究生 北京 100000）
（责编：若佳）