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摘 要 原因自由行为是德日刑法理论中的一个重要概念，有着重大的理论和实践价值。原因自由行为是指行为人故意或过失使自己处于无责任能力或限制责任能力的状态，并在该状态下实施了应以犯罪论处的行为的一种特殊行为情形。本文分析了原因自由行为的概念及可罚性的依据，认为要解决好原因自由行为的可罚性依据问题，必须合理消解其可罚性和行为与责任同则的矛盾和冲突。
关键词 原因自由行为 可罚性依据 同时存在原则
中图分类号：D914文献标识码：A
一、原因自由行为的概念
原因自由行为理论起源于国外，对这一理论进行探讨时自然也需从国外的一些学说观点入手。关于原因自由行为的概念，国外主要有以下几种代表性观点。第一种观点认为，“所谓原因自由行为，指行为人在具备责任能力的状态下决定的行为，或者在该状态下能够预见的，但在丧失行为能力或责任能力时才实现的行为。” 第二种观点认为，原因自由行为理论“是指行为人在实施违法行为时即使处于无责任能力或限制责任能力的状态下，如果引起该状态的原因行为发生的时候具有完全责任能力的话，就该结果可以追究他的完全责任的理论。” 第三种观点认为，“所谓原因自由行为是指利用自己的心神丧失状态实现犯罪的情形。” 第四种观点认为，“原因自由行为系指行为人因故意或过失，使自己陷入无责任能力的状态，并在无责任能力状态下造成符合构成要件的结果。”
对以上四种代表性观点进行分析就会发现，它们的共同点有以下三点。其一，都认为原因自由行为分为原因行为和结果行为两个阶段，在原因行为发生时，行为人是“自由”的，具有完全的刑事责任能力；而在结果行为发生时，行为人因刑事责任能力的丧失有的还包括部分丧失而变得不“自由”了，这正是原因自由行为的特色所在。其二，都认为行为人陷入无责任能力或限制责任能力状态的原因，都是由于可归责于行为人自身的原因行为，而不属于意外事件或不可抗力，因此不能适用普通的归责原则。其三，都认为原因自由行为可分为故意的原因自由行为和过失的原因自由行为两种。另外，这四种观点的分歧也是非常明显的。其一，行为人在结果行为时的状态是否只有无刑事责任能力一种还是可以包括无刑事责任能力和限制刑事责任能力两种？其二，作为原因自由行为罪过形态的故意、过失针对的仅仅是原因行为还是要另外包括结果行为在内？
首先，针对第一个分歧点即结果行为时行为人的责任能力状态问题，在我国刑法理论界界定原因自由行为的概念时出现了广义说和狭义说两种不同观点。广义说认为结果行为时行为人处于无责任能力或限制责任能力状态，而狭义说则认为不包括限制责任能力的状态。其中以广义说为通说，其理由在于“倘若犯罪人在实施犯罪行为时处于限制责任能力状态，则必须对其减轻处罚。实践中，利用自己的心神耗弱状态，而实施其平时不能或不敢实施的犯罪的决不在少数，对此一律减轻处罚，显然放纵了犯罪。” 或是认为“对处于限制责任能力的犯罪者‘可从轻或减轻处罚’……这样，按照狭义说，就会在对自陷于限制责任能力状态而实施的犯罪和自陷于完全无责任能力状态而实施的犯罪的处罚上出现量刑的不均衡。实践中，利用心神耗弱状态而实施其平时不敢或不能实施的犯罪者并不在少数，对其从轻或减轻处罚，无疑会放纵犯罪。” 本文基本赞同通说即结果行为时行为人处于无责任能力或限制责任能力状态。其次，针对第二个分歧点即原因自由行为的罪过形态问题，本文认为原因自由行为的罪过状态应仅仅是针对原因行为而言，而不可能包括结果行为在内。就像我们刚刚分析过的，结果行为时行为人处于无责任能力或限制责任能力状态，若认为行为人在实施结果行为时具有故意或过失，那就相当于承认了其在实施结果行为时可能具有完全刑事责任能力，这与通说及上文的结论不相一致，更重要的是若认为若认为行为人在实施结果行为时具有故意或过失，那么就可以利用一般的故意过失行为理论来解决其定罪量刑问题，而没有必要借助于原因自由行为这一概念，故有违原因自由行为这一概念设立的初衷。
通过以上的分析，我们可以对原因自由行为的概念作如下界定：原因自由行为是指行为人故意或过失使自己处于无责任能力或限制责任能力的状态，并在该状态下实施了应以犯罪论处的行为的一种特殊行为情形。其中，行为人使自己陷入无责任能力或限制责任能力状态的行为,称为原因行为；在无责任能力或限制责任能力状态下实施的应以犯罪论处的行为,称为结果行为。因为行为人可以自由决定自己是否陷入无责任能力或限制责任能力状态，所以称为原因是自由的行为，也即原因自由行为。
二、原因自由行为可罚性的理论依据
原因上的自由行为理论产生以来,其可罚性与否的争论就从未平息。从西方刑法史发展看,在原因自由行为的可罚性问题上,经历了由肯定到否定再到肯定的嬗变过程。现在原因自由行为的可罚性已没有争议，但如何论证其可罚性与行为与责任同时存在的原则相契合则是研究原因自由行为理论的最大难题，很多刑法学者对此提出了很多有力的关于原因自由行为可罚性的理论根据。概括起来，主要有责任原则维持说，责任原则修正说和责任原则例外说这三种学说。
（一）责任原则维持说。
此学说是在坚持行为与责任同时存在的原则下来寻找原因自由行为的可罚性的根据，包括以下几个学说：
1、因果行为说。该学说兴起于19世纪70年代,它认为:“在原因自由行为中,原因行为是犯罪的实行行为,结果行为是原因行为的单纯的结果;整个因果历程是基于有责任能力时的意识而为的行为,至于意识的连续性并不是一个重要问题。” 该观点的缺陷在于,否定了意识对于行为的支配，同时将前后两个没有意识连接的行为或将没有意识的行为作为刑法中的客观行为，是与我们刑法中的主客观相统一的责任原则相违背的。
2、间接正犯构造说。该学说的代表人物是日本的团藤重光，他认为，“原因自由行为和间接正犯具有相同的理论构造，与间接正犯将他人作为工具来利用相似，在原因自由行为中，行为人不过是将自己的无责任能力状态作为工具来利用。在间接正犯的场合，是否能够将正犯利用他人的行为作为实行行为是间接正犯的行为类型的问题要点；在原因自由行为中，是否能够将行为人利用自己的行为即原因行为作为实行行为也同样是原因自由行为的行为类型的问题要点。” 该学说认为责任能力包括辨认能力和与辨认能力相应的控制行为的能力，实行行为本身当然是受到这样一种控制所实施的行为。
针对设定原因行为原本没有实行行为性的弱点，通说用间接正犯进行类比，间接正犯是将他人作为工具予以利用，而原因自由行为是将自己的无责任能力状态作为工具予以利用，两者都是一种利用行为，其论理结构相同。犹如间接正犯场合的利用行为是实行行为一样，在原因自由行为的场合，设定原因的行为理所当然也是实行行为。
3、因果结合说。又称统一行为说，该说兴起于19世纪70年代，迄今已成通说。该通说认为如果在原因设定行为与结果行为及结果之间有因果关系，就可将原因设定行为与结果行为视为一整体即实行行为，从而就坚持了同时存在的原则。
（二）责任原则修正说。
又称意志决定说，这种学说的代表人物是日本著名刑法学者西原春夫教授，他认为，“‘行为开始时的意思决定，既然贯穿至结果发生的全体，其最终的意思决定之际，能认为有责任能力，即使现实的实行行为即结果惹起行为之际丧失责任能力，不妨碍追究作为有责任能力者之责任。’……由此得出如下两个结论：第一，关于行为的责任能力宜在对该行为的最终意思决定之时；第二个结论是责任能力不在违法行为本身开始时，而在包括该违法行为的行为全体开始时。这样，行为开始时如有责任能力，对其全部能负作为有责任能力者的责任。” 该学说认为只要行为人在行为的开始的意思决定时具有责任能力就行了。该说法因否定了同时存在的原则而违背了罪责原则。
（三）责任原则例外说。
该说的特点是将原因自由行为视为同时存在原则的例外。
我国学者陈兴良教授也持此观点，“之所以确立责任原则与实行行为同在原则,是为了防止客观归罪,从而坚持责任主义的立场。原则必有例外,只要这种例外并不违背设立原则的初衷,就是合理的,就应当承认这种例外。因此,笔者认为,与其对实行行为作牵强的扩大解释,不如迳行承认原因上的自由行为是责任能力与实行行为同在原则的例外。” 但是，为什么原因自由行为可以成为同时存在原则的例外，其根据不明确。
三、本文观点
本文认为，责任能力、罪过与行为同时存在的原则必须被刑法学界所坚持和维护，不能为了说明原因自由行为的可罚性就背离该原则。如果承认该原则有例外，那么往往会因为例外的理由与范围不确定而导致在其他场合也承认例外，这样发展下去的话，例外就会变成通常，从而使该原则形同虚设，重回那罪刑擅断、人权被任意践踏的黑暗时代。
通过对上述学说的分析比较，笔者坚持因果结合说。原因行为是设定行为，结果行为是虽然是在行为人无责任能力状态下实施的，但它是在原因行为支配下实施的行为，所以原因行为与结果行为及结果之间是存在因果联系的，应将其作为一个整体——实行行为来看待。这既符合了同时存在的原则也不会放纵犯罪。
（作者：西南政法大学2007级法律硕士研究生）
注释：
①[德]汉斯•海因里希•耶塞克.托马斯•魏根特著.徐久生译.德国刑法教科书.中国法制出版社2001年版，第533页.
②[日]野村稔著.全理其.何力译.刑法总论.法律出版社2001年版，第294页.
③[日]大塚仁著.冯军译.犯罪论的基本问题.中国政法大学出版社，1993年版，第90页.
④[日]川端博著.余振华译.刑法总论二十五讲.中国政法大学出版社，2003年版，第232页.
⑤刘士心.论中国刑法中的原因自由行为.河北法学.2000年第2期，第46页.
⑥何庆仁.原因自由行为的困境与诠释.中国刑事法杂志.2002年第2期，第25-26页.
⑦张明楷.外国刑法纲要.清华大学出版社，1999年版，第105－107页.
⑧熊选国.刑法中的行为论.人民法院出版社，1992版，第219－200页.
⑨马克昌.责任能力比较研究.现代法学.2001年第3期，第44页.
⑩陈兴良.本体刑法学.商务印书馆2001年版，第331页.
参考文献：
[1][日].西原春夫. 刑法的根基与哲学.北京法律出版社，2003 .
[2]陈兴良.本体刑法学.北京商务印书馆，2005.
[3]熊选国.刑法中的行为论,人民法院出版社1992版.
[4]张明楷．外国刑法中的原因自由行为.河北法学，1991.
关键词 原因自由行为 可罚性依据 同时存在原则
中图分类号：D914文献标识码：A
一、原因自由行为的概念
原因自由行为理论起源于国外，对这一理论进行探讨时自然也需从国外的一些学说观点入手。关于原因自由行为的概念，国外主要有以下几种代表性观点。第一种观点认为，“所谓原因自由行为，指行为人在具备责任能力的状态下决定的行为，或者在该状态下能够预见的，但在丧失行为能力或责任能力时才实现的行为。” 第二种观点认为，原因自由行为理论“是指行为人在实施违法行为时即使处于无责任能力或限制责任能力的状态下，如果引起该状态的原因行为发生的时候具有完全责任能力的话，就该结果可以追究他的完全责任的理论。” 第三种观点认为，“所谓原因自由行为是指利用自己的心神丧失状态实现犯罪的情形。” 第四种观点认为，“原因自由行为系指行为人因故意或过失，使自己陷入无责任能力的状态，并在无责任能力状态下造成符合构成要件的结果。”
对以上四种代表性观点进行分析就会发现，它们的共同点有以下三点。其一，都认为原因自由行为分为原因行为和结果行为两个阶段，在原因行为发生时，行为人是“自由”的，具有完全的刑事责任能力；而在结果行为发生时，行为人因刑事责任能力的丧失有的还包括部分丧失而变得不“自由”了，这正是原因自由行为的特色所在。其二，都认为行为人陷入无责任能力或限制责任能力状态的原因，都是由于可归责于行为人自身的原因行为，而不属于意外事件或不可抗力，因此不能适用普通的归责原则。其三，都认为原因自由行为可分为故意的原因自由行为和过失的原因自由行为两种。另外，这四种观点的分歧也是非常明显的。其一，行为人在结果行为时的状态是否只有无刑事责任能力一种还是可以包括无刑事责任能力和限制刑事责任能力两种？其二，作为原因自由行为罪过形态的故意、过失针对的仅仅是原因行为还是要另外包括结果行为在内？
首先，针对第一个分歧点即结果行为时行为人的责任能力状态问题，在我国刑法理论界界定原因自由行为的概念时出现了广义说和狭义说两种不同观点。广义说认为结果行为时行为人处于无责任能力或限制责任能力状态，而狭义说则认为不包括限制责任能力的状态。其中以广义说为通说，其理由在于“倘若犯罪人在实施犯罪行为时处于限制责任能力状态，则必须对其减轻处罚。实践中，利用自己的心神耗弱状态，而实施其平时不能或不敢实施的犯罪的决不在少数，对此一律减轻处罚，显然放纵了犯罪。” 或是认为“对处于限制责任能力的犯罪者‘可从轻或减轻处罚’……这样，按照狭义说，就会在对自陷于限制责任能力状态而实施的犯罪和自陷于完全无责任能力状态而实施的犯罪的处罚上出现量刑的不均衡。实践中，利用心神耗弱状态而实施其平时不敢或不能实施的犯罪者并不在少数，对其从轻或减轻处罚，无疑会放纵犯罪。” 本文基本赞同通说即结果行为时行为人处于无责任能力或限制责任能力状态。其次，针对第二个分歧点即原因自由行为的罪过形态问题，本文认为原因自由行为的罪过状态应仅仅是针对原因行为而言，而不可能包括结果行为在内。就像我们刚刚分析过的，结果行为时行为人处于无责任能力或限制责任能力状态，若认为行为人在实施结果行为时具有故意或过失，那就相当于承认了其在实施结果行为时可能具有完全刑事责任能力，这与通说及上文的结论不相一致，更重要的是若认为若认为行为人在实施结果行为时具有故意或过失，那么就可以利用一般的故意过失行为理论来解决其定罪量刑问题，而没有必要借助于原因自由行为这一概念，故有违原因自由行为这一概念设立的初衷。
通过以上的分析，我们可以对原因自由行为的概念作如下界定：原因自由行为是指行为人故意或过失使自己处于无责任能力或限制责任能力的状态，并在该状态下实施了应以犯罪论处的行为的一种特殊行为情形。其中，行为人使自己陷入无责任能力或限制责任能力状态的行为,称为原因行为；在无责任能力或限制责任能力状态下实施的应以犯罪论处的行为,称为结果行为。因为行为人可以自由决定自己是否陷入无责任能力或限制责任能力状态，所以称为原因是自由的行为，也即原因自由行为。
二、原因自由行为可罚性的理论依据
原因上的自由行为理论产生以来,其可罚性与否的争论就从未平息。从西方刑法史发展看,在原因自由行为的可罚性问题上,经历了由肯定到否定再到肯定的嬗变过程。现在原因自由行为的可罚性已没有争议，但如何论证其可罚性与行为与责任同时存在的原则相契合则是研究原因自由行为理论的最大难题，很多刑法学者对此提出了很多有力的关于原因自由行为可罚性的理论根据。概括起来，主要有责任原则维持说，责任原则修正说和责任原则例外说这三种学说。
（一）责任原则维持说。
此学说是在坚持行为与责任同时存在的原则下来寻找原因自由行为的可罚性的根据，包括以下几个学说：
1、因果行为说。该学说兴起于19世纪70年代,它认为:“在原因自由行为中,原因行为是犯罪的实行行为,结果行为是原因行为的单纯的结果;整个因果历程是基于有责任能力时的意识而为的行为,至于意识的连续性并不是一个重要问题。” 该观点的缺陷在于,否定了意识对于行为的支配，同时将前后两个没有意识连接的行为或将没有意识的行为作为刑法中的客观行为，是与我们刑法中的主客观相统一的责任原则相违背的。
2、间接正犯构造说。该学说的代表人物是日本的团藤重光，他认为，“原因自由行为和间接正犯具有相同的理论构造，与间接正犯将他人作为工具来利用相似，在原因自由行为中，行为人不过是将自己的无责任能力状态作为工具来利用。在间接正犯的场合，是否能够将正犯利用他人的行为作为实行行为是间接正犯的行为类型的问题要点；在原因自由行为中，是否能够将行为人利用自己的行为即原因行为作为实行行为也同样是原因自由行为的行为类型的问题要点。” 该学说认为责任能力包括辨认能力和与辨认能力相应的控制行为的能力，实行行为本身当然是受到这样一种控制所实施的行为。
针对设定原因行为原本没有实行行为性的弱点，通说用间接正犯进行类比，间接正犯是将他人作为工具予以利用，而原因自由行为是将自己的无责任能力状态作为工具予以利用，两者都是一种利用行为，其论理结构相同。犹如间接正犯场合的利用行为是实行行为一样，在原因自由行为的场合，设定原因的行为理所当然也是实行行为。
3、因果结合说。又称统一行为说，该说兴起于19世纪70年代，迄今已成通说。该通说认为如果在原因设定行为与结果行为及结果之间有因果关系，就可将原因设定行为与结果行为视为一整体即实行行为，从而就坚持了同时存在的原则。
（二）责任原则修正说。
又称意志决定说，这种学说的代表人物是日本著名刑法学者西原春夫教授，他认为，“‘行为开始时的意思决定，既然贯穿至结果发生的全体，其最终的意思决定之际，能认为有责任能力，即使现实的实行行为即结果惹起行为之际丧失责任能力，不妨碍追究作为有责任能力者之责任。’……由此得出如下两个结论：第一，关于行为的责任能力宜在对该行为的最终意思决定之时；第二个结论是责任能力不在违法行为本身开始时，而在包括该违法行为的行为全体开始时。这样，行为开始时如有责任能力，对其全部能负作为有责任能力者的责任。” 该学说认为只要行为人在行为的开始的意思决定时具有责任能力就行了。该说法因否定了同时存在的原则而违背了罪责原则。
（三）责任原则例外说。
该说的特点是将原因自由行为视为同时存在原则的例外。
我国学者陈兴良教授也持此观点，“之所以确立责任原则与实行行为同在原则,是为了防止客观归罪,从而坚持责任主义的立场。原则必有例外,只要这种例外并不违背设立原则的初衷,就是合理的,就应当承认这种例外。因此,笔者认为,与其对实行行为作牵强的扩大解释,不如迳行承认原因上的自由行为是责任能力与实行行为同在原则的例外。” 但是，为什么原因自由行为可以成为同时存在原则的例外，其根据不明确。
三、本文观点
本文认为，责任能力、罪过与行为同时存在的原则必须被刑法学界所坚持和维护，不能为了说明原因自由行为的可罚性就背离该原则。如果承认该原则有例外，那么往往会因为例外的理由与范围不确定而导致在其他场合也承认例外，这样发展下去的话，例外就会变成通常，从而使该原则形同虚设，重回那罪刑擅断、人权被任意践踏的黑暗时代。
通过对上述学说的分析比较，笔者坚持因果结合说。原因行为是设定行为，结果行为是虽然是在行为人无责任能力状态下实施的，但它是在原因行为支配下实施的行为，所以原因行为与结果行为及结果之间是存在因果联系的，应将其作为一个整体——实行行为来看待。这既符合了同时存在的原则也不会放纵犯罪。
（作者：西南政法大学2007级法律硕士研究生）
注释：
①[德]汉斯•海因里希•耶塞克.托马斯•魏根特著.徐久生译.德国刑法教科书.中国法制出版社2001年版，第533页.
②[日]野村稔著.全理其.何力译.刑法总论.法律出版社2001年版，第294页.
③[日]大塚仁著.冯军译.犯罪论的基本问题.中国政法大学出版社，1993年版，第90页.
④[日]川端博著.余振华译.刑法总论二十五讲.中国政法大学出版社，2003年版，第232页.
⑤刘士心.论中国刑法中的原因自由行为.河北法学.2000年第2期，第46页.
⑥何庆仁.原因自由行为的困境与诠释.中国刑事法杂志.2002年第2期，第25-26页.
⑦张明楷.外国刑法纲要.清华大学出版社，1999年版，第105－107页.
⑧熊选国.刑法中的行为论.人民法院出版社，1992版，第219－200页.
⑨马克昌.责任能力比较研究.现代法学.2001年第3期，第44页.
⑩陈兴良.本体刑法学.商务印书馆2001年版，第331页.
参考文献：
[1][日].西原春夫. 刑法的根基与哲学.北京法律出版社，2003 .
[2]陈兴良.本体刑法学.北京商务印书馆，2005.
[3]熊选国.刑法中的行为论,人民法院出版社1992版.
[4]张明楷．外国刑法中的原因自由行为.河北法学，1991.