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摘要：随着计算机和网络技术的日益发展,尤其是“人肉搜索”引擎被广泛运用后，个人隐私状况已成为人们极为关切的问题，人们越加重视隐私权的保护。对隐私权进行法经济学的分析有助于我们从多个角度认清隐私权侵权和保护的内在逻辑。本文运用法经济学的一些理论对隐私权进行法经济学分析的前提、动因进行探讨。以“人肉搜索”事件为对象对我国隐私权保护的现状分析，从而提出完善我国隐私权法律制度的一些建议。
关键词：人肉搜索；隐私权；法律经济分析
作者简介：刘敏，华中师范大学政法学院法律系2009级民商法学硕士研究生。
中图分类号：D923.99文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)02-114-02
从“虐猫事件”，到“女白领死亡博客事件”，再到最近的“艾滋女事件”。近几年来，“人肉搜索”事件愈演愈烈，引起了舆论越来越多的关注。“人肉搜索”作为公民行使言论自由和信息自由的工具,具有社会监督和信息共享的作用。然而在“人肉搜索”过程中又极易侵害个人的隐私权，越来越多的个人私隐进入了我们的视域，对于个人隐私权的保护诉求也越演越烈，对于网络，媒体的道德自律的规则也层出不穷。而传统大陆法系民法对隐私权的保护，是由人性尊严出发，将包括信息隐私权在内的所有隐私权定位为一般人格权的“非财产法益”的性质，置于人格法益之下，采用人格权保护方式加以保护。对隐私权的保护提供的制度是责任规则，通过侵权行为法损害赔偿机制予以保障。此时的损害赔偿主要是对其精神利益损害的赔偿，忽视隐私权中的财产利益。其实，人格权中并不仅仅只有精神利益，而且有财产利益。以隐私权中个人信息为例，个人信息中姓名和肖像与人格尊严密切相关，具有精神利益已无争议。但由于这些肖像、姓名、通讯地址等被商业化利用，在普通人格利益基础上又形成了经济利益。现在有的网络公司在倒闭前将公司所收集到的用户的个人数据出卖，足见个人信息具有财产性。如果说隐私权具有经济利益的话，在现阶段主要就是这些个人信息具有经济利益的特征日趋明显。因此本文从法经济学的视角以“人肉搜索”事件为对象来分析隐私权，运用法经济学的一些理论对隐私权产生的前提，动因以及其在我国的现状进行分析，以期完善我国隐私权的法律保护。
一、隐私的经济学原理
人们是否享有以及在何种程度上能够享有控制关于自身的信息不被揭露外泄的权利？当这个问题出现的时候，私隐的概念便产生了。“私隐便是个人隐瞒或掩藏的信息，特别是个人的信息。”作为个人隐私的信息是有价值的，信息经济学将作为隐私的秘密信息作为一项产权的标的。隐私的作用在于，社会交往会出现蒙人(misrepresentation)造成的一些利用被利用的机会。在日常生活中，人们隐瞒自己的收入、前途、观点以及其他，为的是操纵其他人对自己的看法。
三、从法经济学视野下分析我国隐私权保护的现状—以“人肉搜索”为对象分析
法律的作用可以分为提供事前激励和事后补救两个方面，法经济学分析更强调法律的事前激励作用。法经济学分析的基本原理是从当事人追求自我利益的实际出发，探讨法律规则对当事人行为的影响。下文对网络服务提供者和受害人行为的经济分析将表明，尽管目前的司法实践和即将出台的《侵权责任法》都意在保护公民的隐私权不受人肉搜索等网络行为的侵犯，实际上却不能在网络世界中建立起一道保护公民隐私权的有效屏障。
（一）对营利性网络服务提供者的经济分析
营利性的网络服务提供者发现侵权损害赔偿金只是一项微不足道的经营成本，导致法律无法有效制约其侵犯公民隐私权的行为。我们要承认，网络本身根本不足以让某个人“一举成名”。在网络海量的信息中，要让某个人的信息为大众知晓或者说成名，背后离不开网站经营者的运作。“每一次人肉搜索热潮都是媒体与网民共谋的结果。”网站经营者运作某个新闻性事件的回报是更高的访问流量及相应的广告收入。如果网站经营者运作的某个新闻性事件侵犯了当事人的隐私权，网站经营者将承担一定的法律成本，包括诉讼费用和败诉后发生的赔偿费用。因此，法律要想产生其意图的效果，即通过施加法律成本来激励网站经营者过滤涉及当事人隐私的信息，其前提条件是侵权的法律成本超过网站经营者相应的广告收入。有三个原因导致上述条件无法满足：
第一，侵权赔偿金额太低，不能起到威慑作用。法律对隐私权的救济以精神损害赔偿为主，而我国的侵权赔偿以补偿损失为目的，基本不存在惩罚性赔偿制度，因此对网站经营者起不到威慑作用。
第二，诉讼本身可以给网站经营者带来额外收入，进一步削弱了赔偿金的威慑作用。在人肉搜索案件中，网站通常站在处于道德优势的一方，因此诉讼作为一个事件，无论结果是胜诉还是败诉，都可以进一步提高网站的正面知名度和相应的广告收入。例如，大旗网和天涯网都没有聘用律师为其辩护，这固然是为了节省诉讼费用，但也表明他们对诉讼的结果并不在意。
第三，过错责任原则使得网站经营者可以轻松免责。如像在人肉搜索第一案中，将受害人向网站经营者正式提出删除要求作为判定“明知”的标准，就没有网站经营者会事先过滤侵权信息。也就是说，网站经营者完全可以在受害人的信息已经广为人知后，再采取删除措施来免除自己的法律责任，就如天涯网在本案中所做的。
（二）对受害人的的经济分析
受害人偏好于保持沉默，导致法律对隐私权的保护在实践中无法起作用。一方面，选择通过司法途径保护自己的权利，会让受害人的隐私信息更加广为人知。另一方面，胜诉后受害人获得的损害赔偿金额很低，甚至不足以补偿信息扩散造成的额外损害，更别提补偿之前已经发生的损害了。因此，受害人的最优选择是保持沉默，让不断涌现的新的信息淹没过去，可以更好地保护自己的隐私。在人肉搜索第一案中，正是诉讼使得公众的注意力长期聚焦于受害人王菲，对其胜诉的判决反而激起了新一轮的争论。王菲的胜诉仅仅意味着在这场注定其失败的道德争论中挽回了些许颓势，诉讼本身则使其受到了更大的伤害。有人也许认为王菲的胜诉将导致将来更多的人肉搜索侵权案件进入司法程序。但根据以上的分析，如果法律不做出相应的改变，将来不会再有人因人肉搜索侵犯隐私权而对网络服务提供者提起诉讼，也就是说，如果上文运用法经济学原理所做的分析是正确的，那么在给定法律不做变革的条件下，我国将很难再出现因人肉搜索而引发的网络侵权诉讼。综上所述，法律既不能为网站经营者提供事前的激励，以使其预防侵权事件的发生；也不能对受害人提供事后的补救，以使其利益得到恢复。因此，针对人肉搜索行为，法律并没有对公民的隐私权提供有效的保护。
四、完善我国隐私权法律制度的建议
（一）加快公民隐私权保护立法
制定一部专门的公民隐私权保护法，把公民隐私权作为一项独立的人格权在立法上确定下来很有必要。要制定这样一部关于隐私权的保护法，有两点是必须注意：第一，必须对“隐私”有清晰的界定。因为“私人”的信息往往与“他人”的信息有交织之处，如何明晰什么领域属于纯然的“私人”范畴，需要有明确的规定。第二，必须充分考虑到社会的发展趋势，以及现代科技的发展对公民隐私权的影响，注意与其他法律部门的衔接，通过法律、法规、司法解释逐步建立我国公民隐私权保护的制度体系。
（二）加强关于个人信息的立法工作
我国可以通过制定个人信息保护法，来明确个人信息的使用规则，以达到避免个人信息被非法搜集、非法公布、非法使用的效果。譬如关于公开公民个人信息的问题，最好做到经过本人的同意，至少不能造成对他人的伤害。对此，我们可以参考国际上的相关方法：根据国际上已经成文的法律或者政策性文件的记载来看，保护网络个人隐私的基本原则可以概括为：收集资料要告知；使用资料要许可；保证资料的安全性和秘密性；对于违反规定的机构和个人，应当承担相应的责任；受到损害的当事人能够得到有效的及时的救济。
（三）对网民进行普遍的媒介教育
虽然“人肉搜索”并不是法定罪名，但未必不能实施法治。但是除了对网络社会进行法律监管外，网民也需要道德约束。网民有权利，也有义务，遵纪守法，追随良知，做负责任的网络公民。因此，对网民进行普遍的媒介教育也是必要的。事实上，不同场域有不同的公开度，网络作为一个公共场所，信息是最公开的。网络上的隐私从根本上说取决于个人的选择，知名度曝光度可能也和网络伤害有关。对个人而言，最好的自我保护是恪守道德，审慎公布个人信息。对网民而言，要最大限度的享受網络带来的乐趣和便利，最好的选择也是恪守道德，不作奸犯科。由此可见，“人肉搜索”要良性发展，法律他律固然重要，道德自律的作用也显得举足轻重了。
参考文献：
[1][美]加里·贝克尔．人类行为的经济分析．三联书店．1995年版．
[3]罗伯特·考特，托马斯·尤伦著．施少华，姜建强，等译．张军审校．法和经济学．上海财经大学出版社．2003年版．
[4]苏力．法治及其本土资源．中国政法大学出版社．1996年版．
[5]马克思恩格斯选集（第四卷）．人民出版社．1972年版．
[6][美]博登海默．法理学—法哲学及其方法．华夏出版社．1987年版．
[7]冯玉军．法律的成本收益分析．兰州大学出版社．2000年版．
[8][美]波斯纳．法律的经济分析．中信出版社．2003年版．
关键词：人肉搜索；隐私权；法律经济分析
作者简介：刘敏，华中师范大学政法学院法律系2009级民商法学硕士研究生。
中图分类号：D923.99文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)02-114-02
从“虐猫事件”，到“女白领死亡博客事件”，再到最近的“艾滋女事件”。近几年来，“人肉搜索”事件愈演愈烈，引起了舆论越来越多的关注。“人肉搜索”作为公民行使言论自由和信息自由的工具,具有社会监督和信息共享的作用。然而在“人肉搜索”过程中又极易侵害个人的隐私权，越来越多的个人私隐进入了我们的视域，对于个人隐私权的保护诉求也越演越烈，对于网络，媒体的道德自律的规则也层出不穷。而传统大陆法系民法对隐私权的保护，是由人性尊严出发，将包括信息隐私权在内的所有隐私权定位为一般人格权的“非财产法益”的性质，置于人格法益之下，采用人格权保护方式加以保护。对隐私权的保护提供的制度是责任规则，通过侵权行为法损害赔偿机制予以保障。此时的损害赔偿主要是对其精神利益损害的赔偿，忽视隐私权中的财产利益。其实，人格权中并不仅仅只有精神利益，而且有财产利益。以隐私权中个人信息为例，个人信息中姓名和肖像与人格尊严密切相关，具有精神利益已无争议。但由于这些肖像、姓名、通讯地址等被商业化利用，在普通人格利益基础上又形成了经济利益。现在有的网络公司在倒闭前将公司所收集到的用户的个人数据出卖，足见个人信息具有财产性。如果说隐私权具有经济利益的话，在现阶段主要就是这些个人信息具有经济利益的特征日趋明显。因此本文从法经济学的视角以“人肉搜索”事件为对象来分析隐私权，运用法经济学的一些理论对隐私权产生的前提，动因以及其在我国的现状进行分析，以期完善我国隐私权的法律保护。
一、隐私的经济学原理
人们是否享有以及在何种程度上能够享有控制关于自身的信息不被揭露外泄的权利？当这个问题出现的时候，私隐的概念便产生了。“私隐便是个人隐瞒或掩藏的信息，特别是个人的信息。”作为个人隐私的信息是有价值的，信息经济学将作为隐私的秘密信息作为一项产权的标的。隐私的作用在于，社会交往会出现蒙人(misrepresentation)造成的一些利用被利用的机会。在日常生活中，人们隐瞒自己的收入、前途、观点以及其他，为的是操纵其他人对自己的看法。
三、从法经济学视野下分析我国隐私权保护的现状—以“人肉搜索”为对象分析
法律的作用可以分为提供事前激励和事后补救两个方面，法经济学分析更强调法律的事前激励作用。法经济学分析的基本原理是从当事人追求自我利益的实际出发，探讨法律规则对当事人行为的影响。下文对网络服务提供者和受害人行为的经济分析将表明，尽管目前的司法实践和即将出台的《侵权责任法》都意在保护公民的隐私权不受人肉搜索等网络行为的侵犯，实际上却不能在网络世界中建立起一道保护公民隐私权的有效屏障。
（一）对营利性网络服务提供者的经济分析
营利性的网络服务提供者发现侵权损害赔偿金只是一项微不足道的经营成本，导致法律无法有效制约其侵犯公民隐私权的行为。我们要承认，网络本身根本不足以让某个人“一举成名”。在网络海量的信息中，要让某个人的信息为大众知晓或者说成名，背后离不开网站经营者的运作。“每一次人肉搜索热潮都是媒体与网民共谋的结果。”网站经营者运作某个新闻性事件的回报是更高的访问流量及相应的广告收入。如果网站经营者运作的某个新闻性事件侵犯了当事人的隐私权，网站经营者将承担一定的法律成本，包括诉讼费用和败诉后发生的赔偿费用。因此，法律要想产生其意图的效果，即通过施加法律成本来激励网站经营者过滤涉及当事人隐私的信息，其前提条件是侵权的法律成本超过网站经营者相应的广告收入。有三个原因导致上述条件无法满足：
第一，侵权赔偿金额太低，不能起到威慑作用。法律对隐私权的救济以精神损害赔偿为主，而我国的侵权赔偿以补偿损失为目的，基本不存在惩罚性赔偿制度，因此对网站经营者起不到威慑作用。
第二，诉讼本身可以给网站经营者带来额外收入，进一步削弱了赔偿金的威慑作用。在人肉搜索案件中，网站通常站在处于道德优势的一方，因此诉讼作为一个事件，无论结果是胜诉还是败诉，都可以进一步提高网站的正面知名度和相应的广告收入。例如，大旗网和天涯网都没有聘用律师为其辩护，这固然是为了节省诉讼费用，但也表明他们对诉讼的结果并不在意。
第三，过错责任原则使得网站经营者可以轻松免责。如像在人肉搜索第一案中，将受害人向网站经营者正式提出删除要求作为判定“明知”的标准，就没有网站经营者会事先过滤侵权信息。也就是说，网站经营者完全可以在受害人的信息已经广为人知后，再采取删除措施来免除自己的法律责任，就如天涯网在本案中所做的。
（二）对受害人的的经济分析
受害人偏好于保持沉默，导致法律对隐私权的保护在实践中无法起作用。一方面，选择通过司法途径保护自己的权利，会让受害人的隐私信息更加广为人知。另一方面，胜诉后受害人获得的损害赔偿金额很低，甚至不足以补偿信息扩散造成的额外损害，更别提补偿之前已经发生的损害了。因此，受害人的最优选择是保持沉默，让不断涌现的新的信息淹没过去，可以更好地保护自己的隐私。在人肉搜索第一案中，正是诉讼使得公众的注意力长期聚焦于受害人王菲，对其胜诉的判决反而激起了新一轮的争论。王菲的胜诉仅仅意味着在这场注定其失败的道德争论中挽回了些许颓势，诉讼本身则使其受到了更大的伤害。有人也许认为王菲的胜诉将导致将来更多的人肉搜索侵权案件进入司法程序。但根据以上的分析，如果法律不做出相应的改变，将来不会再有人因人肉搜索侵犯隐私权而对网络服务提供者提起诉讼，也就是说，如果上文运用法经济学原理所做的分析是正确的，那么在给定法律不做变革的条件下，我国将很难再出现因人肉搜索而引发的网络侵权诉讼。综上所述，法律既不能为网站经营者提供事前的激励，以使其预防侵权事件的发生；也不能对受害人提供事后的补救，以使其利益得到恢复。因此，针对人肉搜索行为，法律并没有对公民的隐私权提供有效的保护。
四、完善我国隐私权法律制度的建议
（一）加快公民隐私权保护立法
制定一部专门的公民隐私权保护法，把公民隐私权作为一项独立的人格权在立法上确定下来很有必要。要制定这样一部关于隐私权的保护法，有两点是必须注意：第一，必须对“隐私”有清晰的界定。因为“私人”的信息往往与“他人”的信息有交织之处，如何明晰什么领域属于纯然的“私人”范畴，需要有明确的规定。第二，必须充分考虑到社会的发展趋势，以及现代科技的发展对公民隐私权的影响，注意与其他法律部门的衔接，通过法律、法规、司法解释逐步建立我国公民隐私权保护的制度体系。
（二）加强关于个人信息的立法工作
我国可以通过制定个人信息保护法，来明确个人信息的使用规则，以达到避免个人信息被非法搜集、非法公布、非法使用的效果。譬如关于公开公民个人信息的问题，最好做到经过本人的同意，至少不能造成对他人的伤害。对此，我们可以参考国际上的相关方法：根据国际上已经成文的法律或者政策性文件的记载来看，保护网络个人隐私的基本原则可以概括为：收集资料要告知；使用资料要许可；保证资料的安全性和秘密性；对于违反规定的机构和个人，应当承担相应的责任；受到损害的当事人能够得到有效的及时的救济。
（三）对网民进行普遍的媒介教育
虽然“人肉搜索”并不是法定罪名，但未必不能实施法治。但是除了对网络社会进行法律监管外，网民也需要道德约束。网民有权利，也有义务，遵纪守法，追随良知，做负责任的网络公民。因此，对网民进行普遍的媒介教育也是必要的。事实上，不同场域有不同的公开度，网络作为一个公共场所，信息是最公开的。网络上的隐私从根本上说取决于个人的选择，知名度曝光度可能也和网络伤害有关。对个人而言，最好的自我保护是恪守道德，审慎公布个人信息。对网民而言，要最大限度的享受網络带来的乐趣和便利，最好的选择也是恪守道德，不作奸犯科。由此可见，“人肉搜索”要良性发展，法律他律固然重要，道德自律的作用也显得举足轻重了。
参考文献：
[1][美]加里·贝克尔．人类行为的经济分析．三联书店．1995年版．
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[8][美]波斯纳．法律的经济分析．中信出版社．2003年版．