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【摘要】新修订的《立法法》第七十二条第二款中明确赋予设区的市对特定事项享有立法权，其中包括了历史文化保护。实践中，我国许多地区都面临历史文化“虚保”“难保”“怕保”等现象，究竟如何确定保护范围、方式，如何处理公众与私人权利的冲突都是亟待解决的问题。立法权的下放的确能够使各地历史文化资源得到及时必要的保护，但这种保护还远远不够。应通过完善历史文化保护体系，厘清现有规则以防重复立法，规范行使地方立法权，落实监督机制等方式真正提高历史文化保护的效果。
【关键词】地方立法权 历史文化保护 立法法
【中图分类号】D90
【文献标识码】A
2015年3月15日，第十二届全国人民代表大会三次会议修改《立法法》，明确规定设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不与上位法抵触的情况下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，并对该类型地方性法规的实施审批做出相应规定。
《立法法》修改后所凸显的地方历史文化保护问题
我国各地都拥有丰富的历史文化资源，在面对保护与发展的问题时，许多地区始终表现出“两轻两重”的态势，即“重开发、轻保护；重开放，轻管理”。因此，提高各地方历史文化保护意识，使资源得到最及时、最直接的保护的确是地方行政所面临的重要问题。然而，仅通过《立法法》修订后赋予全国284个设区的市享有地方立法权，能否真正起到促进历史文化保护的作用？如此规定是否有潜在的消极影响？就城乡建设、管理和环境保护而言，已经建立了较为完整的规范体系。与此相较，历史文化保护中存在三方面问题：第一，专项法律缺位。我国目前并没有针对历史文化保护的法律，尽管《文物保护法》制定较早并经过修订，但不论从权属性质还是保护方式上，历史文化资源与文物都不相同，因此相关法律也不应混淆或随意替代。第二，形单影只的国务院行政法规。我国仅有一部国务院颁布的有关历史文化保护的行政法规，即《历史文化名城名镇名村保护的条例》（2008年7月1日正式实施），其余24项国务院级别文件都是对国家历史文化名城认定的批复。2008年之前，国务院行政法规尚未颁布，但2001—2007年之间已有9座城市被批准认定为历史文化名城，这些名城的认定标准与2008年之后的标准是否保持一致，值得商榷。第三，地方性立法尚有缺口。在本次擴大地方立法权之前，原享有地方立法权的49个城市中关于历史文化保护的立法状况不佳，其中四川省、贵州省、重庆市等拥有丰富历史文化资源的省市，都还没有指定地方性立法。在这种情况下，过度增设地方性立法主体，会引起制度体系的混乱。
历史文化保护不足的原因
对“历史文化保护”的概念界定不清。2015年3月8日人大三次会议正式审议时，草案表述才修改为“设区的市可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规”。“历史文化保护”事项的加入是基于某些地方人大代表建议，地方性立法权的范围中应当增加“社会民生等地方性事务”相关内容，历史文化保护就是其中的典型内容。
参与立法的代表在拟定该款时，可能考虑到我国各地方的特色历史建筑、区域等的保护问题，但这种思路体现得并不清晰。通常现有研究体系中提到“历史文化保护”时，多数会围绕特定的对象展开，它们一般需要具备三方面基本特征：第一，因建造的年代久远而具有一定的历史价值；第二，因建筑特有的造型、结构、风格等而具有艺术特色、审美价值和科学价值；第三，因凝聚了当地的地域特色、记载了当地发展历史上某一历史事件而具有特殊的文化内涵。这些对象可能以单体建筑物或构筑物形式存在，也可能是以区域化的形式存在，在现有的法规中称之为“（优秀）历史建筑”“历史文化风貌区”“历史文化名城、名镇、名村、名街”等。需要强调的是，这些特定的对象并不简单等同于文物古迹，具有历史文化价值的资源并不一定是文物，它们之间是并列关系，都是历史文化遗产的保护对象。
地方立法权主体扩容并非落实历史文化保护的直接方式。保护历史文化固然需要完善相关立法，加之我国各地区历史文化资源风格迥异，因此，有针对性的制定地方立法十分必要。然而，目前历史文化保护过程中遇到的种种问题是否都能通过“放权”来解决？扩大立法权与历史文化保护的成败之间是否有必然联系？
在本次《立法法》修改前，我国已有49个城市享有地方立法权，其中部分制定了有关历史文化保护方面的地方性法规，但面对保护与开发的矛盾时，仍然无法妥善协调其中的利益关系，维护当事人的合法权益。主要表现在：第一，产权不明晰。风貌区内既有个人所有的房屋，还有公租房、落政房、部队的房产、市属企业用房，甚至还有一部分已经居住了20—30年彻底无证的房屋。第二，保护范围不清。对于区域内大量优秀历史建筑物是否都要进行“原样完全”保护是相关部门面临的一大问题。第三，规则缺乏可操作性。在具体操作中由于程序繁琐、方式僵化，导致政府和有关部门既希望这些资源能够得到保护，又担心纳入保护范围后造成难以开发利用的局面，产生“惧保”或“怕保”顾虑。第四，模式过于单一。惯用征收完成保护，高额的安置补偿费用给当地政府带来巨大的财政压力。上述问题，并不是通过增加立法主体、扩充规则数量能够解决的。
《立法法》中历史文化保护条款的实施
完善历史文化保护体系建立分级保护制度。针对历史文化保护概念界定不明的问题，应当通过明确保护对象、建立分级保护制度来解决。包含历史文化价值的资源种类繁多，仅就不可移动物遗产而言，从建筑学理论角度可将其分为：文物、历史文化区、历史文化名城（名镇、名街）的三级体系。
完善历史文化保护方面的地方立法，可以从四套规则入手。即，文物、优秀历史建筑物（构筑物）、历史文化名城（镇、村、街）、非物质文化遗产。其中，文物保护方面的制度相对完善，形成了以《文物保护法》《文物保护法实施条例》以及《北京市文物保护管理条例》《甘肃省文物保护条例》等地方性法规为内容的规范体系，具体涉及从文物遗址的调查挖掘到文物拍卖、行政处罚等事项，而其他三类对象的保护规则还需进一步完善。在此过程中应当注意两方面，一是由于文物属于国家所有，在保护时基本不涉及与个人利益的冲突问题，但优秀历史建筑物（构筑物）的保护要充分考虑到私人权益的保护。二是由于历史文化名城（镇、村、街）中既有文物，又有历史建筑，可能还包含非物质遗产，因此，规则制定时应当更有针对性，而不仅是强调统一规划、审批。 切实运行地方立法权促进历史文化直接保护。仅通过地方立法权主体扩容并不能直接有效地促进历史文化保护工作的落实，针对这一问题，在各地需要进一步落实地方立法权的行使，以保证历史文化能够得到更加直接有效的保护，具体可以从两个方面实施：
（1）厘清现有历史文化保护规则，切忌重复立法。在本次《立法法》修改之前，已有26个省份制定了历史文化保护方面的地方性法规，内容基本包括申报、确定、保护（规划）、责任承担几个部分。由此可见，目前历史文化保护领域的立法数量并不少，但各地保护标准、范围不尽相同，个别地方立法中使用的术语、概念也存在不清晰的情形。鉴于此，扩大立法权之后，要注意以下三个方面：第一，避免上下级立法内容重复。下级制定历史文化保护相关立法时，应当研读已有规范，充分考虑当地的具体情况，有针对性地制定立法，切勿出现对上级立法简单整合后形成新立法的情形；第二，设区市的人大增强主动性。现有历史文化领域的立法，绝大部分都是由当地政府部门提出，人大主动的比例很小。如此容易导致立法将部门的权力、利益法律化，不利于简政放权；第三，对设区市现有规范的整理。目前除了较大的市有历史文化保护立法外，在一些历史文化资源丰富的地区也已经形成了相关立法性文件。对于这些已有文件，先要进行规范性审查，避免出现内容违法、冲突的情形。如果就这类文件的性质产生争议，依照4月27日最高人民法院公布的《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题解释中第二十一条规定：法院可以在判决书中阐明规范性文件的合法性，也就是直接认定这种“红头文件”合法抑或非法，還可以直接向指定机关提出处理意见，并可抄送指定机关的同级人民政府或上一级行政机关。如审查之后没有问题，就依照《立法法》七十二条，报省、自治区人大常委会批准，人大常委会接到文件后应尽快审批，如有问题及时提出修改意见，没有问题及时颁布。通过立法权下放后，协调省内各项规则，让本省在历史文化保护领域的立法更具有体系性。
（2）结合地方具体特点，建立多元保护模式。设区市享有立法权之后，应当对限定的事项制定更具可行性和针对性的措施。就历史文化保护而言，已有条例中以禁止性、限制性、管控性措施为主，并且基本以政府等公权力机关为主导，形成了“单一主体”主导的保护发展模式。尽管这种模式便于执行，但可能会侵犯相对人利益，增加不必要的支出。因此，通过地方立法的落实，应当勇于尝试和建立多元的保护模式，使得立法更具有可行性和适用性。设区的市应当结合本地具体情况，对于不同类型的历史文化资源制定更加详细可行的保护方式，具体而言可以分为三种类型：第一，以文物为代表，已经归公有的历史文化资源。为了避免当地有关单位产生“惧保”“怕保”的情况，要在地方性立法中进一步细化认定后的保护利用方式，切勿使文物丧失本来的生命力，不利于历史文化价值的展现。第二，以部分优秀历史建筑为代表的私人财产。针对这部分资源，应当通过立法确立多元化保护模式，在政府和个人之间搭建协商平台，允许政府作为“公众”的代表，为实现公众需要，在私有历史建筑物上设定合理的限制，让渡部分权利，以便于政府能够合法介入这部分历史文资源的保护和开发活动中。第三，以名城（镇、村、街道）为代表的混合型历史文化资源。在对整体区域进行保护时，地方立法务必将保护范围界定清晰，随后可以对象为分类标准，分章节制定有针对性的专项保护措施，切勿将优秀历史建筑、文物、非物质文化遗产等不同类型的历史文化资源混为一谈，实施同样的保护手段。
结语
我国各地富含类型多样的历史文化资源，《立法法》修改后赋予设区的市历史文化保护地方立法权之后，各地方能够因地制宜，针对资源的特点开展更直接更深入的管理和保护工作。但应注意立法权下放绝非解决历史文化保护问题的终极手段，只是提供了立法工作的依据。在具体制定保护规范的工作中，首先应当做好历史文化资源的分类整合，建立对不同资源的分级保护制度，这是立法的基本保障；其次，应当从执法、法律监督等多个方面落实地方立法权的行使；再次，上级立法机关需要加快对已有规则的修改完善工作，提高相关规则的级别，并且认真指导监督下级立法机关的有关工作，对已有的政府性文件进行归纳整理。最后，结合本地的实际情况，制定切实可行、有实际意义的地方性立法，为历史文化保护工作打好坚实的基础。
【关键词】地方立法权 历史文化保护 立法法
【中图分类号】D90
【文献标识码】A
2015年3月15日，第十二届全国人民代表大会三次会议修改《立法法》，明确规定设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不与上位法抵触的情况下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，并对该类型地方性法规的实施审批做出相应规定。
《立法法》修改后所凸显的地方历史文化保护问题
我国各地都拥有丰富的历史文化资源，在面对保护与发展的问题时，许多地区始终表现出“两轻两重”的态势，即“重开发、轻保护；重开放，轻管理”。因此，提高各地方历史文化保护意识，使资源得到最及时、最直接的保护的确是地方行政所面临的重要问题。然而，仅通过《立法法》修订后赋予全国284个设区的市享有地方立法权，能否真正起到促进历史文化保护的作用？如此规定是否有潜在的消极影响？就城乡建设、管理和环境保护而言，已经建立了较为完整的规范体系。与此相较，历史文化保护中存在三方面问题：第一，专项法律缺位。我国目前并没有针对历史文化保护的法律，尽管《文物保护法》制定较早并经过修订，但不论从权属性质还是保护方式上，历史文化资源与文物都不相同，因此相关法律也不应混淆或随意替代。第二，形单影只的国务院行政法规。我国仅有一部国务院颁布的有关历史文化保护的行政法规，即《历史文化名城名镇名村保护的条例》（2008年7月1日正式实施），其余24项国务院级别文件都是对国家历史文化名城认定的批复。2008年之前，国务院行政法规尚未颁布，但2001—2007年之间已有9座城市被批准认定为历史文化名城，这些名城的认定标准与2008年之后的标准是否保持一致，值得商榷。第三，地方性立法尚有缺口。在本次擴大地方立法权之前，原享有地方立法权的49个城市中关于历史文化保护的立法状况不佳，其中四川省、贵州省、重庆市等拥有丰富历史文化资源的省市，都还没有指定地方性立法。在这种情况下，过度增设地方性立法主体，会引起制度体系的混乱。
历史文化保护不足的原因
对“历史文化保护”的概念界定不清。2015年3月8日人大三次会议正式审议时，草案表述才修改为“设区的市可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规”。“历史文化保护”事项的加入是基于某些地方人大代表建议，地方性立法权的范围中应当增加“社会民生等地方性事务”相关内容，历史文化保护就是其中的典型内容。
参与立法的代表在拟定该款时，可能考虑到我国各地方的特色历史建筑、区域等的保护问题，但这种思路体现得并不清晰。通常现有研究体系中提到“历史文化保护”时，多数会围绕特定的对象展开，它们一般需要具备三方面基本特征：第一，因建造的年代久远而具有一定的历史价值；第二，因建筑特有的造型、结构、风格等而具有艺术特色、审美价值和科学价值；第三，因凝聚了当地的地域特色、记载了当地发展历史上某一历史事件而具有特殊的文化内涵。这些对象可能以单体建筑物或构筑物形式存在，也可能是以区域化的形式存在，在现有的法规中称之为“（优秀）历史建筑”“历史文化风貌区”“历史文化名城、名镇、名村、名街”等。需要强调的是，这些特定的对象并不简单等同于文物古迹，具有历史文化价值的资源并不一定是文物，它们之间是并列关系，都是历史文化遗产的保护对象。
地方立法权主体扩容并非落实历史文化保护的直接方式。保护历史文化固然需要完善相关立法，加之我国各地区历史文化资源风格迥异，因此，有针对性的制定地方立法十分必要。然而，目前历史文化保护过程中遇到的种种问题是否都能通过“放权”来解决？扩大立法权与历史文化保护的成败之间是否有必然联系？
在本次《立法法》修改前，我国已有49个城市享有地方立法权，其中部分制定了有关历史文化保护方面的地方性法规，但面对保护与开发的矛盾时，仍然无法妥善协调其中的利益关系，维护当事人的合法权益。主要表现在：第一，产权不明晰。风貌区内既有个人所有的房屋，还有公租房、落政房、部队的房产、市属企业用房，甚至还有一部分已经居住了20—30年彻底无证的房屋。第二，保护范围不清。对于区域内大量优秀历史建筑物是否都要进行“原样完全”保护是相关部门面临的一大问题。第三，规则缺乏可操作性。在具体操作中由于程序繁琐、方式僵化，导致政府和有关部门既希望这些资源能够得到保护，又担心纳入保护范围后造成难以开发利用的局面，产生“惧保”或“怕保”顾虑。第四，模式过于单一。惯用征收完成保护，高额的安置补偿费用给当地政府带来巨大的财政压力。上述问题，并不是通过增加立法主体、扩充规则数量能够解决的。
《立法法》中历史文化保护条款的实施
完善历史文化保护体系建立分级保护制度。针对历史文化保护概念界定不明的问题，应当通过明确保护对象、建立分级保护制度来解决。包含历史文化价值的资源种类繁多，仅就不可移动物遗产而言，从建筑学理论角度可将其分为：文物、历史文化区、历史文化名城（名镇、名街）的三级体系。
完善历史文化保护方面的地方立法，可以从四套规则入手。即，文物、优秀历史建筑物（构筑物）、历史文化名城（镇、村、街）、非物质文化遗产。其中，文物保护方面的制度相对完善，形成了以《文物保护法》《文物保护法实施条例》以及《北京市文物保护管理条例》《甘肃省文物保护条例》等地方性法规为内容的规范体系，具体涉及从文物遗址的调查挖掘到文物拍卖、行政处罚等事项，而其他三类对象的保护规则还需进一步完善。在此过程中应当注意两方面，一是由于文物属于国家所有，在保护时基本不涉及与个人利益的冲突问题，但优秀历史建筑物（构筑物）的保护要充分考虑到私人权益的保护。二是由于历史文化名城（镇、村、街）中既有文物，又有历史建筑，可能还包含非物质遗产，因此，规则制定时应当更有针对性，而不仅是强调统一规划、审批。 切实运行地方立法权促进历史文化直接保护。仅通过地方立法权主体扩容并不能直接有效地促进历史文化保护工作的落实，针对这一问题，在各地需要进一步落实地方立法权的行使，以保证历史文化能够得到更加直接有效的保护，具体可以从两个方面实施：
（1）厘清现有历史文化保护规则，切忌重复立法。在本次《立法法》修改之前，已有26个省份制定了历史文化保护方面的地方性法规，内容基本包括申报、确定、保护（规划）、责任承担几个部分。由此可见，目前历史文化保护领域的立法数量并不少，但各地保护标准、范围不尽相同，个别地方立法中使用的术语、概念也存在不清晰的情形。鉴于此，扩大立法权之后，要注意以下三个方面：第一，避免上下级立法内容重复。下级制定历史文化保护相关立法时，应当研读已有规范，充分考虑当地的具体情况，有针对性地制定立法，切勿出现对上级立法简单整合后形成新立法的情形；第二，设区市的人大增强主动性。现有历史文化领域的立法，绝大部分都是由当地政府部门提出，人大主动的比例很小。如此容易导致立法将部门的权力、利益法律化，不利于简政放权；第三，对设区市现有规范的整理。目前除了较大的市有历史文化保护立法外，在一些历史文化资源丰富的地区也已经形成了相关立法性文件。对于这些已有文件，先要进行规范性审查，避免出现内容违法、冲突的情形。如果就这类文件的性质产生争议，依照4月27日最高人民法院公布的《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题解释中第二十一条规定：法院可以在判决书中阐明规范性文件的合法性，也就是直接认定这种“红头文件”合法抑或非法，還可以直接向指定机关提出处理意见，并可抄送指定机关的同级人民政府或上一级行政机关。如审查之后没有问题，就依照《立法法》七十二条，报省、自治区人大常委会批准，人大常委会接到文件后应尽快审批，如有问题及时提出修改意见，没有问题及时颁布。通过立法权下放后，协调省内各项规则，让本省在历史文化保护领域的立法更具有体系性。
（2）结合地方具体特点，建立多元保护模式。设区市享有立法权之后，应当对限定的事项制定更具可行性和针对性的措施。就历史文化保护而言，已有条例中以禁止性、限制性、管控性措施为主，并且基本以政府等公权力机关为主导，形成了“单一主体”主导的保护发展模式。尽管这种模式便于执行，但可能会侵犯相对人利益，增加不必要的支出。因此，通过地方立法的落实，应当勇于尝试和建立多元的保护模式，使得立法更具有可行性和适用性。设区的市应当结合本地具体情况，对于不同类型的历史文化资源制定更加详细可行的保护方式，具体而言可以分为三种类型：第一，以文物为代表，已经归公有的历史文化资源。为了避免当地有关单位产生“惧保”“怕保”的情况，要在地方性立法中进一步细化认定后的保护利用方式，切勿使文物丧失本来的生命力，不利于历史文化价值的展现。第二，以部分优秀历史建筑为代表的私人财产。针对这部分资源，应当通过立法确立多元化保护模式，在政府和个人之间搭建协商平台，允许政府作为“公众”的代表，为实现公众需要，在私有历史建筑物上设定合理的限制，让渡部分权利，以便于政府能够合法介入这部分历史文资源的保护和开发活动中。第三，以名城（镇、村、街道）为代表的混合型历史文化资源。在对整体区域进行保护时，地方立法务必将保护范围界定清晰，随后可以对象为分类标准，分章节制定有针对性的专项保护措施，切勿将优秀历史建筑、文物、非物质文化遗产等不同类型的历史文化资源混为一谈，实施同样的保护手段。
结语
我国各地富含类型多样的历史文化资源，《立法法》修改后赋予设区的市历史文化保护地方立法权之后，各地方能够因地制宜，针对资源的特点开展更直接更深入的管理和保护工作。但应注意立法权下放绝非解决历史文化保护问题的终极手段，只是提供了立法工作的依据。在具体制定保护规范的工作中，首先应当做好历史文化资源的分类整合，建立对不同资源的分级保护制度，这是立法的基本保障；其次，应当从执法、法律监督等多个方面落实地方立法权的行使；再次，上级立法机关需要加快对已有规则的修改完善工作，提高相关规则的级别，并且认真指导监督下级立法机关的有关工作，对已有的政府性文件进行归纳整理。最后，结合本地的实际情况，制定切实可行、有实际意义的地方性立法，为历史文化保护工作打好坚实的基础。