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摘 要：违约金的性质是惩罚性的还是补偿性的，其承担着债务担保功能还是违约赔偿功能，理论界、实务界持有不同的观点。违约金的定性与当事人的利益密切相关，由此导致的法律后果也不同。厘清违约金的性质与功能，对于实务中的运用大有裨益。
关键词：违约金；性质；功能；问题研究
一、违约金概述
对于违约金的概念，我国法律并没有明确的规定，不少学者也尝试给违约金下定义。在《合同法》颁布后，关于违约金定义的争议集中在两个方面：其一，法定与约定之争。有学者认为违约金是合同当事人预定的，一方不履行合同或履行合同不符合约定条件时，应付给另一方当事人一定数额的货币。另外有学者认为，违约金是由当事人约定或由法律直接规定的，在一方不履行合同或不完全履行合同时，另一方当事人支付一定数额的违约金。其二，惩罚性与补偿性之争。重视成文法规范的大陆法系均对违约金概念作出界定，从他们的概念不难看出，其并不排斥惩罚性违约金。而重视判例的英美法系司法判例是形成了对违约金的统一认识，即事先约定在债务人不履行合同时，应向债权人支付一定赔偿数额的款项，可见其只承认补偿性。我国对此也是存在争论的，这也是对违约金迟迟无法下定义的原因之一。
二、违约金性质辨析
在对惩罚性违约金和补偿性违约金的概念认识上，国内存在有差异。其争议在对他们的出发点上，主要存在两种理论，笔者将其概括为目的说和结果说。笔者支持目的说的观点。首先结果说有悖于违约金的预定性，如果在损害发生时才能确定违约金的性质，违约金惩罚性与补偿性的区分将失去意义。此外，按照结果说会得出一种结果就是违约越严重，造成的损失越大，违约金越少惩罚性，越多补偿性。我国合同法第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。可见，这里的是违约金补偿性的体现。该条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。有学者认为这一款规定，体现了违约金的惩罚性。该条第三款规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。这里的违约金的性质不因合同当事人的约定而改变，具备当然的惩罚性质，此为通说。
三、违约金功能辨析
第一种观点是担保说。担保说认为违约金是一种担保方式，其主要作用在于担保合同的履行。从法源上看，从古老的罗马法到现代大陆法系各国，违约金被普遍地看作债的担保。违约金设定可以使当事人预知不履行的后果，确保债权的实现。第二种观点是违约责任说。英美法将违约金视为预定的损害赔偿，同时他们对合同实际履行的关注远不如对受害人损害赔偿的关注。因而主要是将违约金作为违约责任形式看待。第三种观点是折衷说。折衷说认为违约金既是一种民事责任，该学说认为以违约金债务人丧失清偿能力后的实际结果来否定违约金具担保属性的理由不充分。担保不是保险，它只能在一定程度上起到维护债权人利益的作用，即使传统民法中的担保方式也不能保证债务人到期履行债务。
四、完善我国违约金制度建议
1.尽快界定违约金的概念
正确界定违约金的概念是解决理论分歧的基础也是司法统一的关键，因而各国立法如前所述都以不同的方式对违约金做了规定但关于违约金的法律概念。笔者认为我国应当借鉴两大法系的立法及司法经验，综合我国合同立法的指导思想目的及违约金的相关法律规定及我国国情的实际情况，对违约金的法律概念进行界定。
2.规范违约金的设定方式
约定违约金是指支付条件或数额由当事人在合同中约定的违约金。约定违约金体现合同自由原则是合同法的精髓和灵魂，反映了商品经济的运行规律，同时也是当事人意思自治原则的具体体现。我们必须看到，当事人意思表示是成立合同不可少的基本条件，是合同最根本、最有价值的因素，本着充分尊重当事人意愿的宗旨，违约金应该首先是当事人的约定，充分体现当事人意思自治。同时，在意思自治的同时应以法定为补充可循，以法律的形式对违约金设置一个比例或上限。
3.正确认定违约金的性质
合同自由原则应当具有根本性。违约金制度设计的价值目标应为：通过设定违约金，以预防违约行为的发生，维护正常的交易秩序。当因违约造成的实际损失被弥补之后，也就无需过分强调违约金的惩罚性，以其赔偿性为主。当然，强调违约金的赔偿性不能完全否认违约金所具有的惩罚性，违约金制度的特殊性在于它的约定性，当事人可以约定的私的惩罚，这是其与其他民事制度的根本区别。惩罚性条款是当事人基于自愿原则所制定的，即使法律不鼓励但不能禁止，这与民法的“法无禁止即可为”是相对应的，只有充分尊重当事人的意志才有利于市场的发展。
4.合理规制惩罚性违约金
由于赔偿性的违约金是对未来损害额的一个预定，因此其数额是有一个参考值的，即实际损害，对此可以按实际损失的大小进行相应调整，不存在设置上限的问题。而惩罚性的违约金则不相同，其设置就是以惩罚为目的，当事人就有很大的自由裁量权，对此就缺乏一个合理与否的判读标准。笔者认为对其设置一个上限是很有必要的。否则，约定过高的惩罚性的违约金可能会导致负面效果与违约金的设置目的背道而驰，如有些人会为了追求高额的违约金赔偿而去故意违约，不利于市场的健康发展。
参考文献：
[1]迪力努尔·阿力木.合同中违约金的性质与职能[J].法制与社会，2012（06）
[2]何俊.对违约金的探析[J].当代法学，2002（02）
[3]郭云丹.各国立法上违约金性质比较研究[J].河北法学，2005（06）
[4]吕慧萍.论违约金[D].南昌大学，2007
[5]张蕊.论违约金适用中的法律问题[D].对外经济贸易大学，2006
作者简介：
孙秋玉（1992.10～），女，江苏泰兴人，本科，江苏大学文法学院，主要研究方向：劳动法与社会法学。
基金项目：本文系江苏大学2014年大学生实践创新训练项目“劳动合同中企业违约金的设置与适用的实证调研分析”（项目编号：201410299201W）研究成果。
关键词：违约金；性质；功能；问题研究
一、违约金概述
对于违约金的概念，我国法律并没有明确的规定，不少学者也尝试给违约金下定义。在《合同法》颁布后，关于违约金定义的争议集中在两个方面：其一，法定与约定之争。有学者认为违约金是合同当事人预定的，一方不履行合同或履行合同不符合约定条件时，应付给另一方当事人一定数额的货币。另外有学者认为，违约金是由当事人约定或由法律直接规定的，在一方不履行合同或不完全履行合同时，另一方当事人支付一定数额的违约金。其二，惩罚性与补偿性之争。重视成文法规范的大陆法系均对违约金概念作出界定，从他们的概念不难看出，其并不排斥惩罚性违约金。而重视判例的英美法系司法判例是形成了对违约金的统一认识，即事先约定在债务人不履行合同时，应向债权人支付一定赔偿数额的款项，可见其只承认补偿性。我国对此也是存在争论的，这也是对违约金迟迟无法下定义的原因之一。
二、违约金性质辨析
在对惩罚性违约金和补偿性违约金的概念认识上，国内存在有差异。其争议在对他们的出发点上，主要存在两种理论，笔者将其概括为目的说和结果说。笔者支持目的说的观点。首先结果说有悖于违约金的预定性，如果在损害发生时才能确定违约金的性质，违约金惩罚性与补偿性的区分将失去意义。此外，按照结果说会得出一种结果就是违约越严重，造成的损失越大，违约金越少惩罚性，越多补偿性。我国合同法第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。可见，这里的是违约金补偿性的体现。该条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。有学者认为这一款规定，体现了违约金的惩罚性。该条第三款规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。这里的违约金的性质不因合同当事人的约定而改变，具备当然的惩罚性质，此为通说。
三、违约金功能辨析
第一种观点是担保说。担保说认为违约金是一种担保方式，其主要作用在于担保合同的履行。从法源上看，从古老的罗马法到现代大陆法系各国，违约金被普遍地看作债的担保。违约金设定可以使当事人预知不履行的后果，确保债权的实现。第二种观点是违约责任说。英美法将违约金视为预定的损害赔偿，同时他们对合同实际履行的关注远不如对受害人损害赔偿的关注。因而主要是将违约金作为违约责任形式看待。第三种观点是折衷说。折衷说认为违约金既是一种民事责任，该学说认为以违约金债务人丧失清偿能力后的实际结果来否定违约金具担保属性的理由不充分。担保不是保险，它只能在一定程度上起到维护债权人利益的作用，即使传统民法中的担保方式也不能保证债务人到期履行债务。
四、完善我国违约金制度建议
1.尽快界定违约金的概念
正确界定违约金的概念是解决理论分歧的基础也是司法统一的关键，因而各国立法如前所述都以不同的方式对违约金做了规定但关于违约金的法律概念。笔者认为我国应当借鉴两大法系的立法及司法经验，综合我国合同立法的指导思想目的及违约金的相关法律规定及我国国情的实际情况，对违约金的法律概念进行界定。
2.规范违约金的设定方式
约定违约金是指支付条件或数额由当事人在合同中约定的违约金。约定违约金体现合同自由原则是合同法的精髓和灵魂，反映了商品经济的运行规律，同时也是当事人意思自治原则的具体体现。我们必须看到，当事人意思表示是成立合同不可少的基本条件，是合同最根本、最有价值的因素，本着充分尊重当事人意愿的宗旨，违约金应该首先是当事人的约定，充分体现当事人意思自治。同时，在意思自治的同时应以法定为补充可循，以法律的形式对违约金设置一个比例或上限。
3.正确认定违约金的性质
合同自由原则应当具有根本性。违约金制度设计的价值目标应为：通过设定违约金，以预防违约行为的发生，维护正常的交易秩序。当因违约造成的实际损失被弥补之后，也就无需过分强调违约金的惩罚性，以其赔偿性为主。当然，强调违约金的赔偿性不能完全否认违约金所具有的惩罚性，违约金制度的特殊性在于它的约定性，当事人可以约定的私的惩罚，这是其与其他民事制度的根本区别。惩罚性条款是当事人基于自愿原则所制定的，即使法律不鼓励但不能禁止，这与民法的“法无禁止即可为”是相对应的，只有充分尊重当事人的意志才有利于市场的发展。
4.合理规制惩罚性违约金
由于赔偿性的违约金是对未来损害额的一个预定，因此其数额是有一个参考值的，即实际损害，对此可以按实际损失的大小进行相应调整，不存在设置上限的问题。而惩罚性的违约金则不相同，其设置就是以惩罚为目的，当事人就有很大的自由裁量权，对此就缺乏一个合理与否的判读标准。笔者认为对其设置一个上限是很有必要的。否则，约定过高的惩罚性的违约金可能会导致负面效果与违约金的设置目的背道而驰，如有些人会为了追求高额的违约金赔偿而去故意违约，不利于市场的健康发展。
参考文献：
[1]迪力努尔·阿力木.合同中违约金的性质与职能[J].法制与社会，2012（06）
[2]何俊.对违约金的探析[J].当代法学，2002（02）
[3]郭云丹.各国立法上违约金性质比较研究[J].河北法学，2005（06）
[4]吕慧萍.论违约金[D].南昌大学，2007
[5]张蕊.论违约金适用中的法律问题[D].对外经济贸易大学，2006
作者简介：
孙秋玉（1992.10～），女，江苏泰兴人，本科，江苏大学文法学院，主要研究方向：劳动法与社会法学。
基金项目：本文系江苏大学2014年大学生实践创新训练项目“劳动合同中企业违约金的设置与适用的实证调研分析”（项目编号：201410299201W）研究成果。