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摘 要：2015年常设仲裁院对“菲莫案”的裁决再次引发人们对“条约选购”问题的关注。为了追求投资保护的最大化，投资者可通过重组来“选购”对其有利的投资条约。这种做法在国际投资领域越来越普遍，然而现有的国际投资规则并未禁止“条约选购”行为，国际投资仲裁机构也未对该问题形成统一做法，既有支持，也有反对，其对该问题的处理往往依个案而定。因此，为了限制“条约选购”行为，需要在条约中予以明确规定，最常见的方法是纳入“利益否决条款”，但是实践中利益否决条款的适用也存在一些问题，有待缔约国在缔约时将相关概念予以进一步明确和解释。就我国而言，我国应审慎应对“条约选购”行为，在未来的投资条约谈判中纳入“利益否决条款”，努力将“条约选购”行为的不利影响降低到最小。
关键词：条约选购 国际投资仲裁 利益否决条款
中图分类号：F832.6 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2018）03（a）-073-02
1 问题的提出
菲利普莫里斯国际集团是世界排名前列的烟草跨国公司，拥有多个顶级烟草品牌，鉴于有些国家颁布立法限制烟草标识使用，该公司将相关国家诉至国际仲裁庭。2015年12月17日，常设仲裁法院（PCA）做出裁决，对菲利普莫里斯国际集团公司在香港的子公司依据香港与澳大利亚缔结的双边投资协定（BIT）针对澳大利亚政府提出的仲裁申请不享有管辖权。在此之前，菲利普莫里斯国际集团公司与其位于乌拉圭境内的全资子公司共同向国际投资争端解决中心（ICSID）提出申请，认为乌拉圭的行为构成间接征收，违反了瑞士和乌拉圭的BIT。在这起案件中，ICSID裁定仲裁庭享有管辖权。菲利普莫里斯公司的做法就是典型的“条约选购”（treaty shopping）行为，通过考察东道国签署的投资条约，选择最有利于自己的条约，进而利用设立在缔约国境内的子公司提出仲裁请求。
“条约选购”已成为投资者日益盛行的做法，国际投资仲裁庭的相关实践也逐渐引起人们对该问题的关注。“条约选购”问题不仅是学术领域和仲裁实践中的问题，还对未来的投资条约的制定与完善具有重要意义。本文首先结合相关的仲裁实践，对相关的案例进行梳理和评析，了解仲裁庭对该问题的处理方法，以期对我国应对这一问题有所裨益。
2 “条约选购”的仲裁实践
国际投资法中的投资者包括自然人投资者和法人投资者，实践中，大多是跨国公司通过重组、国籍规划等方式挑选条约。因此此处重点讨论法人投资者——跨国公司的“条约选购”行为。
各国签署投资条约的目的在于使拥有缔约国国籍的国民或法人能够享受投资条约规定的实体权利和程序保障，使本国的投资得以在东道国受到保护。因此投资者国籍是判断投资者是否适合的重要标准，然而各国关于投资者国籍的取得标准不一，有注册地主义、住所地主义、资本控制主义等多种方法，这就导致一些国家可能对那些仅在本国登记而没有从事任何实质性经营活动的公司给予本国国籍，而获得国籍的公司即可在发生争端时，依据BIT将东道国政府诉至仲裁机构。BIT签订的目的是为了鼓励和保护投资，国际投资法原则上并未禁止“条约选购”行为，然而越来越多的“条约选购”行为给东道国政府带来了不利，打击了相关国家签署BIT的积极性。面对这对矛盾冲突，就需要仲裁庭结合具体案件对相关的投资条约进行解释，判定公司是否有权提起仲裁。
2.1 允许“条约选购”的仲裁实践
实践中，仲裁庭并非完全否定投资者的“条约选购”行为，而是结合具体案件的实际情况具体分析，在以下案例中，仲裁庭支持了投资者的“条约选购”行为。
2.1.1 Tokios Tokeles诉乌克兰案
本案中，申请人Tokios公司是根据立陶宛法律并在其境内成立的企业。1994年，Tokios公司在乌克兰设立了一家子公司Taki spravy。2002年，Tokios公司依据立陶宛和乌克兰之间的BIT向ICSID提出申请，声称乌克兰政府针对Taki spravy公司的行为违反了双方BIT的规定，侵犯了其在该国的投资利益。乌克兰政府认为申请人由乌克兰国民所有和控制，不符合BIT中投资者的定义，因此仲裁庭没有管辖权。仲裁庭根据两国BIT中投资者的定义，认为Tokios公司是合适的投资者，有权提出申请，且该公司在两国BIT生效之日的6年前就已成立，其在立陶宛设立和运营的事实已有相关法律进行确认，该公司并没有隐瞒自己身份的意图，其成立子公司的目的并非根据有关BIT对乌克兰政府提出仲裁请求，因此仲裁庭享有管辖权。
2.1.2 Aguas del Tunari， S.A（AdT）訴玻利维亚案
AdT公司是依据玻利维亚法律在其境内设立的公司，其与玻利维亚政府签订了有关生活污水管道改造的特许权协议，但因当地居民害怕这一协议的履行会引起生活污水管道改良价格的猛涨，便于1999年书面联合要求终止该协议。1999年12月，申请人将55%的股份转让给一家荷兰公司。4个月后，政府终止了特许协议。申请人称，其在玻利维亚注册且受荷兰国民控制，具备荷兰投资者身份。但玻利维亚政府辩称，荷兰公司仅是一个空壳公司，申请人进行资产重组的目的在于借助BIT提出仲裁请求。仲裁庭认为申请人将其经营管理的企业置于一个能够提供更高保护标准的国家，既合理又合法。且申请人在转让股份时根本无法预见到玻政府会单方终止协议，故本案所进行的投资重组行为并不构成对公司法人人格的滥用或违背善意原则，仲裁庭享有管辖权。
2.2 限制“条约选购”的仲裁实践
在有些案件中，当事人的“条约选购”行为并没有得到仲裁庭的支持。
2.2.1 PHILIP MORRIS ASIA LIMITED诉澳大利亚案
菲利普莫里斯利用其在香港的亚洲子公司依据澳大利亚和香港之间的BIT，适用UNCITRAL规则向PCA提出仲裁申请，认为澳大利亚的《烟草简单包装法》违反了投资协定的规定，给申请人的投资造成了损失。澳政府认为在申请人通过重组在澳设立的PML公司的投资以获得条约保护之前，争端已经产生，或者申请人的重组行为构成了权利滥用，仲裁庭不应考虑申请人的诉请。仲裁庭在引用相关的仲裁案例，考虑到政治发展情境下申请人的重组行为以及相关的证据之后，认为当投资者在争端可预见的情况下，为了获得条约保护改变公司结构时，发起以条约为基础的投资者——国家间的仲裁程序构成权利滥用。本案中，在申请人决定重组之前，烟草平板包装措施完全是可预见的，且相关证据显示申请人重组行为的主要原因，非唯一原因，是为了获得条约保护，以就相关措施提起现在的仲裁。因此仲裁庭裁定申请人的行为构成权利滥用，不享有管辖权。 2.2.2 Banro诉刚果民主共和国案
Banro公司是根据加拿大法律成立的公司，在向刚果投资前与刚果政府签订了同意ICSID管辖的协议，但当时加拿大不是ICSID公约的缔约国。后来发生了投资争议，Banro公司就将股份转让给了位于美国的子公司，并以美国子公司的名义提起仲裁申请。仲裁庭认为，由于申请人与刚果之间并不存在同意将争端提交ICSID仲裁的协议，ICSID形式管辖权欠缺形式要件，同时仲裁庭指出申请人的重组行为发生在争议产生期，难以排除具有滥用程序规则的恶意，因此ICSID拒绝对本案行使管辖权。
2.3 小结
前述案例表明，投资者如果利用重组投资来选择对自己有利的投资条约以获得投资保护，仲裁结果可能会因案情而异。仲裁庭在审理“条约选购”这类案例时，通常会考虑相关条约中投资、投资者定义的条款，会考虑申请人的行为是否构成权利滥用等因素。如果投资者的重组行为发生在争端之前，投资者是善意的，这种行为极有可能获得仲裁庭的承认，若发生在争端之后，通常不会获得仲裁庭的支持。但有关争端发生的确切时间有时难以确定，这就需要仲裁庭通过可预见性测试进行解释。
前述有关“条约选购”的案例仅代表了仲裁庭的观点，从上述分析来看，仲裁庭也未形成统一做法，因个案而异。在实践中，如何处理“条约选购”行为仍取决于仲裁庭的解释，由于缺乏统一的标准，仍难以避免投资者的“条约选购”行为。
3 结语
一方面受经济利益的趋势，另一方面为了最大程度上获得投资保护，投资者通过国籍规划、公司重组等方式“选购”对自己有利的投资条约，这种行为在当前的国际投资实践中越来越普遍。然而现今的国际投资法中并不存在规制这一行为的规则，相关的国际仲裁机构对这一問题也未形成一致做法。因此若想对这一行为予以限制，就必须在投资条约的文本中予以明确体现。一方面可以通过限定投资者的定义来缩小投资者的范围，进而对“条约选购”行为进行限制。另一方面，最常见的方法就是在条约中纳入“利益否决条款”，同时要对该条款的适用条件、适用范围和程序等内容予以明确，避免引发争议。
随着我国经济的发展，我国已从资本输入国逐渐转变为资本输出国，但我国签订的很多投资条约中，并未纳入利益否决条款，给投资者进行“条约选购”留下了较大空间。我国有必要防患于未然，应对我国已签署的BIT和FTA进行审查或修订，在未来的条约谈判中，纳入利益否决条款，限制投资者的“条约选购”行为，规范投资者的行为，防止“搭便车”。
参考文献
[1] 祁欢，施进.国际投资法原则[M].北京：中国政法大学出版社， 2014.
[2] 黄世席.国资投资仲裁中的挑选条约问题[Z].法学，2014（01）.
[3] Julien Chaisse： THE TREATY SHOPPING PRACTICE： CORPORATE STRUCTURING AND RESTRUCTURING TO GAIN ACCESS TO INVESTMENT TREATIES AND ARBITRATION[Z].Hastings Business Law Journal.
[4] PCA Case No. 2012-12，AWARD ON JURISDICTION ANDADMISSIBILITY[Z].2015.
[5] ICSID Case No.ARB/10/7），DECISION ON JURISDICTION[Z].2013.
[6] Tokios Tokeles v.Ukraine，ICSID Case No. ARB/02/18，Decision on Jurisdiction[Z].2004.
[7] AGUAS DEL TUNARI，S.A v.REPUBLIC OF BOLIVIA，ICSID Case No.ARB/02/3，Decision on Respondent’s Objections to Jurisdiction[Z].2005.
[8] PCA Case No.AA 227，YUKOS UNIVERSAL LIMITED and THE RUSSIAN FEDERATION， INTERIM AWARD ON JURISDICTION AND ADMISSIBILITY[Z].2009.
[9] Banro American Resources，Inc.and Société Aurifère du Kivu et du Maniema S.A.R.L.v.Democratic Republic of the Congo，ICSID Case No.ARB/98/7， Award of the Tribunal of September 1，2000（excerpts）[R].
[10] P H O E N I X A C T I O N ， L T D . v . T H E C Z E C H REPUBLIC，ICSID Case No.ARB/06/5，AWARD[Z]. 2009.
[11] Plama Consortium Limited v.Republic of Bulgaria， ICSID Case No.ARB/03/24，DECISION ON JURISDICTION[Z].2005.
关键词：条约选购 国际投资仲裁 利益否决条款
中图分类号：F832.6 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2018）03（a）-073-02
1 问题的提出
菲利普莫里斯国际集团是世界排名前列的烟草跨国公司，拥有多个顶级烟草品牌，鉴于有些国家颁布立法限制烟草标识使用，该公司将相关国家诉至国际仲裁庭。2015年12月17日，常设仲裁法院（PCA）做出裁决，对菲利普莫里斯国际集团公司在香港的子公司依据香港与澳大利亚缔结的双边投资协定（BIT）针对澳大利亚政府提出的仲裁申请不享有管辖权。在此之前，菲利普莫里斯国际集团公司与其位于乌拉圭境内的全资子公司共同向国际投资争端解决中心（ICSID）提出申请，认为乌拉圭的行为构成间接征收，违反了瑞士和乌拉圭的BIT。在这起案件中，ICSID裁定仲裁庭享有管辖权。菲利普莫里斯公司的做法就是典型的“条约选购”（treaty shopping）行为，通过考察东道国签署的投资条约，选择最有利于自己的条约，进而利用设立在缔约国境内的子公司提出仲裁请求。
“条约选购”已成为投资者日益盛行的做法，国际投资仲裁庭的相关实践也逐渐引起人们对该问题的关注。“条约选购”问题不仅是学术领域和仲裁实践中的问题，还对未来的投资条约的制定与完善具有重要意义。本文首先结合相关的仲裁实践，对相关的案例进行梳理和评析，了解仲裁庭对该问题的处理方法，以期对我国应对这一问题有所裨益。
2 “条约选购”的仲裁实践
国际投资法中的投资者包括自然人投资者和法人投资者，实践中，大多是跨国公司通过重组、国籍规划等方式挑选条约。因此此处重点讨论法人投资者——跨国公司的“条约选购”行为。
各国签署投资条约的目的在于使拥有缔约国国籍的国民或法人能够享受投资条约规定的实体权利和程序保障，使本国的投资得以在东道国受到保护。因此投资者国籍是判断投资者是否适合的重要标准，然而各国关于投资者国籍的取得标准不一，有注册地主义、住所地主义、资本控制主义等多种方法，这就导致一些国家可能对那些仅在本国登记而没有从事任何实质性经营活动的公司给予本国国籍，而获得国籍的公司即可在发生争端时，依据BIT将东道国政府诉至仲裁机构。BIT签订的目的是为了鼓励和保护投资，国际投资法原则上并未禁止“条约选购”行为，然而越来越多的“条约选购”行为给东道国政府带来了不利，打击了相关国家签署BIT的积极性。面对这对矛盾冲突，就需要仲裁庭结合具体案件对相关的投资条约进行解释，判定公司是否有权提起仲裁。
2.1 允许“条约选购”的仲裁实践
实践中，仲裁庭并非完全否定投资者的“条约选购”行为，而是结合具体案件的实际情况具体分析，在以下案例中，仲裁庭支持了投资者的“条约选购”行为。
2.1.1 Tokios Tokeles诉乌克兰案
本案中，申请人Tokios公司是根据立陶宛法律并在其境内成立的企业。1994年，Tokios公司在乌克兰设立了一家子公司Taki spravy。2002年，Tokios公司依据立陶宛和乌克兰之间的BIT向ICSID提出申请，声称乌克兰政府针对Taki spravy公司的行为违反了双方BIT的规定，侵犯了其在该国的投资利益。乌克兰政府认为申请人由乌克兰国民所有和控制，不符合BIT中投资者的定义，因此仲裁庭没有管辖权。仲裁庭根据两国BIT中投资者的定义，认为Tokios公司是合适的投资者，有权提出申请，且该公司在两国BIT生效之日的6年前就已成立，其在立陶宛设立和运营的事实已有相关法律进行确认，该公司并没有隐瞒自己身份的意图，其成立子公司的目的并非根据有关BIT对乌克兰政府提出仲裁请求，因此仲裁庭享有管辖权。
2.1.2 Aguas del Tunari， S.A（AdT）訴玻利维亚案
AdT公司是依据玻利维亚法律在其境内设立的公司，其与玻利维亚政府签订了有关生活污水管道改造的特许权协议，但因当地居民害怕这一协议的履行会引起生活污水管道改良价格的猛涨，便于1999年书面联合要求终止该协议。1999年12月，申请人将55%的股份转让给一家荷兰公司。4个月后，政府终止了特许协议。申请人称，其在玻利维亚注册且受荷兰国民控制，具备荷兰投资者身份。但玻利维亚政府辩称，荷兰公司仅是一个空壳公司，申请人进行资产重组的目的在于借助BIT提出仲裁请求。仲裁庭认为申请人将其经营管理的企业置于一个能够提供更高保护标准的国家，既合理又合法。且申请人在转让股份时根本无法预见到玻政府会单方终止协议，故本案所进行的投资重组行为并不构成对公司法人人格的滥用或违背善意原则，仲裁庭享有管辖权。
2.2 限制“条约选购”的仲裁实践
在有些案件中，当事人的“条约选购”行为并没有得到仲裁庭的支持。
2.2.1 PHILIP MORRIS ASIA LIMITED诉澳大利亚案
菲利普莫里斯利用其在香港的亚洲子公司依据澳大利亚和香港之间的BIT，适用UNCITRAL规则向PCA提出仲裁申请，认为澳大利亚的《烟草简单包装法》违反了投资协定的规定，给申请人的投资造成了损失。澳政府认为在申请人通过重组在澳设立的PML公司的投资以获得条约保护之前，争端已经产生，或者申请人的重组行为构成了权利滥用，仲裁庭不应考虑申请人的诉请。仲裁庭在引用相关的仲裁案例，考虑到政治发展情境下申请人的重组行为以及相关的证据之后，认为当投资者在争端可预见的情况下，为了获得条约保护改变公司结构时，发起以条约为基础的投资者——国家间的仲裁程序构成权利滥用。本案中，在申请人决定重组之前，烟草平板包装措施完全是可预见的，且相关证据显示申请人重组行为的主要原因，非唯一原因，是为了获得条约保护，以就相关措施提起现在的仲裁。因此仲裁庭裁定申请人的行为构成权利滥用，不享有管辖权。 2.2.2 Banro诉刚果民主共和国案
Banro公司是根据加拿大法律成立的公司，在向刚果投资前与刚果政府签订了同意ICSID管辖的协议，但当时加拿大不是ICSID公约的缔约国。后来发生了投资争议，Banro公司就将股份转让给了位于美国的子公司，并以美国子公司的名义提起仲裁申请。仲裁庭认为，由于申请人与刚果之间并不存在同意将争端提交ICSID仲裁的协议，ICSID形式管辖权欠缺形式要件，同时仲裁庭指出申请人的重组行为发生在争议产生期，难以排除具有滥用程序规则的恶意，因此ICSID拒绝对本案行使管辖权。
2.3 小结
前述案例表明，投资者如果利用重组投资来选择对自己有利的投资条约以获得投资保护，仲裁结果可能会因案情而异。仲裁庭在审理“条约选购”这类案例时，通常会考虑相关条约中投资、投资者定义的条款，会考虑申请人的行为是否构成权利滥用等因素。如果投资者的重组行为发生在争端之前，投资者是善意的，这种行为极有可能获得仲裁庭的承认，若发生在争端之后，通常不会获得仲裁庭的支持。但有关争端发生的确切时间有时难以确定，这就需要仲裁庭通过可预见性测试进行解释。
前述有关“条约选购”的案例仅代表了仲裁庭的观点，从上述分析来看，仲裁庭也未形成统一做法，因个案而异。在实践中，如何处理“条约选购”行为仍取决于仲裁庭的解释，由于缺乏统一的标准，仍难以避免投资者的“条约选购”行为。
3 结语
一方面受经济利益的趋势，另一方面为了最大程度上获得投资保护，投资者通过国籍规划、公司重组等方式“选购”对自己有利的投资条约，这种行为在当前的国际投资实践中越来越普遍。然而现今的国际投资法中并不存在规制这一行为的规则，相关的国际仲裁机构对这一問题也未形成一致做法。因此若想对这一行为予以限制，就必须在投资条约的文本中予以明确体现。一方面可以通过限定投资者的定义来缩小投资者的范围，进而对“条约选购”行为进行限制。另一方面，最常见的方法就是在条约中纳入“利益否决条款”，同时要对该条款的适用条件、适用范围和程序等内容予以明确，避免引发争议。
随着我国经济的发展，我国已从资本输入国逐渐转变为资本输出国，但我国签订的很多投资条约中，并未纳入利益否决条款，给投资者进行“条约选购”留下了较大空间。我国有必要防患于未然，应对我国已签署的BIT和FTA进行审查或修订，在未来的条约谈判中，纳入利益否决条款，限制投资者的“条约选购”行为，规范投资者的行为，防止“搭便车”。
参考文献
[1] 祁欢，施进.国际投资法原则[M].北京：中国政法大学出版社， 2014.
[2] 黄世席.国资投资仲裁中的挑选条约问题[Z].法学，2014（01）.
[3] Julien Chaisse： THE TREATY SHOPPING PRACTICE： CORPORATE STRUCTURING AND RESTRUCTURING TO GAIN ACCESS TO INVESTMENT TREATIES AND ARBITRATION[Z].Hastings Business Law Journal.
[4] PCA Case No. 2012-12，AWARD ON JURISDICTION ANDADMISSIBILITY[Z].2015.
[5] ICSID Case No.ARB/10/7），DECISION ON JURISDICTION[Z].2013.
[6] Tokios Tokeles v.Ukraine，ICSID Case No. ARB/02/18，Decision on Jurisdiction[Z].2004.
[7] AGUAS DEL TUNARI，S.A v.REPUBLIC OF BOLIVIA，ICSID Case No.ARB/02/3，Decision on Respondent’s Objections to Jurisdiction[Z].2005.
[8] PCA Case No.AA 227，YUKOS UNIVERSAL LIMITED and THE RUSSIAN FEDERATION， INTERIM AWARD ON JURISDICTION AND ADMISSIBILITY[Z].2009.
[9] Banro American Resources，Inc.and Société Aurifère du Kivu et du Maniema S.A.R.L.v.Democratic Republic of the Congo，ICSID Case No.ARB/98/7， Award of the Tribunal of September 1，2000（excerpts）[R].
[10] P H O E N I X A C T I O N ， L T D . v . T H E C Z E C H REPUBLIC，ICSID Case No.ARB/06/5，AWARD[Z]. 2009.
[11] Plama Consortium Limited v.Republic of Bulgaria， ICSID Case No.ARB/03/24，DECISION ON JURISDICTION[Z].2005.