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2008年，我国《专利法》进行了修改，这使强制许可制度更加全面具体，明确了申请主体，规定了批准实施主体。申请强制许可的理由也更加具体。但是，修改后的《专利法》在强制许可制度方面仍然存在很多不足。
一、现行强制许可制度不完善的评析
1、将实施强制许可的理由法定化，缺少灵活性
我国立法对强制许可的理由实际采用了列举式的规定，本次修改后给予强制许可的法定事由限于六种情形。将实施强制许可的理由法定化，缺乏灵活性，这样就将立法未列举的理由排除在强制许可之外，如救济限制竞争行为的需要、制止其他滥用专利权的行为等。TRIPS协议对强制许可的事由作出列举，但未穷尽所有情形。我国的这种封闭式列举方式，显然是自我限制了TRIPS协议赋予我国的自主权，放弃了WTO规则赋予我国与滥用专利垄断权作斗争的武器。
2、对决定生效的时间缺乏明确规定，可能违背强制许可制度的初衷
我国立法对强制许可的程序规定比较复杂，必须经过申请、审核、批准，超出了TRIPS协议的要求。申请人必须举证证明其符合强制许可法定的事由，这就要求申请人在申请前，充分做好收集证据资料的准备工作，或证明专利权人未实施、未充分实施其专利，或证明己方技术与专利技术存在依存关系，或证明专利权人存在垄断行为等等，并证明自己具备专利实施所要求的技术及条件。我国立法对强制许可审核、批准决定生效的时间缺乏明确的规定。
3、一些重要的概念比较模糊
修改后的《专利法》仍然存在一些模糊概念，例如，什么是“国家紧急状态”、“非常情况”、“公共利益目的”， “未充分实施专利”如何界定。假如仅以实施专利的方式或者规模，不能满足国内市场的需求来界定“未充分实施专利”，那只是以一个新问题来替代原来的老问题，可谓换汤不换药。这些含糊其辞的表述都还有待于进一步具体化。
4、没有给出强制许可费用的具体确定方法
修改后的《专利法》都没有给出一个强制许可使用费的具体确定方法。第57条只是给出了一个大致的方式，强制许可的使用费，其数额由双方协商，双方不能达成协议的，可以向国家知识产权局申请裁定，如果不服裁定，还可以向法院提起行政诉讼。但对国家知识产权局如何作出裁定、法院如何作出判决并没有给出指导性规定。
5、缺乏对软件行业强制许可的规定
在我国，软件行业的知识产权是由版权法来调整，即《著作权法》和《计算机软件保护条例》，但两个法律法规均未也不可能对软件行业的强制许可问作出规定。但是由于软件业的行业特征和复杂的技术问题，所以我国当前的知识产权法（包括前述的两个版权法及《专利法》）和颁布不久的《反垄断法》可能还不足以应付软件行业的强制许可问题。
二、进一步完善立法以规范专利强制许可制度
我国若欲有效适用强制许可制度，立法还须进一步完善。笔者认为可以从以下几个方面努力：
1、补充强制许可的法定事由，增加适用的灵活性
如前文所述，我国专利法的制定与修改是对TRIPS协议等国际条约的严格遵守。对强制许可事由，TRIPS协议第31条只是一种示例性规范，成员还可以规定其他的事由。如：公共利益事由、环境保护事由、国家出口的需要。我国列举式的方式，实际上限制了TRIPS协议赋予我国的自主决定权，我们没有必要作出高于国际条约的规定。
首先，增列政府征用之规定我国专利法没有“政府征用”的规定，但TRIPS协议第31条则同时包含政府使用和政府授权第三人使用之型态。若我国将纳入此制度，则政府可径行使用或许可他人使用专利，比现行申请制度更具弹性更加灵活。
其次，计算机软件技术强制许可的增加。计算机软件软件在我国受著作权法的调整，根据著作权法思想与表现两分理论。著作权法只保护表现形式，不保护被表达的思想和情感。就软件而言，权利人所需要的不只是软件的表现形式，更看重是其软件中所蕴含的技术，只保护表现形式而不保护其思想和情感（技术因素）的著作权法对软件开发商并无多少兴趣，这也许是我国软件行业不甚发达的法律因素，美国等发达国家为适应并保持其软件技术的发展及领先优势，软件技术成为可专利主题，软件纳入专利法的保护范围。
除上述两种情形外，本文认为，我国的《专利法》应该在列举条款后面再增加一个兜底条款，增加法律的适应性、灵活性。
2、制定具体明确的强制许可费用标准
依我国《专利法》新近修改之现实，由国家知识产权局以发布行政命令的方式订定费用标准，可以兼顾弹性和法规的可预测性，若日后有更恰当的认定标准可以直接自行修正后发布。
3、解释界定重要的概念
我国本次修改后的《专利法》中仍然保留了诸如“国家紧急状态”、“非常情况”、“公共利益目的”、“正当理由”、“未充分实施专利”、“具备实施条件的单位或者个人”、“具有显著经济意义的重大进步”、“合理的条件”、“合理的时间”等较多的模糊概念，客观地说，要求《专利法》这一在我国位阶较高的法律，都事无巨细，详尽解释也不大现实。较为合适可行的做法是由国务院《专利法实施细则》加以解释，或者是由国家知识产权局及各部委就相关领域的具体问题以部门规章的形式作出解释。TRIPS协议及相关衍生文件提供各成员国国内强制许可立法较弹性的空间，给予各成员国自主的解释权，基于机关分工的专业之考量，卫生部既然是全国卫生最高主管机关，由其对“公共健康安全”的疾病适时作出解释，比如我国2003年的“非典”、2006年的“禽流感”及2009年的“H1N1流感”，再如对哪些专利药品属于强制许可的对象具体细化。
专利往往涉及到各个不同领域的技术，所以“具备实施条件的单位或者个人”最好是由专利技术所属行政管理部门来确认，以药品专利强制许可为例，“制药能力”是有效的实施药品专利强制许可的最重要前提。若是私人药厂申请药品专利强制许可，由国家卫生部来认定其制药能力，在正当性及专业性上不会有争议，当然如果有一个公开的审查程序和公正的第三者评估可能更为公正。就我国而言我们可以请求各行业协会作出解释和评估。
（作者单位：湖南省凤凰县人民法院）
一、现行强制许可制度不完善的评析
1、将实施强制许可的理由法定化，缺少灵活性
我国立法对强制许可的理由实际采用了列举式的规定，本次修改后给予强制许可的法定事由限于六种情形。将实施强制许可的理由法定化，缺乏灵活性，这样就将立法未列举的理由排除在强制许可之外，如救济限制竞争行为的需要、制止其他滥用专利权的行为等。TRIPS协议对强制许可的事由作出列举，但未穷尽所有情形。我国的这种封闭式列举方式，显然是自我限制了TRIPS协议赋予我国的自主权，放弃了WTO规则赋予我国与滥用专利垄断权作斗争的武器。
2、对决定生效的时间缺乏明确规定，可能违背强制许可制度的初衷
我国立法对强制许可的程序规定比较复杂，必须经过申请、审核、批准，超出了TRIPS协议的要求。申请人必须举证证明其符合强制许可法定的事由，这就要求申请人在申请前，充分做好收集证据资料的准备工作，或证明专利权人未实施、未充分实施其专利，或证明己方技术与专利技术存在依存关系，或证明专利权人存在垄断行为等等，并证明自己具备专利实施所要求的技术及条件。我国立法对强制许可审核、批准决定生效的时间缺乏明确的规定。
3、一些重要的概念比较模糊
修改后的《专利法》仍然存在一些模糊概念，例如，什么是“国家紧急状态”、“非常情况”、“公共利益目的”， “未充分实施专利”如何界定。假如仅以实施专利的方式或者规模，不能满足国内市场的需求来界定“未充分实施专利”，那只是以一个新问题来替代原来的老问题，可谓换汤不换药。这些含糊其辞的表述都还有待于进一步具体化。
4、没有给出强制许可费用的具体确定方法
修改后的《专利法》都没有给出一个强制许可使用费的具体确定方法。第57条只是给出了一个大致的方式，强制许可的使用费，其数额由双方协商，双方不能达成协议的，可以向国家知识产权局申请裁定，如果不服裁定，还可以向法院提起行政诉讼。但对国家知识产权局如何作出裁定、法院如何作出判决并没有给出指导性规定。
5、缺乏对软件行业强制许可的规定
在我国，软件行业的知识产权是由版权法来调整，即《著作权法》和《计算机软件保护条例》，但两个法律法规均未也不可能对软件行业的强制许可问作出规定。但是由于软件业的行业特征和复杂的技术问题，所以我国当前的知识产权法（包括前述的两个版权法及《专利法》）和颁布不久的《反垄断法》可能还不足以应付软件行业的强制许可问题。
二、进一步完善立法以规范专利强制许可制度
我国若欲有效适用强制许可制度，立法还须进一步完善。笔者认为可以从以下几个方面努力：
1、补充强制许可的法定事由，增加适用的灵活性
如前文所述，我国专利法的制定与修改是对TRIPS协议等国际条约的严格遵守。对强制许可事由，TRIPS协议第31条只是一种示例性规范，成员还可以规定其他的事由。如：公共利益事由、环境保护事由、国家出口的需要。我国列举式的方式，实际上限制了TRIPS协议赋予我国的自主决定权，我们没有必要作出高于国际条约的规定。
首先，增列政府征用之规定我国专利法没有“政府征用”的规定，但TRIPS协议第31条则同时包含政府使用和政府授权第三人使用之型态。若我国将纳入此制度，则政府可径行使用或许可他人使用专利，比现行申请制度更具弹性更加灵活。
其次，计算机软件技术强制许可的增加。计算机软件软件在我国受著作权法的调整，根据著作权法思想与表现两分理论。著作权法只保护表现形式，不保护被表达的思想和情感。就软件而言，权利人所需要的不只是软件的表现形式，更看重是其软件中所蕴含的技术，只保护表现形式而不保护其思想和情感（技术因素）的著作权法对软件开发商并无多少兴趣，这也许是我国软件行业不甚发达的法律因素，美国等发达国家为适应并保持其软件技术的发展及领先优势，软件技术成为可专利主题，软件纳入专利法的保护范围。
除上述两种情形外，本文认为，我国的《专利法》应该在列举条款后面再增加一个兜底条款，增加法律的适应性、灵活性。
2、制定具体明确的强制许可费用标准
依我国《专利法》新近修改之现实，由国家知识产权局以发布行政命令的方式订定费用标准，可以兼顾弹性和法规的可预测性，若日后有更恰当的认定标准可以直接自行修正后发布。
3、解释界定重要的概念
我国本次修改后的《专利法》中仍然保留了诸如“国家紧急状态”、“非常情况”、“公共利益目的”、“正当理由”、“未充分实施专利”、“具备实施条件的单位或者个人”、“具有显著经济意义的重大进步”、“合理的条件”、“合理的时间”等较多的模糊概念，客观地说，要求《专利法》这一在我国位阶较高的法律，都事无巨细，详尽解释也不大现实。较为合适可行的做法是由国务院《专利法实施细则》加以解释，或者是由国家知识产权局及各部委就相关领域的具体问题以部门规章的形式作出解释。TRIPS协议及相关衍生文件提供各成员国国内强制许可立法较弹性的空间，给予各成员国自主的解释权，基于机关分工的专业之考量，卫生部既然是全国卫生最高主管机关，由其对“公共健康安全”的疾病适时作出解释，比如我国2003年的“非典”、2006年的“禽流感”及2009年的“H1N1流感”，再如对哪些专利药品属于强制许可的对象具体细化。
专利往往涉及到各个不同领域的技术，所以“具备实施条件的单位或者个人”最好是由专利技术所属行政管理部门来确认，以药品专利强制许可为例，“制药能力”是有效的实施药品专利强制许可的最重要前提。若是私人药厂申请药品专利强制许可，由国家卫生部来认定其制药能力，在正当性及专业性上不会有争议，当然如果有一个公开的审查程序和公正的第三者评估可能更为公正。就我国而言我们可以请求各行业协会作出解释和评估。
（作者单位：湖南省凤凰县人民法院）