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摘要：《刑法修正案（九）》总则虚置的弊端已不可置否，一是刑事政策的具体化导致罪刑法定的缺失，二是权力的分配不均衡导致总则精神在分则落实不彻底。
关键词：罪刑法定；总则虚置；刑事政策；保障自由
中图分类号：D924.1 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）14-0248-01
作者简介：聂卫平（1991-），男，汉族，江西抚州人，南昌大学，硕士研究生在读，研究方向：刑法学；刘巧珍（1991-），女，汉族，江西赣州人，南昌大学，硕士研究生在读，研究方向：刑法学。
一、总则虚置的刑事政策考量
刑法与政治的关系，一方面表现在刑事立法和刑事司法以刑事政策为导向；另一方面表现为刑事政策在刑事立法的框架内发生作用。刑法与政治的更深层次的关系还在于国家权力结构对刑法的影响。权力结构是指国家权力的组织形式。①
（一）刑事政策的具体化导致罪刑法定的缺失
社会的发展是不以人的意志为转移的，因而必然突破法的桎梏。所以作为成文法国家我们法律有着天然的滞后性。刑事政策指导立法，我党坚持群众路线，了解人民的诉求，继而升华为党的政策并付诸于立法实践中，成为国家意志，来保护人民群众的利益。而人民的诉求总是具体的，党也总是落实具体的刑事政策。造成了两种结果：第一是刑法的稳定性丧失；第二是具体的刑事政策立法使得无法将具体分则条文同总则规定相适应。
例如，党大力打击贪污腐败，在《刑九》中规定了：贪污被判处死刑缓期执行的法院可以根据犯罪情节等情况同时决定在其死刑缓期执行两年期满依法减为无期徒刑后，不得减刑或者假释。这便与总则中的减刑假释规定相冲突。刑罚执程执行过程，是一个进行性的持续体现罪刑相适应原则的过程，罪刑相适应原则在刑罚执行过程中的表现特点是重在犯罪人的人身危险性的消长变化，兼及罪质和犯罪情节。总则中体现了这一法律理念，可是在《刑九》中，因为党的政策而消亡，这直接导致了总则的虚置。
很多学者提出这样的观点：在一个存续较久的法律体系中，从其第一次编纂法典开始，他就需要一种能够补充法律条文的辅助性法律形式，以适应变化中的社会环境②。但是造成的结果就是刑法典修改的过于频繁，而刑法典至尊地位的动摇，一个直接结果就是罪刑法定意义的降低。
而罪刑法定作为刑法的基本原则，虽然规定于总则当中，但是却贯穿整个刑法典，所以刑事政策具体化带给刑法典的不仅是总则的虚置，还是对罪刑法定的颠覆。
（二）权力的分配不均衡导致总则精神在分则落实不彻底
《宪法》规定，我国的最高权力机关是全国人民代表大会，其他权力机关由全国人民大表大会选举产生，对它负责，受它监督。所以从中可以得出，没有任何一项权力能够对其形成制衡，而这正是民主政体所要反对的。人民代表来自人民，对人民负责。所以人民代表反映人民的诉求，同党一样，也会因为人民对某种社会现象的不满而将之置于刑法之中。可是是否符合总则的基本精神却不得而知。刑法的目的在总则中规定为惩罚犯罪，保障自由，这是刑法的目的，也是刑法所体现的基本精神。可是往往因为全国人民代表大会权力的集中，没有形成制衡导致所制定的分则条文或者单行刑法往往与总则精神相违背。这也是导致总则虚置的重要原因。
二、社会舆论绑架司法造成的总则虚置
民愤，是指犯罪给人们造成的对犯罪人的愤恨感③。然而在中国，由于在《刑事诉讼法》中规定的“被害人”具有当事人的地位，所以犯罪嫌疑人就与检察院和被害人两方站在了对立面。在简单的数学对比中：1—2，犯罪嫌疑人处于极度不利的地位。在中国的司法实践中，检察院是监察机关，监察立案、侦查、审判、执行，每一个环节都有检察院的身影，对于司法行政机关出现的法律问题，检察院能提出监察建议。所以无论从理论还是从实践的角度出发，检察院享有巨大的公权力，隐然凌驾于法院之上。所以在诉讼程序中，出现了控诉方权利大于被告方权利这一显失公平的局面。而由于被害人的加入，《刑诉法》中对被害人的权利规定与犯罪人一样，而且在实践中对于被害人影响司法的行为一般不按照“扰乱法庭秩序”进行处罚。中国有句老话“要想赢官司，除非死个人”。有些法官认为，如果在案件中已经出现死亡结果的情况下，还判被告人无罪，会引起死者家属的上访、闹访。从此处我们可以看出，被害人如果觉得法院的判决没有达到令自己泄愤的程度，则被害人就会以上访为由向法院检察院施加压力，而刑法总则中的罪刑法定和罪责刑相适应，以及相关的量刑情节就如同虚设，所以在司法实践层面也存在着总则虚置化。
[注 释]
①储槐植.美国刑法[M].北京：北京大学出版社，2012.4.
②陈兴良.刑法的价值构造[M].北京：中国人民大学出版社，2006：454.
③陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，2004：151.
[参考文献]
[1]边沁.立法理论—刑法典原理[M].北京：中国人民公安大学出版社，1993.
[2]菲利.犯罪社会学[M].北京：中国人民公安大学出版社，1993.
[3]卢梭.社会契约论[M].北京：商务印书馆，2011.
[4]刘新主编.中国法哲学史纲[M].北京：中国人民大学出版社，2005.
[5]张明楷.刑法的私塾[M].北京：北京大学出版社，2014.
关键词：罪刑法定；总则虚置；刑事政策；保障自由
中图分类号：D924.1 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）14-0248-01
作者简介：聂卫平（1991-），男，汉族，江西抚州人，南昌大学，硕士研究生在读，研究方向：刑法学；刘巧珍（1991-），女，汉族，江西赣州人，南昌大学，硕士研究生在读，研究方向：刑法学。
一、总则虚置的刑事政策考量
刑法与政治的关系，一方面表现在刑事立法和刑事司法以刑事政策为导向；另一方面表现为刑事政策在刑事立法的框架内发生作用。刑法与政治的更深层次的关系还在于国家权力结构对刑法的影响。权力结构是指国家权力的组织形式。①
（一）刑事政策的具体化导致罪刑法定的缺失
社会的发展是不以人的意志为转移的，因而必然突破法的桎梏。所以作为成文法国家我们法律有着天然的滞后性。刑事政策指导立法，我党坚持群众路线，了解人民的诉求，继而升华为党的政策并付诸于立法实践中，成为国家意志，来保护人民群众的利益。而人民的诉求总是具体的，党也总是落实具体的刑事政策。造成了两种结果：第一是刑法的稳定性丧失；第二是具体的刑事政策立法使得无法将具体分则条文同总则规定相适应。
例如，党大力打击贪污腐败，在《刑九》中规定了：贪污被判处死刑缓期执行的法院可以根据犯罪情节等情况同时决定在其死刑缓期执行两年期满依法减为无期徒刑后，不得减刑或者假释。这便与总则中的减刑假释规定相冲突。刑罚执程执行过程，是一个进行性的持续体现罪刑相适应原则的过程，罪刑相适应原则在刑罚执行过程中的表现特点是重在犯罪人的人身危险性的消长变化，兼及罪质和犯罪情节。总则中体现了这一法律理念，可是在《刑九》中，因为党的政策而消亡，这直接导致了总则的虚置。
很多学者提出这样的观点：在一个存续较久的法律体系中，从其第一次编纂法典开始，他就需要一种能够补充法律条文的辅助性法律形式，以适应变化中的社会环境②。但是造成的结果就是刑法典修改的过于频繁，而刑法典至尊地位的动摇，一个直接结果就是罪刑法定意义的降低。
而罪刑法定作为刑法的基本原则，虽然规定于总则当中，但是却贯穿整个刑法典，所以刑事政策具体化带给刑法典的不仅是总则的虚置，还是对罪刑法定的颠覆。
（二）权力的分配不均衡导致总则精神在分则落实不彻底
《宪法》规定，我国的最高权力机关是全国人民代表大会，其他权力机关由全国人民大表大会选举产生，对它负责，受它监督。所以从中可以得出，没有任何一项权力能够对其形成制衡，而这正是民主政体所要反对的。人民代表来自人民，对人民负责。所以人民代表反映人民的诉求，同党一样，也会因为人民对某种社会现象的不满而将之置于刑法之中。可是是否符合总则的基本精神却不得而知。刑法的目的在总则中规定为惩罚犯罪，保障自由，这是刑法的目的，也是刑法所体现的基本精神。可是往往因为全国人民代表大会权力的集中，没有形成制衡导致所制定的分则条文或者单行刑法往往与总则精神相违背。这也是导致总则虚置的重要原因。
二、社会舆论绑架司法造成的总则虚置
民愤，是指犯罪给人们造成的对犯罪人的愤恨感③。然而在中国，由于在《刑事诉讼法》中规定的“被害人”具有当事人的地位，所以犯罪嫌疑人就与检察院和被害人两方站在了对立面。在简单的数学对比中：1—2，犯罪嫌疑人处于极度不利的地位。在中国的司法实践中，检察院是监察机关，监察立案、侦查、审判、执行，每一个环节都有检察院的身影，对于司法行政机关出现的法律问题，检察院能提出监察建议。所以无论从理论还是从实践的角度出发，检察院享有巨大的公权力，隐然凌驾于法院之上。所以在诉讼程序中，出现了控诉方权利大于被告方权利这一显失公平的局面。而由于被害人的加入，《刑诉法》中对被害人的权利规定与犯罪人一样，而且在实践中对于被害人影响司法的行为一般不按照“扰乱法庭秩序”进行处罚。中国有句老话“要想赢官司，除非死个人”。有些法官认为，如果在案件中已经出现死亡结果的情况下，还判被告人无罪，会引起死者家属的上访、闹访。从此处我们可以看出，被害人如果觉得法院的判决没有达到令自己泄愤的程度，则被害人就会以上访为由向法院检察院施加压力，而刑法总则中的罪刑法定和罪责刑相适应，以及相关的量刑情节就如同虚设，所以在司法实践层面也存在着总则虚置化。
[注 释]
①储槐植.美国刑法[M].北京：北京大学出版社，2012.4.
②陈兴良.刑法的价值构造[M].北京：中国人民大学出版社，2006：454.
③陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，2004：151.
[参考文献]
[1]边沁.立法理论—刑法典原理[M].北京：中国人民公安大学出版社，1993.
[2]菲利.犯罪社会学[M].北京：中国人民公安大学出版社，1993.
[3]卢梭.社会契约论[M].北京：商务印书馆，2011.
[4]刘新主编.中国法哲学史纲[M].北京：中国人民大学出版社，2005.
[5]张明楷.刑法的私塾[M].北京：北京大学出版社，2014.