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摘要本文就“可口可乐并购汇源案”的有关争议问题从法学和部分经济学的视角对该并购案进行多角度分析和思考,认为可口可乐并购汇源是外资企业之间的并购,我国《反垄断法》对此行为有管辖权,该并购案额度上符合申报标准,执法机构有权利和义务审查以实现依法治国。
关键词可口可乐 反垄断法 相关市场 民族品牌 经济安全
中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)07-099-03
可口可乐与汇源果汁2008年9月3日联合发布公告称,可口可乐旗下全资子公司将以总价179亿港元现金收购中国汇源果汁集团有限公司。2009年3月18日,商务部就可口可乐公司收购中国汇源公司案的反垄断审查做出裁决:根据《反垄断法》第二十八条和第二十九条决定禁止此项经营者集中。这样一来,作为2008年8月1日我国《反垄断法》实施后,商务部经过审查以经营者集中为由做出禁止的第一起并购案便产生了巨大的争论和影响。而商务部公告前,新浪网发起的关于并购案的调查投票结果显示,参与投票的四万余人中,持不赞同意见的比例高达82.3%。商务部公告后,新浪网发起的关于可口可乐收购汇源案未通过审查态度的调查结果显示,参加投票的396人中,持赞同意见的比例高达78.79%。这些网络投票的背后,反映了大多数人对于保护民族品牌、国家经济安全等的考虑,但事实上却与本案最终未获审批的理由无关。同时,许多专家和国内外媒体也都前后分别将此案与贸易保护主义和民族主义联系起来。
一、对商务部审查并购并公告的定性
这是自《反垄断法》实施以来至2009年3月20日,商务部共收到40起经营者集中申报反垄断局依法立案审查了29起,目前已审结25起:其中无条件批准23起,附限制性条件批准1起(英博集团公司收购AB公司),禁止了1起(可口可乐公司与中国汇源果汁集团的经营者集中)。这些都是反垄断执法机构依据我国《反垄断法》及相关法律进行的执法行为,符合法律程序和法律规则,是行政机关通过法律践行依法治国基本方略的具体活动。特别是可口可乐并购汇源案,商务部分别以听证方式广泛征求意见和调查证据,严格依法办案,在程序和实体上是合乎法律的。
二、我国《反垄断法》的立意
一般认为,反垄断法的首要目标是促进经济福利,包括生产者的福利和消费者福利,这要靠保护竞争、提高经济效率来达到。反垄断法主要规制一下四种行为:一是禁止垄断协议;二是限制经营者集中;三是禁止滥用市场支配地位;四是禁止行政垄断。
我国《反垄断法》第一条规定:为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。显然从这里可以看出,我国反垄断法的目的是为了保护市场充分竞争和经济效率,从而维护消费者利益和社会公共利益。这与各国反垄断法的一般目标是一致的。
三、依据我国《反垄断法》应对并购案进行审查
(一)可口可乐并购汇源是外国公司之间的正常企业行为
本次收购案是可口可乐公司全资附属公司AtlanticIndustries整体收购中国汇源果汁集团有限公司;而后者是一家在开曼群岛注册的公司,并在香港上市;其股权结构中中国汇源果汁控股有限公司持有41%,法国达能公司持有23%,美国华平基金持有6.37%。从这里可以理解,该并购完全是两个外国公司之间的并购。
(二)我国反垄断法对该并购行为具有管辖权
我国《反垄断法》第二条规定:中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为,适用本法;中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。可见,该条规定属于属地管辖原则,即只要是中国境内的经济活动涉嫌垄断行为,或境外的垄断行为但结果对境内市场竞争产生重大不利影响,便可适用我国《反垄断法》。
前述已经说明并购案是外国公司之间的正常企业行为。然而,汇源与中国市场关联度非常大。以下是汇源集团的相关介绍:汇源集团在全国各地创建了30多家现代化工厂,链结了400多万亩名特优水果、无公害水果、A级绿色水果生产基地和标准化示范果园;建立了遍布全国的营销服务网络,构建了一个庞大的水果产业化经营体系;截止08年12月,汇源100%果汁占据了纯果汁42.1%的市场份额,中浓度果汁占据43.6%的市场份额;汇源集团自成立以来,带动了整个中国果汁行业的发展,引领了果汁健康消费的新时尚,促进了水果种植业、加工业及其它相关产业的现代化发展,帮助百万农民奔小康,汇源已成为中国果汁行业第一品牌。因此,一旦可口可乐并购汇源,将会对中国相关市场和消费者利益产生重大影响,其中包括对相关市场产生排除、限制的影响。从这个角度,依据我国《反垄断法》第二条,此并购案可以适用我国《反垄断法》。
(三)并购符合经营者集中的法定申报标准,应予审查
对经营者集中审查的法律依据:(1)根据中国《反垄断法》第二十一条的规定,经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中;(2)根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定,经营者集中达到下列标准之一的,经营者应当事先向国务院商务主管部门申报,未申报的不得实施集中:(一)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;(二)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。依此及并购相关事实,商务部有权利和义务对并购案进行审查。
1.可口可乐并购汇源的定性。我国《反垄断法》所规制的经营者集中行为有三种情形:其一,经营者合并;其二,经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;其三,经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。在可口可乐公司收购汇源公司案中,由于交易后可口可乐公司将取得汇源公司绝大部分股权,从而取得了汇源公司的决定控制权,因此,并购属于此三种情形中的第二种情形。
2.可口可乐并购汇源的定量。可口可乐公司和汇源公司2007年在中国境内的营业额分别为12亿美元(约合91.2亿人民币)和3.4亿美元(约合25.9亿人民币),分别超过4亿元人民币,符合《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的申报标准,所以该案必须接受审查。
四、商务部全面审查并否决并购符合依法行政
我国《反垄断法》第二十七条规定,审查经营者集中,应当考虑下列因素:(一)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;(二)相关市场的市场集中度;(三)经营者集中对市场进入、技术进步的影响;(四)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;(五)经营者集中对国民经济发展的影响;(六)国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。商务部就可口可乐收购汇源反垄断审查决定答问(以下简称答记者问)时表示,商务部审查经营者集中案件时,对集中给市场竞争造成的影响从上述六个方面进行全面评估。从这个角度,商务部是严格依法办案的。同时,依据我国《反垄断法》第二十八条规定,经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当做出禁止经营者集中的决定。但是,经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,国务院反垄断执法机构可以做出对经营者集中不予禁止的决定。在审查过程中,商务部全面评估认为并购结果会产生排除、限制竞争效果,而可口可乐没有提供充足的证据证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益。又依据《反垄断法》第二十九条规定,对不予禁止的经营者集中,国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。然而在规定的时间内,可口可乐公司没有提出可行的减少不利影响的解决方案。依此,商务部依据《反垄断法》第三十一条规定——国务院反垄断执法机构应当将禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定,及时向社会公布——公告禁止并购。
在具体审查事宜方面,出现了一些争议问题,下面逐一进行分析。
(一)相关市场界定的争议
美国法理学家博登海默认为:“法律概念是由法律制度所确定的”,“概念是解决法律问题所必需和必不可少的工具”。而我国《反垄断法》规定,本法所称相关市场,是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。这里的“相关市场”作为一个法律概念是一个相当抽象原则的规定,因而适用时不太具有可操作性,也给适用造成很大的困难。那么,对“相关市场”进行界定就成为并购审查的一个关键。
对于相关市场界定的不同,会影响到相关市场份额及市场集中度等的各审查因素的认定。例如,(1)若将相关市场界定为果蔬饮料市场的话,汇源2007年整个集团的销售额为30多亿人民币,而中国的果疏市场是一个接近400亿元的市场,因此,可口可乐并购汇源不会在中国果疏市场形成垄断,北京东方农业咨询公司首席分析师何学功如是说。(2)若将相关市场界定为非碳酸饮料市场。据英国加纳地亚公司的“2008年中国饮料市场年报”的数据表明,可口可乐与汇源合并后在中国非碳酸饮料市场的份额低于20%。(3)若将相关市场界定为果汁市场。欧睿国际信息咨询公司数据显示,在中国果汁市场,汇源市场份额第一,为10.3%,可口可乐第二,为9.7%,二者合并后的为20%。(4)若在果汁市场之下再区分出一个纯果汁、果肉果汁等附属市场,据AC尼尔森的数据,目前国内纯果汁市场,汇源市场第一为46%,后面是味全为16%,大湖为13%,都乐为11%等。合并完成后,将占据中国纯果汁市场第一。然而,进行界定的权利属于反垄断执法机构,而非其他人或团体。从这个层面讲,法律条文抽象原则也罢,界定存在很多争议也罢,但从司法自由裁量的角度,商务部的界定是合法的。
商务部对于相关市场的界定,在答记者问中得以显示:(1)商务部将其界定为果汁类饮料市场,理由是:果汁类饮料和碳酸类饮料之间替代性较低,且三种不同浓度果汁饮料之间存在很高的需求替代性和供给替代性;(2)可口可乐公司占全国碳酸饮料市场份额为60.60%,可口可乐公司在碳酸软饮料市场占有市场支配地位;(3)收购完成后,可口可乐公司有能力将其在碳酸饮料市场上的支配地位传导至果汁饮料市场,从而对果汁饮料市场竞争造成损害,也最终损害消费者利益。从经济学理性人的角度,企业都是以营利为目的并追求利益的最大化。将可口可乐视为经济学里的理性人,其势必会利用其在碳酸软饮料市场上的支配地位,将果汁饮料与碳酸饮料搭售、捆绑销售或附加排他性交易条件,并将其其在碳酸饮料市场上的支配地位传导至果汁饮料市场,从而会产生以下影响:(1)集中完成后,可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场,对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果,进而损害饮料消费者的合法权益;(2)品牌是影响饮料市场有效竞争的关键因素,集中完成后,可口可乐公司通过控制“美汁源”和“汇源”两个知名果汁品牌,对果汁市场控制力将明显增强,加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应,集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高;(3)集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间,抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力,给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响,不利于中国果汁行业的持续健康发展。由此可以理解,商务部审查中的界定以及禁止此项集中是合理的。
(二)民族品牌问题的争议
1.民族品牌的内涵。民族品牌可以从三角读来理解。首先,民族品牌是民族的或者国家的,他必须为这个国家、国家的团体或个体(以下统称国家)所有,它代表了一个国家的形象,民族品牌培植了一个民族或国家的自信心和自豪感。其次,如果一个品牌不为该国家所有,那么它必须诞生并成长于一个国家的土壤,同时要经历一定时期文化内涵的积淀且该国的消费者整体上对其有一种精神认同。这样,即使该品牌被外部国家所有,也可以认为是该品牌企业诞生国家的民族品牌。最后,民族品牌必须是一个跨国品牌或者说具有国际影响力或国际化的品牌,如果说该国品牌不具有国际化特点或国际影响力,那么称(下转第106页)(上接第100页)之为民族品牌意义不大。
2.汇源果汁并不是民族品牌。一部分人认为汇源果汁是民族品牌,给出的理由有的是在国内果汁领域具有龙头的地位,对果汁市场的发展具有非常大的带动作用;有的理由是诞生并成长于中国。还有一部分人认为其不是民族品牌,给出的理由是笔者是汇源是在国外注册的一家外国企业。理由正是其不具有国际影响力,没有全球化的特点。然而,这些理由对其观点的支持都是不充分的。笔者认为其根本不是一个民族品牌,理由在于汇源不具有国际影响力和国际化特点,虽然汇源也有国际市场,但是十分有限。
3.此案的审查不涉及保护民族品牌的问题。首先,汇源并不是民族品牌。其次,答记者问也对此做了回答——汇源是不是民族品牌不是反垄断审查需要考虑的因素,与商务部禁止此项收购无关。
(三)贸易保护主义和保护国家经济安全的疑虑
1.贸易保护主义的疑虑。在金融危机影响仍然存在和中国企业海外并购失败的情况下,此案承担了太多本不该有的评价,这是完全可以理解的,但是并不必要。因为中国政府明确反对贸易保护主义,也在此案禁止后声明不会改变中国吸引外资的政策。中国政府显然明白,在金融危机影响下,改变外资政策对中国经济是明显不利的。
2.保护国家经济安全的疑虑。我国《反垄断法》第三十一条规定,对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。从这里可以显然看出,国家安全审查是依照其他法律规定进行的,而不是反垄断法。此次并购事实上并不会影响国家经济安全。商务部审查的目的是保护市场的充分竞争,从而维护消费者利益和社会公共利益,不涉及国家经济安全。
本文试图呈现对《反垄断法》实施以来的第一件否决案进行全盘的分析,并提出自己的一些意见,以期能够对理解“可口可乐兼并汇源”案有所帮助并期与同仁有所交流。其中,对一些争议问题做了自己的回答。透过此案,可以发现外国企业并购会对国内产生巨大的影响,民族品牌的保护成为一个需要研究的课题,对此笔者认为应对其进行专门保护。同时可以发现,我国《反垄断法》的实施存在着现实的问题。相关市场的界定问题在此案中表现的最为突出,需要将相关市场的界定细致地纳入法律的框架以避免过度被争议。最后,《反垄断法》法条的抽象原则使得其在适用具体案件时难以充分令人信服,需要有更多的细致的配套法律规定才好。
注释:
刘丽园.我国企业并购制度正在走向成熟——从商务部禁止可口可乐收购汇源说起.兰州学刊.2009(5).
汇源集团网站:集团简介.http://www.huiyuan.com.cn/about/index.html.2009年12月26日.
商务部就可口可乐收购汇源反垄断审查决定答问.http://www.chinanews.com. cn/cj/kong/news/2009/03-24/1616079.shtml.2009年12月26日.
[美]E·博登海默.法理学:法律哲学及其方法.北京:中国政法大学出版社.1999.
曹虹.对“可口可乐并购汇源果汁案”的思考.现代管理科学.2008.(12).
刘沛佩.汇源并购案的反垄断双重审查思考.广东行政学院学报.2009(2).
中华人民共和国商务部公告[2009年]第22号(商务部关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定公告).商务部网站http://fldj.mofcom.gov.cn/aarticle/ztxx/200903 /20090306108494.html.2009.
关键词可口可乐 反垄断法 相关市场 民族品牌 经济安全
中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)07-099-03
可口可乐与汇源果汁2008年9月3日联合发布公告称,可口可乐旗下全资子公司将以总价179亿港元现金收购中国汇源果汁集团有限公司。2009年3月18日,商务部就可口可乐公司收购中国汇源公司案的反垄断审查做出裁决:根据《反垄断法》第二十八条和第二十九条决定禁止此项经营者集中。这样一来,作为2008年8月1日我国《反垄断法》实施后,商务部经过审查以经营者集中为由做出禁止的第一起并购案便产生了巨大的争论和影响。而商务部公告前,新浪网发起的关于并购案的调查投票结果显示,参与投票的四万余人中,持不赞同意见的比例高达82.3%。商务部公告后,新浪网发起的关于可口可乐收购汇源案未通过审查态度的调查结果显示,参加投票的396人中,持赞同意见的比例高达78.79%。这些网络投票的背后,反映了大多数人对于保护民族品牌、国家经济安全等的考虑,但事实上却与本案最终未获审批的理由无关。同时,许多专家和国内外媒体也都前后分别将此案与贸易保护主义和民族主义联系起来。
一、对商务部审查并购并公告的定性
这是自《反垄断法》实施以来至2009年3月20日,商务部共收到40起经营者集中申报反垄断局依法立案审查了29起,目前已审结25起:其中无条件批准23起,附限制性条件批准1起(英博集团公司收购AB公司),禁止了1起(可口可乐公司与中国汇源果汁集团的经营者集中)。这些都是反垄断执法机构依据我国《反垄断法》及相关法律进行的执法行为,符合法律程序和法律规则,是行政机关通过法律践行依法治国基本方略的具体活动。特别是可口可乐并购汇源案,商务部分别以听证方式广泛征求意见和调查证据,严格依法办案,在程序和实体上是合乎法律的。
二、我国《反垄断法》的立意
一般认为,反垄断法的首要目标是促进经济福利,包括生产者的福利和消费者福利,这要靠保护竞争、提高经济效率来达到。反垄断法主要规制一下四种行为:一是禁止垄断协议;二是限制经营者集中;三是禁止滥用市场支配地位;四是禁止行政垄断。
我国《反垄断法》第一条规定:为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。显然从这里可以看出,我国反垄断法的目的是为了保护市场充分竞争和经济效率,从而维护消费者利益和社会公共利益。这与各国反垄断法的一般目标是一致的。
三、依据我国《反垄断法》应对并购案进行审查
(一)可口可乐并购汇源是外国公司之间的正常企业行为
本次收购案是可口可乐公司全资附属公司AtlanticIndustries整体收购中国汇源果汁集团有限公司;而后者是一家在开曼群岛注册的公司,并在香港上市;其股权结构中中国汇源果汁控股有限公司持有41%,法国达能公司持有23%,美国华平基金持有6.37%。从这里可以理解,该并购完全是两个外国公司之间的并购。
(二)我国反垄断法对该并购行为具有管辖权
我国《反垄断法》第二条规定:中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为,适用本法;中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。可见,该条规定属于属地管辖原则,即只要是中国境内的经济活动涉嫌垄断行为,或境外的垄断行为但结果对境内市场竞争产生重大不利影响,便可适用我国《反垄断法》。
前述已经说明并购案是外国公司之间的正常企业行为。然而,汇源与中国市场关联度非常大。以下是汇源集团的相关介绍:汇源集团在全国各地创建了30多家现代化工厂,链结了400多万亩名特优水果、无公害水果、A级绿色水果生产基地和标准化示范果园;建立了遍布全国的营销服务网络,构建了一个庞大的水果产业化经营体系;截止08年12月,汇源100%果汁占据了纯果汁42.1%的市场份额,中浓度果汁占据43.6%的市场份额;汇源集团自成立以来,带动了整个中国果汁行业的发展,引领了果汁健康消费的新时尚,促进了水果种植业、加工业及其它相关产业的现代化发展,帮助百万农民奔小康,汇源已成为中国果汁行业第一品牌。因此,一旦可口可乐并购汇源,将会对中国相关市场和消费者利益产生重大影响,其中包括对相关市场产生排除、限制的影响。从这个角度,依据我国《反垄断法》第二条,此并购案可以适用我国《反垄断法》。
(三)并购符合经营者集中的法定申报标准,应予审查
对经营者集中审查的法律依据:(1)根据中国《反垄断法》第二十一条的规定,经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中;(2)根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定,经营者集中达到下列标准之一的,经营者应当事先向国务院商务主管部门申报,未申报的不得实施集中:(一)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;(二)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。依此及并购相关事实,商务部有权利和义务对并购案进行审查。
1.可口可乐并购汇源的定性。我国《反垄断法》所规制的经营者集中行为有三种情形:其一,经营者合并;其二,经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;其三,经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。在可口可乐公司收购汇源公司案中,由于交易后可口可乐公司将取得汇源公司绝大部分股权,从而取得了汇源公司的决定控制权,因此,并购属于此三种情形中的第二种情形。
2.可口可乐并购汇源的定量。可口可乐公司和汇源公司2007年在中国境内的营业额分别为12亿美元(约合91.2亿人民币)和3.4亿美元(约合25.9亿人民币),分别超过4亿元人民币,符合《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的申报标准,所以该案必须接受审查。
四、商务部全面审查并否决并购符合依法行政
我国《反垄断法》第二十七条规定,审查经营者集中,应当考虑下列因素:(一)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;(二)相关市场的市场集中度;(三)经营者集中对市场进入、技术进步的影响;(四)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;(五)经营者集中对国民经济发展的影响;(六)国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。商务部就可口可乐收购汇源反垄断审查决定答问(以下简称答记者问)时表示,商务部审查经营者集中案件时,对集中给市场竞争造成的影响从上述六个方面进行全面评估。从这个角度,商务部是严格依法办案的。同时,依据我国《反垄断法》第二十八条规定,经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当做出禁止经营者集中的决定。但是,经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,国务院反垄断执法机构可以做出对经营者集中不予禁止的决定。在审查过程中,商务部全面评估认为并购结果会产生排除、限制竞争效果,而可口可乐没有提供充足的证据证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益。又依据《反垄断法》第二十九条规定,对不予禁止的经营者集中,国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。然而在规定的时间内,可口可乐公司没有提出可行的减少不利影响的解决方案。依此,商务部依据《反垄断法》第三十一条规定——国务院反垄断执法机构应当将禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定,及时向社会公布——公告禁止并购。
在具体审查事宜方面,出现了一些争议问题,下面逐一进行分析。
(一)相关市场界定的争议
美国法理学家博登海默认为:“法律概念是由法律制度所确定的”,“概念是解决法律问题所必需和必不可少的工具”。而我国《反垄断法》规定,本法所称相关市场,是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。这里的“相关市场”作为一个法律概念是一个相当抽象原则的规定,因而适用时不太具有可操作性,也给适用造成很大的困难。那么,对“相关市场”进行界定就成为并购审查的一个关键。
对于相关市场界定的不同,会影响到相关市场份额及市场集中度等的各审查因素的认定。例如,(1)若将相关市场界定为果蔬饮料市场的话,汇源2007年整个集团的销售额为30多亿人民币,而中国的果疏市场是一个接近400亿元的市场,因此,可口可乐并购汇源不会在中国果疏市场形成垄断,北京东方农业咨询公司首席分析师何学功如是说。(2)若将相关市场界定为非碳酸饮料市场。据英国加纳地亚公司的“2008年中国饮料市场年报”的数据表明,可口可乐与汇源合并后在中国非碳酸饮料市场的份额低于20%。(3)若将相关市场界定为果汁市场。欧睿国际信息咨询公司数据显示,在中国果汁市场,汇源市场份额第一,为10.3%,可口可乐第二,为9.7%,二者合并后的为20%。(4)若在果汁市场之下再区分出一个纯果汁、果肉果汁等附属市场,据AC尼尔森的数据,目前国内纯果汁市场,汇源市场第一为46%,后面是味全为16%,大湖为13%,都乐为11%等。合并完成后,将占据中国纯果汁市场第一。然而,进行界定的权利属于反垄断执法机构,而非其他人或团体。从这个层面讲,法律条文抽象原则也罢,界定存在很多争议也罢,但从司法自由裁量的角度,商务部的界定是合法的。
商务部对于相关市场的界定,在答记者问中得以显示:(1)商务部将其界定为果汁类饮料市场,理由是:果汁类饮料和碳酸类饮料之间替代性较低,且三种不同浓度果汁饮料之间存在很高的需求替代性和供给替代性;(2)可口可乐公司占全国碳酸饮料市场份额为60.60%,可口可乐公司在碳酸软饮料市场占有市场支配地位;(3)收购完成后,可口可乐公司有能力将其在碳酸饮料市场上的支配地位传导至果汁饮料市场,从而对果汁饮料市场竞争造成损害,也最终损害消费者利益。从经济学理性人的角度,企业都是以营利为目的并追求利益的最大化。将可口可乐视为经济学里的理性人,其势必会利用其在碳酸软饮料市场上的支配地位,将果汁饮料与碳酸饮料搭售、捆绑销售或附加排他性交易条件,并将其其在碳酸饮料市场上的支配地位传导至果汁饮料市场,从而会产生以下影响:(1)集中完成后,可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场,对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果,进而损害饮料消费者的合法权益;(2)品牌是影响饮料市场有效竞争的关键因素,集中完成后,可口可乐公司通过控制“美汁源”和“汇源”两个知名果汁品牌,对果汁市场控制力将明显增强,加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应,集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高;(3)集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间,抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力,给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响,不利于中国果汁行业的持续健康发展。由此可以理解,商务部审查中的界定以及禁止此项集中是合理的。
(二)民族品牌问题的争议
1.民族品牌的内涵。民族品牌可以从三角读来理解。首先,民族品牌是民族的或者国家的,他必须为这个国家、国家的团体或个体(以下统称国家)所有,它代表了一个国家的形象,民族品牌培植了一个民族或国家的自信心和自豪感。其次,如果一个品牌不为该国家所有,那么它必须诞生并成长于一个国家的土壤,同时要经历一定时期文化内涵的积淀且该国的消费者整体上对其有一种精神认同。这样,即使该品牌被外部国家所有,也可以认为是该品牌企业诞生国家的民族品牌。最后,民族品牌必须是一个跨国品牌或者说具有国际影响力或国际化的品牌,如果说该国品牌不具有国际化特点或国际影响力,那么称(下转第106页)(上接第100页)之为民族品牌意义不大。
2.汇源果汁并不是民族品牌。一部分人认为汇源果汁是民族品牌,给出的理由有的是在国内果汁领域具有龙头的地位,对果汁市场的发展具有非常大的带动作用;有的理由是诞生并成长于中国。还有一部分人认为其不是民族品牌,给出的理由是笔者是汇源是在国外注册的一家外国企业。理由正是其不具有国际影响力,没有全球化的特点。然而,这些理由对其观点的支持都是不充分的。笔者认为其根本不是一个民族品牌,理由在于汇源不具有国际影响力和国际化特点,虽然汇源也有国际市场,但是十分有限。
3.此案的审查不涉及保护民族品牌的问题。首先,汇源并不是民族品牌。其次,答记者问也对此做了回答——汇源是不是民族品牌不是反垄断审查需要考虑的因素,与商务部禁止此项收购无关。
(三)贸易保护主义和保护国家经济安全的疑虑
1.贸易保护主义的疑虑。在金融危机影响仍然存在和中国企业海外并购失败的情况下,此案承担了太多本不该有的评价,这是完全可以理解的,但是并不必要。因为中国政府明确反对贸易保护主义,也在此案禁止后声明不会改变中国吸引外资的政策。中国政府显然明白,在金融危机影响下,改变外资政策对中国经济是明显不利的。
2.保护国家经济安全的疑虑。我国《反垄断法》第三十一条规定,对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。从这里可以显然看出,国家安全审查是依照其他法律规定进行的,而不是反垄断法。此次并购事实上并不会影响国家经济安全。商务部审查的目的是保护市场的充分竞争,从而维护消费者利益和社会公共利益,不涉及国家经济安全。
本文试图呈现对《反垄断法》实施以来的第一件否决案进行全盘的分析,并提出自己的一些意见,以期能够对理解“可口可乐兼并汇源”案有所帮助并期与同仁有所交流。其中,对一些争议问题做了自己的回答。透过此案,可以发现外国企业并购会对国内产生巨大的影响,民族品牌的保护成为一个需要研究的课题,对此笔者认为应对其进行专门保护。同时可以发现,我国《反垄断法》的实施存在着现实的问题。相关市场的界定问题在此案中表现的最为突出,需要将相关市场的界定细致地纳入法律的框架以避免过度被争议。最后,《反垄断法》法条的抽象原则使得其在适用具体案件时难以充分令人信服,需要有更多的细致的配套法律规定才好。
注释:
刘丽园.我国企业并购制度正在走向成熟——从商务部禁止可口可乐收购汇源说起.兰州学刊.2009(5).
汇源集团网站:集团简介.http://www.huiyuan.com.cn/about/index.html.2009年12月26日.
商务部就可口可乐收购汇源反垄断审查决定答问.http://www.chinanews.com. cn/cj/kong/news/2009/03-24/1616079.shtml.2009年12月26日.
[美]E·博登海默.法理学:法律哲学及其方法.北京:中国政法大学出版社.1999.
曹虹.对“可口可乐并购汇源果汁案”的思考.现代管理科学.2008.(12).
刘沛佩.汇源并购案的反垄断双重审查思考.广东行政学院学报.2009(2).
中华人民共和国商务部公告[2009年]第22号(商务部关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定公告).商务部网站http://fldj.mofcom.gov.cn/aarticle/ztxx/200903 /20090306108494.html.2009.