监督管理职责之下的行政备案制度探究

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  关键词 监督管理 职责 行政备案
  作者简介:张杰,河南天基律师事务所律师。
  中图分类号:D922.1 文献标识码:A DOI:10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.247

一、引言


  2015年12月2日,交通部第23次部务会议通过了《公路工程建设项目招标投标管理办法》(中华人民共和国交通运输部令2015年第24号)(以下简称第24号令),该办法自2016年2月1日起施行。
  第24号令第十七条规定“招标人应当按照省级人民政府交通运输主管部门的规定,将资格预审文件及其澄清、修改,招标文件及其澄清、修改报相应的交通运输主管部门备案。”
  上述办法出台之后,结合河南省的实际情况,河南省交通运输厅于2016年3月31日出台了《关于调整我省公路水运工程招标备案管理权限的通知》,该通知就河南省公路水运工程施工、施工监理和试验检测招标备案管理权限做出了调整。该通知还要求“取消河南省交通建设项目招标投标事项备案表、河南省交通建设项目评标专家抽取记录表。”
  第24号令和通知出台之后,实践中,一些职能部门向笔者咨询备案的具体工作和可能存在的法律问题:我们怎么备案?备案是否要进行实质性审查?如果未进行审查,或因审查不善而导致不良后果的发生,是否要承担相应的监管职责?负责人是否要受到追究?
  就上述问题,笔者进行了一定范围和程度的研究。

二、部分行政备案事项的检索


  笔者检索了郑州市及河南省部分需要备案的领域、事项,进行了初步梳理,主要有:
  (一)工程建设领域
  需要向郑州市城乡建设委员会备案的有:建设工程招标文件和招标情况书面报告备案,建筑工程合同备案、工程竣工验收备案,建筑起重机械产权备案、使用登记及租赁企业备案、安拆告知备案,建设工程承发包合同备案。
  (二)交通领域
  需要向郑州市交通运输委员会备案的有:公路工程招标文件及其澄清、修改的备案。
  (三)宗教事务领域
  依据《河南省宗教事务条例》对备案事项的规定有:
  设立天主教教区,由省人民政府宗教事务部门按照国家有关规定备案。
  宗教教职人员在省内跨县(市、区)或者跨省辖市主持宗教活动,由宗教团体报相关人民政府宗教事务部门备案。
  宗教教职人员到省外或者省外宗教教职人员到本省主持宗教活动或者担任教职,由全省性宗教团体报省人民政府宗教事务部门备案。
  宗教教职人员经宗教团体认定,报县级以上人民政府宗教事务部门备案;天主教团体主教的任职,须由天主教全国性的宗教团体向国务院宗教事务主管部门备案。
  宗教教职人员担任或者离任宗教活动场所主要教职,报县级以上人民政府宗教事务部门备案。
  (四)工商管理领域
  依据河南省工商管理局官网公布的企业拍卖合同备案、格式条款备案,《河南省工商行政管理局经营性网站备案及加贴电子链接标识试行办法》规定的关于经营性网站的备案。
  (五)消防领域
  消防设计文件报公安机关消防机构备案。消防设计变更的,应当重新备案。
  (六)治安管理领域
  典当业的设立,报省级公安机关备案;开锁业应当向派出所备案;旅馆业向当地的縣、市公安局、公安分局备案。
  (七)互联网领域
  拟从事非经营性互联网信息服务的,应当向其住所所在地省通信管理局履行备案手续。
  (八)文化管理领域
  经营活动含有奖销售项目的,公示的奖品目录须向经营活动所在地县级及以上的文化主管部门备案。
  (九)企业投资领域
  《河南省企业投资项目备案办法》(2014年修订)规定的我国境内内资企业(事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会比照执行,以下统称企业)在我省境内投资项目以及外商投资项目的备案。
  (十)公共资源交易领域
  公共资源交易活动过程的相关资料须进行存档备案。
  (十一)权益交易场所领域
  交易场所主发起人须到相关行业管理部门进行备案登记;
  交易场所发生变更,须向所在地政府或主管部门以及相关行业管理部门备案;
  交易场所应当妥善管理客户资金,选择所在地政府或行业管理部门认可的银行进行第三方存管,与存管银行签订账户监管协议,并报行业管理部门备案。

三、关于行政备案的性质


  (一)备案本意
  根据汉语词典的解释:“备案,是指向主管机关报告事由,存案以备查考。”其近义词有“登记、注册、挂号”等。
  本文探讨的行政备案,不同于《立法法》、《法规规章备案条例》所规定的法规、规章的备案。行政备案又被称为行政备案登记或行政备案管理。
  (二)行政备案的初衷
  国务院于2013年9月19日公布了《国务院关于严格控制新设行政许可的通知》,该通知明确指出“……严格控制新设行政许可,切实防止行政许可事项边减边增、明减暗增……设定行政许可,对人民群众生产、生活影响很大,必须从严控制。今后起草法律草案、行政法规草案一般不新设行政许可,确需新设的,必须严格遵守行政许可法的规定,严格设定标准。”该通知中,对行政许可法有关行政许可的设定作了详细规定,提出了16项设定标准。该通知第16条规定“国务院部门规章和规范性文件一律不得设定行政许可,不得以备案、登记、年检、监制、认定、认证、审定等形式变相设定行政许可,不得以非行政许可审批为名变相设定行政许可。”
  可见,行政备案的初衷,是为了配合《行政许可法》的贯彻落施、弥补行政审批改革、压缩减少行政审批事项后的真空。但在实践中却出现了以行政备案之名,行行政许可之实的情形,甚至又倒退至行政审批的窠臼。   (三)行政备案的性质
  关于行政备案的性质,目前学界主要有以下三种观点:第二种观点认为行政备案属于一项告知行为,是作为行政管理的相对人一方在事后以书面形式向相关行政机关提供主要信息,无需行政机关对其从事特定事项予以许可,该行为不属于行政审批;第三种观点认为行政备案是行政机关为了加强行政监督检查,从而向行政管理对象收集与行政管理相关的信息,依法要求被管理对象报送与行政管理有关的材料的行为;第一种观点认为行政备案是一种程序性事实行为和行政法律制度,是公民、法人、企事业单位或其他组织等行政管理的相对人,将与具体事务相关的材料依法向行政主管机关报送,行政主管机关便于对所报送的材料予以整理、收集、存档备查。
  笔者认为:行政备案的实质为进行监督的事后监管方法,属于一种行政事实行为,该类行为以某种事实结果而不是法律后果为目的。详言之,行政备案是行政机关为了行政管理的需要,依法要求公民、法人或其他组织,将其所从事相关活动的材料(多限于书面形式)依法进行报送,并将已报送的材料整理存档,以便日后备查。
  (四)行政备案的方法
  通常情况下,行政备案的方法有三种:存档备查、信息披露、信息收集,但无论行政备案以何种方法,其目的都不是为了产生特定的法律效果。通过备案进行信息的披露、收集,主要是为了提供信息基础以便用于行政决策或行政执法;从行政相对人的角度而言,行政备案行为的结果并不对其权利义务产生直接的、实质性的影响,其只是一种程序性行为;通过备案,主要是监督、检查行政相对人的行为是否符合法律的规定。符合法律规定的,行政行为完结,反之,则可能导致行政处罚等发生。
  总之,笔者认为,行政备案是指行政机关要求行政管理的相对人依法将其所从事行为的情况及有关材料向有关行政机关报送,以便对信息收集、存档备查,该行为属于行政机关管理职权范围内,备案的目的是为了行政管理的需要,其是一种程序性的事实行为,也是一种行政法律制度。

四、监督管理职责下备案审查的必要性分析


  鉴于前述对行政备案性质的分析,基于备案的程序性事实行为的性质、备案的目的,多数学者认为对于行政备案的审查属于形式审查,而非实质审查。
  但是上述观点忽视了行政机关的监督管理责任。以河南省交通运输厅为例:
  依据官方网站公布的职能介绍,河南省交通运输厅的主要职责如下:
  “……
  (6)承担全省公路、水路建设市场监管责任。拟订全省公路、水路工程建设和维护相关政策、制度及技术标准并监督实施。组织协调全省公路、水路有关重点工程建设和工程质量、安全生产监督管理工作,指导全省交通运输基础设施管理和维护工作。
  ……”
  其职能中多次出现“承担、负责、监督实施”等词汇,第(六)条更是明确指出“承担全省公路、水路建设市场监管责任”。
  依据郑州市城乡建设委员会的官方网站,对于郑州市城乡建设委员会的职责也予以了明确,主要有:
  “……
  (4)贯彻执行有关城市房屋征收与补偿的法律、法规和政策,拟定房屋征收与补偿工作的地方性法律、法规和政策;对房屋征收按照有关规定进行社会稳定风险评估,编制全市国有土地上房屋征收计划;组织全市跨区大型项目的房屋征收与补偿工作,负责房屋征收与补偿费用的监督管理工作;负责对房屋征收实施单位在委托范围内实施房屋征收与补偿行为进行监督;负责核实、处理违反征收与补偿条例规定的行为;对各县(市、区)房屋征收部门工作进行业务指导、监督检查。
  ……”
  其职能中亦多次出现了“负责、监督管理、监督检查”等词汇,第5条更是明确指出“负责市政工程建设工作。负责市政建设项目组织实施、招投标管理、施工管理、质量监督、安全监管、建设资金管理、工程预算审批等工作。”
  结合本文第二部分对备案制度的分析,自然产生如下系列问题:(1)在负有监督管理职责的情形下,对备案的事项是否须进行审查?(2)如须审查,审查的方式是进行形式上的审查还是实质性审查?(3)如审查,审查介入的范围、尺度如何把握?(4)如果通过备案审查发现明显的瑕疵,如何处理?
  以上问题,与单纯的备案审查不同,是在相关职能部门对具体事务负有监管职责的前提下,是有关具体事务的备案审查如何进行、如何操作的问题。
  以河南省交通运输厅为例,依据第24号令第17条规定“招标人应当按照省级人民政府交通运输主管部门的规定,将资格预审文件及其澄清、修改,招标文件及其澄清、修改报相应的交通运输主管部门备案。”结合河南省交通运输厅职能第(六)“承担全省公路、水路建设市场监管责任。拟订全省公路、水路工程建设和维护相关政策、制度及技术标准并监督实施。组织协调全省公路、水路有关重点工程建设和工程质量、安全生产监督管理工作,指导全省交通运输基础设施管理和维护工作。”
  假设,在提交的备案资料中,如果有明显瑕疵,比如中标人的施工等级资质与登记的不一致;工程业绩存在造假的嫌疑;评标、定标程序明显违法;涉招投标的项目未完成前置的审批程序;参与投标甚至中标的单位已经被列入建筑市场黑名单;中标单位的财务业绩明显造假……。如果发现诸如此类问题,河南省交通运输厅是否有权决定投标结果无效,继而决定要求发包人重新招标?从行政管理的角度而言,笔者认为河南省交通运输厅是有权力和义务向发包人披露所发现的问题,并责成发包人予以纠正,直至宣布废标,决定重新招标,对涉事方作出行政處罚。
  因此,在负有监督管理职责的前提下,河南省交通运输厅应当对备案进行审查。但此种审查是后置的,是在备案资料提交之后进行的。
  那么,此种审查的范围、审查介入的程度如何把握呢?为此,笔者对交通部2015年第24号令条文进行了梳理,按照条文、中心意思、条文所强调的注意事项顺序得出如下内容:   “第六条 录音录像存档备查,应当符合规定,评标、定标程序是否有明显瑕疵。
  第八条 前置审批事项,应注意是否有未批事项、程序而招标。
  第十条 资格审查的方式、原则,采用资格预审的应有合法、正当的理由,说明不采用资格后审方式的原因。
  第十三条 审查办法原则为合格制,是否依该办法实施。
  第十四条 资格审查报告的内容,形式内容是否按照规定完整提交,是否有明显瑕疵。
  第十五条 申请人对资格预审审查结果的异议处理,注意是否依程序、依该条规定妥当处理。
  第十六条 标准文本的使用,資格预审文件和招标文件是否使用了标准文本;招标人不得另行制定评审细则。
  第十八条 公开内容的上传、时限,是否遗漏应当公开的事项,时限是否依照条款执行。
  第十九条 第三人对文件异议的提出,及处理方式,是否依照条款规定书面答复。
  第二十条 标段划分,注意是否符合条款规定,不得利用划分标段规避招标、限制或者排斥潜在投标人。
  第二十一条 投标人不合理限制条件,是否存在条款规定的不合理条件限制。
  第二十三条 招标人不得规定最低投标限价,关联关系的禁止,不得规定最低投标限价,关联关系的禁止。
  第二十四、五两条 保证金,限额,注意不得违反条款规定,不得以任何名义增设或者变相增设保证金。
  第二十六条 分包,歧视性规定,注意不得违反条款规定,不得设置对分包的歧视性条款。
  第二十七条 风险分配,注意风险的合理分配。
  第二十八条 评标标准和方法,应注意不得含有排斥潜在投标人的内容,不得妨碍或者限制投标人之间的竞争,禁止采用抽签、摇号等方式直接确定中标候选人。
  第三十一条 投标人申报的信息,注意应与其在相关信用信息管理系统上填报并公布的相关信息一致。
  第三十二条 投标文件的双信封形式,注意必须以双信封形式密封。
  第三十四条 分包的明确,如在中标后拟将中标项目的部分工作进行分包的,应当在投标文件中明确。
  第三十五条 开标的人数、场合,注意不得违反条款规定。
  第三十六条 开标过程,注意应当同步影音相。
  第三十七条 开标程序,注意采用双信封形式密封的,开标分两个步骤公开进行。
  第三十八条 评标人,注意依据条款确定。
  第四十二至第四十六条,评标方法、标准 注意依据条款规定确定评标方法、标准。
  第四十八条 信息核对,注意与公路建设市场信用信息管理系统发布的信息进行比对。
  第四十九条 底价说明,注意明显低价的说明。
  第五十二条 书面评标报告,注意依据规定评标报告应当载明的内容。
  第五十三条 中标候选人的公示,注意公示内容依据规定。
  第五十四条 中标人的确定,注意。
  第五十五条 书面报告备案,注意时间、内容。”
  前述条文内容,是笔者认为针对招投标中易存在“明显”瑕疵或“明显”违法之处,监督管理部门能够或应当通过审查备案资料就能发现该瑕疵或违法之处。因此,备案机关可以参照上述表格对提交的备案资料进行审查。但涉及工程项目专业性的内容,比如方案分析、项目方案明细、项目论证、投标企业的实际履行能力等,应由相关的评标专家评定,备案部门不宜介入。
  笔者认为该审查方式实际上为有限度的实质性审查,笔者将其称为厉害性审查。

五、作者观点


  依据24号令规定,省级人民政府交通运输主管部门负责本行政区域内公路工程建设项目招标投标活动的监督管理工作;招标人应当按照省级人民政府交通运输主管部门的规定,将资格预审文件及其澄清、修改,招标文件及其澄清、修改报相应的交通运输主管部门备案。
  可见,河南省境内的公路工程建设项目招标投标活动的监督管理工作应由河南省交通运输厅负责,备案的相关制度由其负责制定。截至目前,河南省交通运输厅尚未出台有关公路工程建设项目招标备案的制度规定。
  放眼全国,截止本文结稿之日,也只有广东省出台了《广东省交通运输厅关于广东省公路工程建设项目招标备案管理办法》。但该办法也未明确规定对于备案资料是否进行审查?审查的方式如何把握?审查哪些内容?对比哪部规章的哪些具体规定进行审查?审查的范围和尺度如何把握?审查中如果发现问题应如何处理?……
  笔者认为,在没有对备案事宜出台详尽规定的前提下,应参照对要求备案作出规定的上位法或条例、部门规章等相关规定,梳理相关条文的目及意图,把握审查的范围、尺度,妥善处置发现的问题。
  另外,进行厉害性审查,需要相关的备案主管职能部门投入一定的人力、物力,再加之对项目的运作监管,将使相关主管职能部门力不从心,现实中可能会降低对审查的要求,对审查的质量打一定的折扣。同时,有鉴于审查的专业性,任务的繁复性,建议相关主管职能部门可以委托律师事务所等第三方中介机构协助进行审查。
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