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摘 要：离婚损害赔偿制度，是我国2001年4月28日修正后的《婚姻法》新增的一项制度，对我国新形势下调整离婚关系指明了方向，也有利于保护无过错方的合法权益。但我国有关离婚损害赔偿的立法相对过于简单，还存在一些不足。因此，对其予以探讨，同时提出一些看法，以期一方面能进一步加深对该项制度的认识，同时也能为我国有关部门制定相关的司法解释提供一点参考。
关键词：离婚损害赔偿制度；立法不足；立法完善
中图分类号：D923.9 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2017）12-0193-02
一、我国目前离婚损害赔偿制度的立法状况
根据我国《婚姻法》的规定，我国的离婚损害赔偿制度第一次确立是在2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议修改的《中华人民共和国婚姻法》（简称“新《婚姻法》”）。最高人民法院为了正确审理婚姻家庭纠纷案件，指导司法实践，最高人民法院分别于2001年12月24日、2003年12月25日公布了两个司法解释。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》，对离婚损害赔偿的赔偿范围、离婚损害赔偿的主体、行使离婚损害赔偿请求权的时间等方面进行了具体规定《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》，对于在婚姻登记机关办理离婚登记手续以后，离婚当事人如何行使离婚损害赔偿请求权做出了具体规定。最高院的两个司法解释解决了离婚损害赔偿制度在司法实践操作方面的许多难题，更大地发挥了离婚损害赔偿制度的功能及其作用。
经过这么多年的司法实践，可以肯定地说，我国的离婚损害赔偿制度及最高院的司法解释对我国离婚损害赔偿制度的具体细致的规定，表现了我国婚姻法立法上的巨大发展和进步。但是，我国的离婚损害赔偿制度方面的立法还存在不完善、理论上的不足等很多问题和缺陷，司法实践中遇到的许多疑难问题，在我国现有离婚损害赔偿法律制度下无从下手，难以解决。离婚损害赔偿制度可以说已经成为司法实践中的大难题，研究离婚损害赔偿制度的不足、完善，对我国现行处理离婚案件司法实践者提供解决问题的方法具有重要指导意义。
二、我国离婚损害赔偿制度的不足与立法完善
1.新《婚姻法》规定，离婚当事人中“无过错方”的说法不够具体和准确。为什么说新《婚姻法》对离婚当事人中“无过错方”的提法不够准确，是因为，离婚夫妻关系中，也就是说破裂的婚姻关系中，夫妻双方当事人都有过错，一般不存在单纯的“过错方”或“无过错方”，只有导致夫妻感情破裂的主要责任方和次要责任方一说，而没有绝对的真空“不过错方”。正如古人说的“一个巴掌难拍响”，就是这个理。笔者建议，可以将“无过错方”改为“受害方”，或者改为“无下列行为的一方”，在实践中可能更容易被司法工作者和当事人接受。
2.离婚案件实践中，离婚损害赔偿制度中举证比较困难，笔者认为应举证倒置较好。我国新《婚姻法》规定的离婚损害赔偿制度，可以说给无过错方提供了法律上的救济的途径和办法，但是在司法实践中真正地按照离婚赔偿制度获得赔偿的当事人寥寥无几。因为离婚及案件中，举证问题在离婚损害赔偿诉讼案件中占据着相当重要的地位。我国《中华人民共和国民事诉讼法》中做出了明确规定，民事诉讼谁主张谁举证，因而无过错方要使法院支持自己的诉讼请求就必须承担举证的法律责任。但从司法实践中看，我国离婚损害赔偿的举证是一个非常困难和复杂的疑难问题，除了重婚案件诉讼中相对容易举证外，其他的几种情形受害方都是非常难于举证的。在这种情况下，离婚诉讼中受侵害的无过错方的合法权益就得不到立法目的有效保护。
3.新《婚姻法》中离婚损害赔偿数额没有具体明确的标准，司法实践不好操作。新《婚姻法》虽然规定了离婚过错赔偿制度，但是具体赔多少，数额并没有具体明确。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）规定：“损害赔偿，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”但离婚损害赔偿中对夫妻身份权的精神损害一般不同于普通的民事侵权所造成的精神损害，最高法院的司法解释所规定的精神损害的赔偿范围，许多内容一般都不适用于离婚损害赔偿。所以在离婚诉讼审判实践中，不同法院判决的数额差别还是非常悬殊的。笔者认为，在离婚诉讼案件实践操作中，关于离婚损害赔偿数额问题，可以根据夫妻关系中过错方对受害一方精神上的损害程度做出量化标准，如过错一方实施行为的次数多少、侵权时间的长短、侵权手段的恶劣程度等做出一个参考系数来具体量化精神损害的标准，这样根据过错一方的损害量化结果，司法实践中才更好更客观地做出明确的赔偿数额。由于离婚损害赔偿发生在家庭之中，各个家庭经济条件不同，因此在赔偿的数额上应当适当地考虑过错方的经济能力，不能在离婚损害赔偿上“一刀切”，从而达到制裁过错方、保护受害方的法律作用。
4.我国离婚损害赔偿的限制过多，阻力过大，离婚损害赔偿范围应扩大。我国新《婚姻法》第46条规定，可以请求离婚损害赔偿的四种情形。但是在实际生活中，情况非常复杂多变，远远超出了新《婚姻法》规定的离婚损害赔偿的四种情形。比如夫妻关系过错方发生在婚外性行为但还没有达到“同居”程度而对夫妻关系另一方造成严重精神伤害的，要不要赔偿？赔偿多少？還有如果男方通过现代医学做了亲子鉴定后，发现“儿子”非己所生，而是妻子与第三者偷情所生，从而引起的离婚诉讼，丈夫要求妻子进行精神损害赔偿，能不能得到支持？也就是这四种情形之外的其他较为严重的过错是不能用法律来规范的，不属于离婚损害赔偿的保护范围，不能申请离婚赔偿诉讼请求。明显的，我国《婚姻法》规定的离婚损害赔偿范围过窄，离婚诉讼赔偿的阻力过大。
5.诉讼时效规定与民法中诉讼时效的一般规定相违背。我国最高人民法院的司法解释（一）中，对离婚损害赔偿诉讼提出的时间做了“离婚后一年内”的时效规定，这一规定与我国民法中关于诉讼时效的一般规定是不一致的。我国民法通则第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。……”根据我国最高人民法院司法解释（一）规定，“离婚后一年内”着重指出的是离婚判决生效后的一年内，而不是知道或者应当知道权利被侵害后的一年。很明显，与民法通则诉讼时效相违背。实践生活中，夫妻关系中无过错一方的在离婚后一年内，一般不一定能知道或者应当知道自己的权利被侵害。等知道了诉讼时效已过，如何保护受害方的离婚损害赔偿权呢？离婚损害赔偿制度设立的目的，是要让受损一方的利益得到保护和救济。如果把请求离婚损害赔偿的时间界定在离婚时或离婚后一年内，很有可能使该制度不能达到其应有的立法目的。 6.请求权主体及赔偿义务主体范围过窄，应当加大。我国新《婚姻法》第46条规定，提起离婚损害赔偿请求的主体范围为夫妻关系中的无过错一方。也就是说，请求主体只能是夫或妻一方，不包括夫妻关系之外的其他人员，比如孩子、父母等不属于离婚损害赔偿请求主体。生活实践中，受害者不是夫妻关系双方而是家庭其他成员时，其他家庭成员遭到家庭暴力和虐待、遗弃行为时无权在离婚诉讼时提起损害赔偿。因而，要真正发挥离婚损害赔偿制度的作用，就应该扩大损害赔偿的请求权主体范围，不仅仅限定于无过错的婚姻当事人，还应当包括与婚姻关系当事人双方共同生活的、受婚姻过错方暴力侵害或虐待、遗弃的其他家庭成员。
我国《婚姻法》第46条只规定了无过错方有权请求离婚损害赔偿，但是没有明确规定可以向谁主张提出赔偿请求。最高人民法院关的解释规定：“承担婚姻法第46条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。……”该解释明确规定了承担赔偿责任的主体限定为无过错方的配偶即过错一方，从而排斥了导致夫妻关系破裂的婚姻当事人以外的第三者，这样规定第三者的违法行为是得不到法律惩罚和制裁，明显的显失公平正义。该解释实际上是免除第三者的连带责任，也与《中华人民共和国民法通则》得法律精神是相违背的，更不符合社会公德。《婚姻法》第46条规定，限定了离婚损害赔偿制度作用的发挥。
三、结语
新《婚姻法》制定的离婚损害赔偿制度，虽然存在很多不足之处需要立法完善。但是其发挥的作用还是值得肯定的，无可否认，离婚损害赔偿制度的确立，较过去我国离婚制度相比，说明新《婚姻法》还是向前迈出了一大步，具有十分重要的现实意义。它为离婚的夫妻关系中无过错方的合法权益提供了一定的法律保障和救济途径，对离婚的受害方进行了一定的物质和精神安慰。对那些已婚的有“想法”的但還没有实施危害行为的夫妻，起到了警示作用。并进而达到了维护婚姻家庭的稳定和社会稳定的立法目的；离婚损害赔偿制度不仅完善了立法，使婚姻法能从不同的角度对侵犯婚姻权利的违法行为进行制裁和惩罚，而且使我国的离婚立法较以前相比更具科学性，其深远意义还是值得肯定的。
参考文献：
[1] 于东辉.离婚损害赔偿制度研究[M].北京：人民法院出版社，2006.
[2] 唐娅，刘素英.第三者插足侵犯配偶权行为的法律救济[J].经营者管理，2010，（22）.
[3] 陈苇.离婚损害赔偿法律适用如干问题探讨[J].中南财经政法大学学报，2002，（2）.
[4] 孙海娇.试论我国离婚损害赔偿制度及其完善[BL/OL].中国民商法律网，2009-04-21.
[5] 孔祥瑞，李黎.民法典亲属编立法若干问题研究[M].北京：中国法制出版社，2005.
[责任编辑 李春莲]
关键词：离婚损害赔偿制度；立法不足；立法完善
中图分类号：D923.9 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2017）12-0193-02
一、我国目前离婚损害赔偿制度的立法状况
根据我国《婚姻法》的规定，我国的离婚损害赔偿制度第一次确立是在2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议修改的《中华人民共和国婚姻法》（简称“新《婚姻法》”）。最高人民法院为了正确审理婚姻家庭纠纷案件，指导司法实践，最高人民法院分别于2001年12月24日、2003年12月25日公布了两个司法解释。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》，对离婚损害赔偿的赔偿范围、离婚损害赔偿的主体、行使离婚损害赔偿请求权的时间等方面进行了具体规定《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》，对于在婚姻登记机关办理离婚登记手续以后，离婚当事人如何行使离婚损害赔偿请求权做出了具体规定。最高院的两个司法解释解决了离婚损害赔偿制度在司法实践操作方面的许多难题，更大地发挥了离婚损害赔偿制度的功能及其作用。
经过这么多年的司法实践，可以肯定地说，我国的离婚损害赔偿制度及最高院的司法解释对我国离婚损害赔偿制度的具体细致的规定，表现了我国婚姻法立法上的巨大发展和进步。但是，我国的离婚损害赔偿制度方面的立法还存在不完善、理论上的不足等很多问题和缺陷，司法实践中遇到的许多疑难问题，在我国现有离婚损害赔偿法律制度下无从下手，难以解决。离婚损害赔偿制度可以说已经成为司法实践中的大难题，研究离婚损害赔偿制度的不足、完善，对我国现行处理离婚案件司法实践者提供解决问题的方法具有重要指导意义。
二、我国离婚损害赔偿制度的不足与立法完善
1.新《婚姻法》规定，离婚当事人中“无过错方”的说法不够具体和准确。为什么说新《婚姻法》对离婚当事人中“无过错方”的提法不够准确，是因为，离婚夫妻关系中，也就是说破裂的婚姻关系中，夫妻双方当事人都有过错，一般不存在单纯的“过错方”或“无过错方”，只有导致夫妻感情破裂的主要责任方和次要责任方一说，而没有绝对的真空“不过错方”。正如古人说的“一个巴掌难拍响”，就是这个理。笔者建议，可以将“无过错方”改为“受害方”，或者改为“无下列行为的一方”，在实践中可能更容易被司法工作者和当事人接受。
2.离婚案件实践中，离婚损害赔偿制度中举证比较困难，笔者认为应举证倒置较好。我国新《婚姻法》规定的离婚损害赔偿制度，可以说给无过错方提供了法律上的救济的途径和办法，但是在司法实践中真正地按照离婚赔偿制度获得赔偿的当事人寥寥无几。因为离婚及案件中，举证问题在离婚损害赔偿诉讼案件中占据着相当重要的地位。我国《中华人民共和国民事诉讼法》中做出了明确规定，民事诉讼谁主张谁举证，因而无过错方要使法院支持自己的诉讼请求就必须承担举证的法律责任。但从司法实践中看，我国离婚损害赔偿的举证是一个非常困难和复杂的疑难问题，除了重婚案件诉讼中相对容易举证外，其他的几种情形受害方都是非常难于举证的。在这种情况下，离婚诉讼中受侵害的无过错方的合法权益就得不到立法目的有效保护。
3.新《婚姻法》中离婚损害赔偿数额没有具体明确的标准，司法实践不好操作。新《婚姻法》虽然规定了离婚过错赔偿制度，但是具体赔多少，数额并没有具体明确。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）规定：“损害赔偿，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”但离婚损害赔偿中对夫妻身份权的精神损害一般不同于普通的民事侵权所造成的精神损害，最高法院的司法解释所规定的精神损害的赔偿范围，许多内容一般都不适用于离婚损害赔偿。所以在离婚诉讼审判实践中，不同法院判决的数额差别还是非常悬殊的。笔者认为，在离婚诉讼案件实践操作中，关于离婚损害赔偿数额问题，可以根据夫妻关系中过错方对受害一方精神上的损害程度做出量化标准，如过错一方实施行为的次数多少、侵权时间的长短、侵权手段的恶劣程度等做出一个参考系数来具体量化精神损害的标准，这样根据过错一方的损害量化结果，司法实践中才更好更客观地做出明确的赔偿数额。由于离婚损害赔偿发生在家庭之中，各个家庭经济条件不同，因此在赔偿的数额上应当适当地考虑过错方的经济能力，不能在离婚损害赔偿上“一刀切”，从而达到制裁过错方、保护受害方的法律作用。
4.我国离婚损害赔偿的限制过多，阻力过大，离婚损害赔偿范围应扩大。我国新《婚姻法》第46条规定，可以请求离婚损害赔偿的四种情形。但是在实际生活中，情况非常复杂多变，远远超出了新《婚姻法》规定的离婚损害赔偿的四种情形。比如夫妻关系过错方发生在婚外性行为但还没有达到“同居”程度而对夫妻关系另一方造成严重精神伤害的，要不要赔偿？赔偿多少？還有如果男方通过现代医学做了亲子鉴定后，发现“儿子”非己所生，而是妻子与第三者偷情所生，从而引起的离婚诉讼，丈夫要求妻子进行精神损害赔偿，能不能得到支持？也就是这四种情形之外的其他较为严重的过错是不能用法律来规范的，不属于离婚损害赔偿的保护范围，不能申请离婚赔偿诉讼请求。明显的，我国《婚姻法》规定的离婚损害赔偿范围过窄，离婚诉讼赔偿的阻力过大。
5.诉讼时效规定与民法中诉讼时效的一般规定相违背。我国最高人民法院的司法解释（一）中，对离婚损害赔偿诉讼提出的时间做了“离婚后一年内”的时效规定，这一规定与我国民法中关于诉讼时效的一般规定是不一致的。我国民法通则第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。……”根据我国最高人民法院司法解释（一）规定，“离婚后一年内”着重指出的是离婚判决生效后的一年内，而不是知道或者应当知道权利被侵害后的一年。很明显，与民法通则诉讼时效相违背。实践生活中，夫妻关系中无过错一方的在离婚后一年内，一般不一定能知道或者应当知道自己的权利被侵害。等知道了诉讼时效已过，如何保护受害方的离婚损害赔偿权呢？离婚损害赔偿制度设立的目的，是要让受损一方的利益得到保护和救济。如果把请求离婚损害赔偿的时间界定在离婚时或离婚后一年内，很有可能使该制度不能达到其应有的立法目的。 6.请求权主体及赔偿义务主体范围过窄，应当加大。我国新《婚姻法》第46条规定，提起离婚损害赔偿请求的主体范围为夫妻关系中的无过错一方。也就是说，请求主体只能是夫或妻一方，不包括夫妻关系之外的其他人员，比如孩子、父母等不属于离婚损害赔偿请求主体。生活实践中，受害者不是夫妻关系双方而是家庭其他成员时，其他家庭成员遭到家庭暴力和虐待、遗弃行为时无权在离婚诉讼时提起损害赔偿。因而，要真正发挥离婚损害赔偿制度的作用，就应该扩大损害赔偿的请求权主体范围，不仅仅限定于无过错的婚姻当事人，还应当包括与婚姻关系当事人双方共同生活的、受婚姻过错方暴力侵害或虐待、遗弃的其他家庭成员。
我国《婚姻法》第46条只规定了无过错方有权请求离婚损害赔偿，但是没有明确规定可以向谁主张提出赔偿请求。最高人民法院关的解释规定：“承担婚姻法第46条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。……”该解释明确规定了承担赔偿责任的主体限定为无过错方的配偶即过错一方，从而排斥了导致夫妻关系破裂的婚姻当事人以外的第三者，这样规定第三者的违法行为是得不到法律惩罚和制裁，明显的显失公平正义。该解释实际上是免除第三者的连带责任，也与《中华人民共和国民法通则》得法律精神是相违背的，更不符合社会公德。《婚姻法》第46条规定，限定了离婚损害赔偿制度作用的发挥。
三、结语
新《婚姻法》制定的离婚损害赔偿制度，虽然存在很多不足之处需要立法完善。但是其发挥的作用还是值得肯定的，无可否认，离婚损害赔偿制度的确立，较过去我国离婚制度相比，说明新《婚姻法》还是向前迈出了一大步，具有十分重要的现实意义。它为离婚的夫妻关系中无过错方的合法权益提供了一定的法律保障和救济途径，对离婚的受害方进行了一定的物质和精神安慰。对那些已婚的有“想法”的但還没有实施危害行为的夫妻，起到了警示作用。并进而达到了维护婚姻家庭的稳定和社会稳定的立法目的；离婚损害赔偿制度不仅完善了立法，使婚姻法能从不同的角度对侵犯婚姻权利的违法行为进行制裁和惩罚，而且使我国的离婚立法较以前相比更具科学性，其深远意义还是值得肯定的。
参考文献：
[1] 于东辉.离婚损害赔偿制度研究[M].北京：人民法院出版社，2006.
[2] 唐娅，刘素英.第三者插足侵犯配偶权行为的法律救济[J].经营者管理，2010，（22）.
[3] 陈苇.离婚损害赔偿法律适用如干问题探讨[J].中南财经政法大学学报，2002，（2）.
[4] 孙海娇.试论我国离婚损害赔偿制度及其完善[BL/OL].中国民商法律网，2009-04-21.
[5] 孔祥瑞，李黎.民法典亲属编立法若干问题研究[M].北京：中国法制出版社，2005.
[责任编辑 李春莲]