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摘 要：我国证据立法滞后，它远远落后于司法实践的需要。因此，在总结我国司法实践经验的基础上，针对办案中存在的证据收集、审查、判断和非法证据排除不尽规范、不尽严格、不尽统一的问题，制定了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》。它的问世，不仅赢得了法学理论界和实务界的赞誉，而且成为我国刑事证据制度的突破性改革。虽然全文仅有十五条，但规定从实体上和程序上两方面对非法证据排除加以具体化，使之具有一定的可操作性。在肯定其积极意义的同时，通过近两年时间的实践检验，我们应该清醒地看到《非法证据排除规定》在司法实践过程中仍遭遇重重阻碍，中国版"辛普森"仍举步维艰。本文试从国外的"辛普森"案到中国的冤假错案对比入手，引出新非法证据排除规制下中国版"辛普森"的生存空间有否变化？通过察看《非法证据排除规定》在我国近两年的实施情况，包括积极影响和暴露的问题，并从条文本身缺陷（包括"非法言词证据"内涵不完善，定义具有多义性和模糊性；检察机关排除非法证据的程序缺失；法院对非法证据材料送达程序不规范；非法证据排除的审查程序不完善；讯问人员出庭作证难；非法口供审查的二审救济范围不明确；非法书证、物证的排除规定过于简单）和条文外（包括司法理念；司法体制；司法制度；人员素质等）阻碍因素两大方面入手详细分析其在实践操作中的各种阻碍因素。在分析阐明阻碍因素的同时，笔者试图提出相应建议以完善之
关键词：非法证据排除 非法言词证据
一、从国内外案例分析比较入手抛出问题
1、国外：1994年前美式橄榄球运动员辛普森（O.J. Simpson）杀妻案成为当时美国最为轰动的事件，甚至被称为"世纪审判"。在该案中，即使警方获取了大量能证明辛普森有罪的证据，但只要其中有一样（袜子）是非法取得的，所有证据就都不能被法庭采用。美国法律中有一条著名的证据规则："面条里只能有一只臭虫。"这是一个形象的比喻，任何人发现自己的面碗里有一只臭虫时，他绝不会再去找第二只，而是径直倒掉整碗面条。此案审判一波三折，最后在证据"充分"的情况下而辛普森却逃脱了法律制裁，因为警方取证存在违法和瑕疵。当时，尽管美国民众普遍认为辛普森是凶手，但也认为判决是公正的。
2、中国：湖北佘祥林"杀妻"服刑11年后妻子现身无罪释放；云南杜培武"故意杀人"含冤2年真相落网后被无罪释放；2010年，河南赵作海"故意杀人"坐牢11年后"受害人"现身无罪释放……这几个典型错案均是侦查机关采用刑讯逼供的方式非法收集被告人的言词证据后，又经有关部门"协调"且以非法证据予以定案的。所谓的"铁案"最终未能经受时间的考验变成一件件令人触目惊心的冤假错案。
尽管案例的发生存有不同的法治背景和各种因素，但两者处理结果却是天壤之别。美国最高法院大法官道格拉斯精辟地指出："权利法案的绝大部分条款都与程序有关，这绝非毫无意义。正是程序决定了法治与随心所欲或反复无常的人治之间的大部分差异。坚定地遵守严格的法律程序，是我们赖以实现法律面前人人平等的主要保证。" 在中国，司法实践中刑讯逼供、滥用职权，侵犯犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人及其他人合法权益的现象频发。究其原因就在于相关的"实施性规则"的缺失，包括非法证据排除程序的缺失。
为填补我国刑事证据规则的空白，2010年5月30日，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布，并于同年7月1日开始施行。《非法证据排除规定》发布伊始即被学者寄予厚望，它是否能达到遏制刑讯逼供的作用？新证据规制下，中国版"辛普森"案是否有生存的空间了呢？
二、我国非法证据排除规定的实施状况
1、积极的影响。2012年2月25日，由中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心与海口市中级人民法院联合承办的"'两个证据规定'实施状况评估研讨会"在海口市举办。根据与会代表的发言，我们发现"两个证据规定"颁布实施以来总体运行态势良好：死刑案件和普通刑事案件办案质量显著提高，实践中出现了启动排除程序、排除非法证据的案例，刑讯逼供等非法取证行为得到一定遏制；"两个证据规定"实施后，全国各级司法机刑事案件的证据质量都有显著的提高，因事实不清、证据不足而发回重审的案件数量有明显下降。基层法院一审案件上诉率、中院对基层法院一审案件发改率和高院对中院一审案件发改率均有显著降低。
2、存在的问题。在肯定效果的同时，《非法证据排除规定》在司法实务适用中仍存有诸多问题。据《瞭望东方周刊》记者在两周以内电话、面谈、电邮等方式遍访全国律协刑事业务委员会近50名文员，试图了解"非法证据排除规则"正式实施后的效果，但从收到的反馈来看，只有不到五分之一的律师表示用过"非法证据排除规则"，但一致反映新规作用有限。直至2011年，宁波市鄞州区法院就章国锡受贿一案[（2011）甬鄞刑初字第320号]判决在程序部分的综合评判中直接引用了"两院三部"出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》等相关规定，成为全国首例排除非法证据案。另外，法院"不敢排、不想排、不能排、不会排、排不动"，检察院"有监督之名、无监督之实，事前无法预防非法取证，事后无法证明取证合法"等现象，其中既有条文规定本身的缺陷，也有条文外因素的障碍。
事实上，《非法证据排除规定》的实施把法院直接推向风口浪尖，但从完善当事人程序等权利的保障角度出发，其有赖于各个机关的相互监督，各诉讼阶段的权利保障，而不能仅仅落脚点在最后的救济保障者--法院上。
三、现行非法证据排除规定在我国司法实践中的阻碍因素
"这次'两个规定'在我国刑事诉讼历史上完成了从'严禁刑讯逼供 '说教，到确定'非法证据排除'规则这一漫长的历史过程，成为我国刑事诉讼中治理'刑讯'历史的一个重要里程标志，尤其在刑事诉讼法制发面，实现了对违法诉讼实行程序制裁的最终目标，反映了我国民主法制的进程。"①非法证据排除程序这一里程碑式的程序救济模式，在肯定其积极意义的同时，它却为何在司法实践中遭遇尴尬？阻碍其进程的因素到底有那些呢？笔者试从以下几点分析： （一）内因--条文本身的缺陷
1、"非法言词证据"内涵不完善，定义具有多义性和模糊性。
《非法证据排除规定》第1条开宗明义地对何谓"非法言词证据"这一概念进行了解释。但是"非法手段"前面的概括性"等"的范围到底有多大，定义本身并未明确。如排除犯罪嫌疑人、被告人供述的非法手段是否包括"威胁、欺骗、引诱"等，而排除证人证言、被告人陈述的非法手段又是否包括"刑讯逼供"呢？进一步讲，"威胁、欺骗、引诱"等非法审讯方法与正常刑事审讯策略的临界点如何区分？
2、检察机关排除非法证据的程序缺失
尽管我国独创性地将"检察机关"列为非法证据排除的主体，预想在诉讼前把非法证据排除在外。但该排除权也仅在《非法证据排除规定》第3条简单赋予其职能，并未有相应的程序排除规制，包括排除提起的主体（是否包括犯罪嫌疑人及其辩护人？），决定权的主体（是经办人员、检察长还是检察委员会？）等等。另外，如果公安机关或犯罪嫌疑人及其辩护人对该阶段的非法证据排除有异议的，应当采用何种程序或途径处理条文都未能明确。
3、法院对非法证据材料送达程序不规范
尽管《非法证据排除规定》第4条第2款规定"人民法院应当将被告人的书面意见或者告诉笔录复印件在开庭前交人民检察院。"但因为没有明确送达期限，实践中容易造成检察机关无法及时收到其他材料，以致其在通知审讯人员出庭作证或准备其他相关材料证明证据取证合法时出现困难，从而影响审判的效率。
4、非法证据排除的审查程序不完善
《非法证据排除规定》尽管规定了先行调查，但对法庭如何调查，是中止审判还是暂时中止对被告人是否有罪的实体审理仅就非法供述证据的排除问题进行专门的程序调查？先行调查程序是采用开庭的方式还是采用听证程序？先行调查的结果如何作出？审查期限为多久？控辩双方对非法言词证据排除的结果不服有何救济途径？诸如此类问题都有待明确。如果审查最终程序指向不明，那么非法证据排除终将流于形式。
5、讯问人员出庭作证难
《非法证据排除规定》规定"经审查，法庭被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据…仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证…"。尽管规定了讯问人员的出庭作证义务，但从字面上理解其作证义务可以在穷尽其他证明证据以后，而且也没有规定讯问人员拒绝出庭作证的法律后果，也没有规定任何程序性裁判机制，因此讯问人员出庭作证也难免停留在口号上。
2011年6月16日，《检察日报》第6版报道了《逼供？一切还要靠证据说话》②，该文主要讲的号称"四川省首例排除非法证据案"的四川省乐至县原交通局长宋立光涉嫌受贿案。庭审过程中，被告人和辩护律师明确说出侦查人员刑讯逼供的过程和手段，同时也指出整个讯问过程有同步录像。《检察日报》的报道称，检察机关随后出示的10余组有力证据，检察机关随后出示的10余组有力证据，证明了侦查人员没有对宋立光采取任何刑讯逼供的违法行为。这些证据，全部由宋立光所称的"能证明有刑讯逼供的证人"作出，包括侦查人员、看守所干警、当地检察院驻所干警、狱医及同室羁押犯罪嫌疑人员。
这些人都是控方的工作人员，这些证言的结果可想而知。面对如此局面，宋立光及其辩护人只是口头进行了全盘否定，却始终无法提交一个有效证据反驳。最后，报道称，诸多证据显示，检察机关并未采用任何刑讯逼供、暴力、威胁等非法手段获取相关证据。经法庭确认，检方提供的证据为定案依据。
6、非法口供审查的二审救济范围不明确
为被告人主张非法证据排除提供一个救济渠道，《非法证据排除规定》赋予了二审救济权。但对于"一审人民法院没有审查"的证据仅指一审程序中被告人及其辩护人已提出但未被采纳的意见，还是包括一审程序中被告人及其辩护人未提出审前供述是非法取得而在二审中提出的意见？
7、非法书证、物证的排除规定过于简单
《非法证据排除规定》更多的侧重于排除非法言词证据，而对非法书证、物证的排除仅在第14条加以概括性规定。其排除标准"违反法律规定，可能影响公正审判" 如何界定？排除程序如何规制？"补正"期限如何限定？"合理解释"的标准又如何？若这些问题未能明确，那么非法书证、物证的排除也终将是"非法证据"的鸡肋。
（二）外因--条文外的人为、体制等因素
1、"重实体轻程序"等传统司法理念根深蒂固
长期以来，我国受传统司法理念影响，办案时片面强调追求客观事实真相，以致于忽略了对当事人程序性权利的保障。尽管近现代司法理念不断更新，但仍有不少传统理念在部分办案人员思想中保留，经验主义式办案方法，这都严重阻碍了非法证据排除程序在司法实践中应有的功能和价值。
2、司法体制不完善
尽管我国《宪法》规定："法院或检察院独立行使职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。"但在实践中，我国司法机关由立法机关选举产生，对其负责、受其监督，司法权并不能真正完全独立。另外，政法委这一中国特色行政机关的存在，其往往越权联合公、检、法办案，该行为往往成为冤假错案的一大诱因。
如河南赵作海案件中，柘城县检察院曾三次退回侦查机关补充侦查，案具备起诉条件，于是之后的起诉、判决便"水到渠成"了。故实践中，可能基于多方面利益关系和压力的衡量考虑，各司法机关可能会不自觉地维护"互相配合"的工作关系。再者，我国看守所的体制（附属于公安机关）、审判前司法审查机制的建立、公检法机关绩效考核机制（公安机关强调破案率、检察院强调起诉率、法院强调结案率）都不利于非法证据排除的有效运行。
3、相关司法制度不完善
尽管《非法证据排除规定》将讯问笔录、原始的讯问过程录音录像、其他在场人员或者其他证人出庭作证和讯问人员等作为公诉人的证明手段。司法实践中，录音录像在我国的侦查讯问过程中使用仍不普遍（除贪污、受贿等职务犯罪有强制规定外），现实中不排除"打时不录、录时不打"的规避情形。另外，律师在场制度的缺失使得"其他在场人员或者其他证人"等监督手段成为空文；沉默权制度的缺失使得犯罪嫌疑人、被告人有时需要无奈地"自证其罪"。 4、办案人员的素质参差不齐
不可否认的是，在我国的法律队伍中确实存有某些办案人员素质不高，司法理念陈旧等情况。这都将大大使制度的执行效果大打折扣。
四、我国非法证据排除规则的完善建议
（一）《非法证据排除规定》条文本身的完善建议
1、进一步明确"非法证据"内涵。 "等"非法手段在未能具体列明的情况下，其等级应与"刑讯逼供"程度相当。实践适用时，"等"非法手段的具体理解可参照《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》关于刑讯逼供立案标准的规定中对非法手段的罗列。而且该非法手段对犯罪嫌疑人、被告人以及证人和被害人都是同样适用的。另外，"威胁、欺骗、引诱"的标准应该与正常的刑事审讯策略（如从气势上、心理上压倒、摧垮犯罪嫌疑人心理防线的讯问语言、行为和策略）加以区分，具体可以查看审讯方法是否严重违法了法律的规定，是否侵犯了犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人的真实性和自愿性等迫标准加以评判，否则不应将"非法"标准扩大化。
2、明确检察机关排除非法证据的程序规定。笔者认为，既然赋予检察机关在批准逮捕、审查起诉阶段一种"前置性排除"，那应完善具体排除程序。在该阶段程序中，排除提起的主体应包括犯罪嫌疑人及其辩护人、批准逮捕、审查起诉人员及相关文书签发人。至于排除决定权应根据不同情形加以区分，一般情形的由检察长决定，重大案件或争议较大的应提交检查委员会讨论决定，并最终形成书面结论告知各方当事人，如侦查机关或犯罪嫌疑人及其辩护人对决定由异议的，应设置相应的救济途径，如申请复议等。
3、进一步规范对非法证据材料送达程序。笔者认为，为提升审判效力，节省司法资源，应明确法院对非法证据材料的送达期限（当庭提出的除外），可以参照引入民事庭前证据交换制度等。
4、进一步完善非法证据排除的审查程序。非法证据排除不同于法院裁决犯罪是否成立的实体裁判，而是一种依附于实体审判的相对独立的"审判"程序，可以被称为"审判之中的审判"。因此，对非法证据的排除应中止实体审判而设置一个专门的审查程序。实践中，排除程序可采庭上和庭外相结合的方式，但是，如果控辩双方对证据的排除有分歧的，应当经庭上质证、辩论，并最终法院加以认定，庭外调查主要是对证据加以核实。审查期限不宜过长，以免造成实体审判久拖不决。经过审查后，若构成非法证据，则应作出书面决定并告知各方当事人。对决定不服的，可申请复议一次；如果是以裁判文书作出的，则应允许不服一方上诉途径救济；或应将以非法证据未有排除为由启动再审程序。
5、进一步完善讯问人员出庭作证的相关规定。笔者认为，讯问人员的作证义务应并列于讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据。因为讯问人员作为对掌握案件事实的第一手掌握者，其出庭作证有利于提高诉讼效率，而且有利于预防和遏制刑讯逼供等非法行为。而且，对于讯问人员无正当理由拒绝出庭作证的行为应明确其法律后果，设置惩罚性机制。就非法证据排除本身而言，如果因为讯问人员或者其他人员不能出庭作证，从而最终导致不能排除被告人供述系非法取得的，法院应直接决定将该供述排除，使之不能成为定案的根据。当然，对于讯问人员包括其他证人出庭作证应保障其基本的人身安全，如可采取遮挡脸部等半公开方式。
6、明确非法口供审查的二审救济范围。笔者认为，二审中 "没有审查"的情形应包括一审中被告人及其辩护人未提出的情形。因为非法证据的排除审查往往会影响刑事实体裁判的结果，若不进行审查，则不利于避免冤假错案的发生。
7、进一步完善非法书证、物证的相关排除规定。从现阶段我国的刑事侦查技术和能力来看，对于能较强客观真实性的书证、物证等应采有条件的采纳和排除规则。严格该类证据排除规则，可采利益权衡原则，即在非法证据排除时综合考虑其非法行为的违法程度，对被告人权利的侵害程度、对案件公正的影响程度等因素，由法官自由裁量是否排除。自由裁量权的赋予对法官来说是一个挑战，要求其提升各方面素质。当然，具体补正期限不应过长，以免造成案件久拖不决。
（二）《非法证据排除规定》条文外的完善建议
1、进一步完善司法理念。程序公正是实现实体公正的前提，实体公正乃是程序公正追求的目标。司法理念固然不是一朝一夕就能改变的，但在实践中作为法律的直接执行者，我们要将实体公正作为审判工作的价值取向，将程序公正作为实现这一价值取向的根本保障，坚持两者的有机统一。
2、进一步完善相关司法体制。应充分发挥公检法三大机关自身分工负责、相互制约的情况下，保障司法独立，有必要考虑政法委这一特殊机关的存废问题；可以将看守所从公安机关中剥离开来以确保中立；改革公检法机关的绩效考核制度等等。
3、进一步完善相关司法制度。《非法证据排除规定》功能的有效发挥还有赖于相关配套制度的完善。故应将全程录音录像、律师在场权、沉默权等各项制度加以明文规定，将律师纳入非法证据排除的推动主体，有效推动侦查讯问程序改革，有效地防控侦查人员的讯问权，充分发挥侦查阶段的各项监督职能，尽力将非法取证排除在萌芽状态。
4、进一步提升司法人员的业务素质。笔者认为，应深化培训，提高办案人员素质，培养其非法证据排除的应对能力。在办案过程中，树立全面取证意识，强化文明取证概念，减少非法取证的生存空间。就我们法院系统来说，应加强对《非法证据排除规定》的理解与适用，在排除过程中严格掌握证明标准，努力做到应排尽排。当然，办案人员素质的提高与整个司法环境的价值导向不无关系，提升办案人员素质的同时仍应改善整个司法环境。
结语
《非法证据排除规定》的颁布填补了我国刑事证据制度的空白，在肯定其进步意义的同时，我们应清醒地意识到规定本身存在的立法缺陷及在实践操作中所遭遇的重重阻碍。但正如贝卡里亚在其经典著作--《论犯罪与刑罚》的卷首引用培根的一句话，"对于一切事物，尤其是最艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使他们逐渐成熟，必须有一个培育的过程"。③总之，非法证据排除制度在我国尚处于蹒跚起步阶段，走多远、走多稳？我们都带有疑问。当然我们期待规定本身的完善，同时更期待当事人沉默权、律师在场权、侦查手段规范化、搜查扣押等各项司法制度的完善，也期待整个司法环境正确的价值导向。
注释：
①樊崇义：《"两个规定"强化证据规则剑指冤假错案》，载《法制日报》2010年第8948期，第4版
②载http：//newspaper.jcrb.com/html/2011-06/16/content_73284.htm，于2012年5月14日访问。
③贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社2005年版，第1页。
作者介绍：朱向荣，男，1981年出生，就读于浙江大学法学院法律硕士专业。
关键词：非法证据排除 非法言词证据
一、从国内外案例分析比较入手抛出问题
1、国外：1994年前美式橄榄球运动员辛普森（O.J. Simpson）杀妻案成为当时美国最为轰动的事件，甚至被称为"世纪审判"。在该案中，即使警方获取了大量能证明辛普森有罪的证据，但只要其中有一样（袜子）是非法取得的，所有证据就都不能被法庭采用。美国法律中有一条著名的证据规则："面条里只能有一只臭虫。"这是一个形象的比喻，任何人发现自己的面碗里有一只臭虫时，他绝不会再去找第二只，而是径直倒掉整碗面条。此案审判一波三折，最后在证据"充分"的情况下而辛普森却逃脱了法律制裁，因为警方取证存在违法和瑕疵。当时，尽管美国民众普遍认为辛普森是凶手，但也认为判决是公正的。
2、中国：湖北佘祥林"杀妻"服刑11年后妻子现身无罪释放；云南杜培武"故意杀人"含冤2年真相落网后被无罪释放；2010年，河南赵作海"故意杀人"坐牢11年后"受害人"现身无罪释放……这几个典型错案均是侦查机关采用刑讯逼供的方式非法收集被告人的言词证据后，又经有关部门"协调"且以非法证据予以定案的。所谓的"铁案"最终未能经受时间的考验变成一件件令人触目惊心的冤假错案。
尽管案例的发生存有不同的法治背景和各种因素，但两者处理结果却是天壤之别。美国最高法院大法官道格拉斯精辟地指出："权利法案的绝大部分条款都与程序有关，这绝非毫无意义。正是程序决定了法治与随心所欲或反复无常的人治之间的大部分差异。坚定地遵守严格的法律程序，是我们赖以实现法律面前人人平等的主要保证。" 在中国，司法实践中刑讯逼供、滥用职权，侵犯犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人及其他人合法权益的现象频发。究其原因就在于相关的"实施性规则"的缺失，包括非法证据排除程序的缺失。
为填补我国刑事证据规则的空白，2010年5月30日，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布，并于同年7月1日开始施行。《非法证据排除规定》发布伊始即被学者寄予厚望，它是否能达到遏制刑讯逼供的作用？新证据规制下，中国版"辛普森"案是否有生存的空间了呢？
二、我国非法证据排除规定的实施状况
1、积极的影响。2012年2月25日，由中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心与海口市中级人民法院联合承办的"'两个证据规定'实施状况评估研讨会"在海口市举办。根据与会代表的发言，我们发现"两个证据规定"颁布实施以来总体运行态势良好：死刑案件和普通刑事案件办案质量显著提高，实践中出现了启动排除程序、排除非法证据的案例，刑讯逼供等非法取证行为得到一定遏制；"两个证据规定"实施后，全国各级司法机刑事案件的证据质量都有显著的提高，因事实不清、证据不足而发回重审的案件数量有明显下降。基层法院一审案件上诉率、中院对基层法院一审案件发改率和高院对中院一审案件发改率均有显著降低。
2、存在的问题。在肯定效果的同时，《非法证据排除规定》在司法实务适用中仍存有诸多问题。据《瞭望东方周刊》记者在两周以内电话、面谈、电邮等方式遍访全国律协刑事业务委员会近50名文员，试图了解"非法证据排除规则"正式实施后的效果，但从收到的反馈来看，只有不到五分之一的律师表示用过"非法证据排除规则"，但一致反映新规作用有限。直至2011年，宁波市鄞州区法院就章国锡受贿一案[（2011）甬鄞刑初字第320号]判决在程序部分的综合评判中直接引用了"两院三部"出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》等相关规定，成为全国首例排除非法证据案。另外，法院"不敢排、不想排、不能排、不会排、排不动"，检察院"有监督之名、无监督之实，事前无法预防非法取证，事后无法证明取证合法"等现象，其中既有条文规定本身的缺陷，也有条文外因素的障碍。
事实上，《非法证据排除规定》的实施把法院直接推向风口浪尖，但从完善当事人程序等权利的保障角度出发，其有赖于各个机关的相互监督，各诉讼阶段的权利保障，而不能仅仅落脚点在最后的救济保障者--法院上。
三、现行非法证据排除规定在我国司法实践中的阻碍因素
"这次'两个规定'在我国刑事诉讼历史上完成了从'严禁刑讯逼供 '说教，到确定'非法证据排除'规则这一漫长的历史过程，成为我国刑事诉讼中治理'刑讯'历史的一个重要里程标志，尤其在刑事诉讼法制发面，实现了对违法诉讼实行程序制裁的最终目标，反映了我国民主法制的进程。"①非法证据排除程序这一里程碑式的程序救济模式，在肯定其积极意义的同时，它却为何在司法实践中遭遇尴尬？阻碍其进程的因素到底有那些呢？笔者试从以下几点分析： （一）内因--条文本身的缺陷
1、"非法言词证据"内涵不完善，定义具有多义性和模糊性。
《非法证据排除规定》第1条开宗明义地对何谓"非法言词证据"这一概念进行了解释。但是"非法手段"前面的概括性"等"的范围到底有多大，定义本身并未明确。如排除犯罪嫌疑人、被告人供述的非法手段是否包括"威胁、欺骗、引诱"等，而排除证人证言、被告人陈述的非法手段又是否包括"刑讯逼供"呢？进一步讲，"威胁、欺骗、引诱"等非法审讯方法与正常刑事审讯策略的临界点如何区分？
2、检察机关排除非法证据的程序缺失
尽管我国独创性地将"检察机关"列为非法证据排除的主体，预想在诉讼前把非法证据排除在外。但该排除权也仅在《非法证据排除规定》第3条简单赋予其职能，并未有相应的程序排除规制，包括排除提起的主体（是否包括犯罪嫌疑人及其辩护人？），决定权的主体（是经办人员、检察长还是检察委员会？）等等。另外，如果公安机关或犯罪嫌疑人及其辩护人对该阶段的非法证据排除有异议的，应当采用何种程序或途径处理条文都未能明确。
3、法院对非法证据材料送达程序不规范
尽管《非法证据排除规定》第4条第2款规定"人民法院应当将被告人的书面意见或者告诉笔录复印件在开庭前交人民检察院。"但因为没有明确送达期限，实践中容易造成检察机关无法及时收到其他材料，以致其在通知审讯人员出庭作证或准备其他相关材料证明证据取证合法时出现困难，从而影响审判的效率。
4、非法证据排除的审查程序不完善
《非法证据排除规定》尽管规定了先行调查，但对法庭如何调查，是中止审判还是暂时中止对被告人是否有罪的实体审理仅就非法供述证据的排除问题进行专门的程序调查？先行调查程序是采用开庭的方式还是采用听证程序？先行调查的结果如何作出？审查期限为多久？控辩双方对非法言词证据排除的结果不服有何救济途径？诸如此类问题都有待明确。如果审查最终程序指向不明，那么非法证据排除终将流于形式。
5、讯问人员出庭作证难
《非法证据排除规定》规定"经审查，法庭被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据…仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证…"。尽管规定了讯问人员的出庭作证义务，但从字面上理解其作证义务可以在穷尽其他证明证据以后，而且也没有规定讯问人员拒绝出庭作证的法律后果，也没有规定任何程序性裁判机制，因此讯问人员出庭作证也难免停留在口号上。
2011年6月16日，《检察日报》第6版报道了《逼供？一切还要靠证据说话》②，该文主要讲的号称"四川省首例排除非法证据案"的四川省乐至县原交通局长宋立光涉嫌受贿案。庭审过程中，被告人和辩护律师明确说出侦查人员刑讯逼供的过程和手段，同时也指出整个讯问过程有同步录像。《检察日报》的报道称，检察机关随后出示的10余组有力证据，检察机关随后出示的10余组有力证据，证明了侦查人员没有对宋立光采取任何刑讯逼供的违法行为。这些证据，全部由宋立光所称的"能证明有刑讯逼供的证人"作出，包括侦查人员、看守所干警、当地检察院驻所干警、狱医及同室羁押犯罪嫌疑人员。
这些人都是控方的工作人员，这些证言的结果可想而知。面对如此局面，宋立光及其辩护人只是口头进行了全盘否定，却始终无法提交一个有效证据反驳。最后，报道称，诸多证据显示，检察机关并未采用任何刑讯逼供、暴力、威胁等非法手段获取相关证据。经法庭确认，检方提供的证据为定案依据。
6、非法口供审查的二审救济范围不明确
为被告人主张非法证据排除提供一个救济渠道，《非法证据排除规定》赋予了二审救济权。但对于"一审人民法院没有审查"的证据仅指一审程序中被告人及其辩护人已提出但未被采纳的意见，还是包括一审程序中被告人及其辩护人未提出审前供述是非法取得而在二审中提出的意见？
7、非法书证、物证的排除规定过于简单
《非法证据排除规定》更多的侧重于排除非法言词证据，而对非法书证、物证的排除仅在第14条加以概括性规定。其排除标准"违反法律规定，可能影响公正审判" 如何界定？排除程序如何规制？"补正"期限如何限定？"合理解释"的标准又如何？若这些问题未能明确，那么非法书证、物证的排除也终将是"非法证据"的鸡肋。
（二）外因--条文外的人为、体制等因素
1、"重实体轻程序"等传统司法理念根深蒂固
长期以来，我国受传统司法理念影响，办案时片面强调追求客观事实真相，以致于忽略了对当事人程序性权利的保障。尽管近现代司法理念不断更新，但仍有不少传统理念在部分办案人员思想中保留，经验主义式办案方法，这都严重阻碍了非法证据排除程序在司法实践中应有的功能和价值。
2、司法体制不完善
尽管我国《宪法》规定："法院或检察院独立行使职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。"但在实践中，我国司法机关由立法机关选举产生，对其负责、受其监督，司法权并不能真正完全独立。另外，政法委这一中国特色行政机关的存在，其往往越权联合公、检、法办案，该行为往往成为冤假错案的一大诱因。
如河南赵作海案件中，柘城县检察院曾三次退回侦查机关补充侦查，案具备起诉条件，于是之后的起诉、判决便"水到渠成"了。故实践中，可能基于多方面利益关系和压力的衡量考虑，各司法机关可能会不自觉地维护"互相配合"的工作关系。再者，我国看守所的体制（附属于公安机关）、审判前司法审查机制的建立、公检法机关绩效考核机制（公安机关强调破案率、检察院强调起诉率、法院强调结案率）都不利于非法证据排除的有效运行。
3、相关司法制度不完善
尽管《非法证据排除规定》将讯问笔录、原始的讯问过程录音录像、其他在场人员或者其他证人出庭作证和讯问人员等作为公诉人的证明手段。司法实践中，录音录像在我国的侦查讯问过程中使用仍不普遍（除贪污、受贿等职务犯罪有强制规定外），现实中不排除"打时不录、录时不打"的规避情形。另外，律师在场制度的缺失使得"其他在场人员或者其他证人"等监督手段成为空文；沉默权制度的缺失使得犯罪嫌疑人、被告人有时需要无奈地"自证其罪"。 4、办案人员的素质参差不齐
不可否认的是，在我国的法律队伍中确实存有某些办案人员素质不高，司法理念陈旧等情况。这都将大大使制度的执行效果大打折扣。
四、我国非法证据排除规则的完善建议
（一）《非法证据排除规定》条文本身的完善建议
1、进一步明确"非法证据"内涵。 "等"非法手段在未能具体列明的情况下，其等级应与"刑讯逼供"程度相当。实践适用时，"等"非法手段的具体理解可参照《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》关于刑讯逼供立案标准的规定中对非法手段的罗列。而且该非法手段对犯罪嫌疑人、被告人以及证人和被害人都是同样适用的。另外，"威胁、欺骗、引诱"的标准应该与正常的刑事审讯策略（如从气势上、心理上压倒、摧垮犯罪嫌疑人心理防线的讯问语言、行为和策略）加以区分，具体可以查看审讯方法是否严重违法了法律的规定，是否侵犯了犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人的真实性和自愿性等迫标准加以评判，否则不应将"非法"标准扩大化。
2、明确检察机关排除非法证据的程序规定。笔者认为，既然赋予检察机关在批准逮捕、审查起诉阶段一种"前置性排除"，那应完善具体排除程序。在该阶段程序中，排除提起的主体应包括犯罪嫌疑人及其辩护人、批准逮捕、审查起诉人员及相关文书签发人。至于排除决定权应根据不同情形加以区分，一般情形的由检察长决定，重大案件或争议较大的应提交检查委员会讨论决定，并最终形成书面结论告知各方当事人，如侦查机关或犯罪嫌疑人及其辩护人对决定由异议的，应设置相应的救济途径，如申请复议等。
3、进一步规范对非法证据材料送达程序。笔者认为，为提升审判效力，节省司法资源，应明确法院对非法证据材料的送达期限（当庭提出的除外），可以参照引入民事庭前证据交换制度等。
4、进一步完善非法证据排除的审查程序。非法证据排除不同于法院裁决犯罪是否成立的实体裁判，而是一种依附于实体审判的相对独立的"审判"程序，可以被称为"审判之中的审判"。因此，对非法证据的排除应中止实体审判而设置一个专门的审查程序。实践中，排除程序可采庭上和庭外相结合的方式，但是，如果控辩双方对证据的排除有分歧的，应当经庭上质证、辩论，并最终法院加以认定，庭外调查主要是对证据加以核实。审查期限不宜过长，以免造成实体审判久拖不决。经过审查后，若构成非法证据，则应作出书面决定并告知各方当事人。对决定不服的，可申请复议一次；如果是以裁判文书作出的，则应允许不服一方上诉途径救济；或应将以非法证据未有排除为由启动再审程序。
5、进一步完善讯问人员出庭作证的相关规定。笔者认为，讯问人员的作证义务应并列于讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据。因为讯问人员作为对掌握案件事实的第一手掌握者，其出庭作证有利于提高诉讼效率，而且有利于预防和遏制刑讯逼供等非法行为。而且，对于讯问人员无正当理由拒绝出庭作证的行为应明确其法律后果，设置惩罚性机制。就非法证据排除本身而言，如果因为讯问人员或者其他人员不能出庭作证，从而最终导致不能排除被告人供述系非法取得的，法院应直接决定将该供述排除，使之不能成为定案的根据。当然，对于讯问人员包括其他证人出庭作证应保障其基本的人身安全，如可采取遮挡脸部等半公开方式。
6、明确非法口供审查的二审救济范围。笔者认为，二审中 "没有审查"的情形应包括一审中被告人及其辩护人未提出的情形。因为非法证据的排除审查往往会影响刑事实体裁判的结果，若不进行审查，则不利于避免冤假错案的发生。
7、进一步完善非法书证、物证的相关排除规定。从现阶段我国的刑事侦查技术和能力来看，对于能较强客观真实性的书证、物证等应采有条件的采纳和排除规则。严格该类证据排除规则，可采利益权衡原则，即在非法证据排除时综合考虑其非法行为的违法程度，对被告人权利的侵害程度、对案件公正的影响程度等因素，由法官自由裁量是否排除。自由裁量权的赋予对法官来说是一个挑战，要求其提升各方面素质。当然，具体补正期限不应过长，以免造成案件久拖不决。
（二）《非法证据排除规定》条文外的完善建议
1、进一步完善司法理念。程序公正是实现实体公正的前提，实体公正乃是程序公正追求的目标。司法理念固然不是一朝一夕就能改变的，但在实践中作为法律的直接执行者，我们要将实体公正作为审判工作的价值取向，将程序公正作为实现这一价值取向的根本保障，坚持两者的有机统一。
2、进一步完善相关司法体制。应充分发挥公检法三大机关自身分工负责、相互制约的情况下，保障司法独立，有必要考虑政法委这一特殊机关的存废问题；可以将看守所从公安机关中剥离开来以确保中立；改革公检法机关的绩效考核制度等等。
3、进一步完善相关司法制度。《非法证据排除规定》功能的有效发挥还有赖于相关配套制度的完善。故应将全程录音录像、律师在场权、沉默权等各项制度加以明文规定，将律师纳入非法证据排除的推动主体，有效推动侦查讯问程序改革，有效地防控侦查人员的讯问权，充分发挥侦查阶段的各项监督职能，尽力将非法取证排除在萌芽状态。
4、进一步提升司法人员的业务素质。笔者认为，应深化培训，提高办案人员素质，培养其非法证据排除的应对能力。在办案过程中，树立全面取证意识，强化文明取证概念，减少非法取证的生存空间。就我们法院系统来说，应加强对《非法证据排除规定》的理解与适用，在排除过程中严格掌握证明标准，努力做到应排尽排。当然，办案人员素质的提高与整个司法环境的价值导向不无关系，提升办案人员素质的同时仍应改善整个司法环境。
结语
《非法证据排除规定》的颁布填补了我国刑事证据制度的空白，在肯定其进步意义的同时，我们应清醒地意识到规定本身存在的立法缺陷及在实践操作中所遭遇的重重阻碍。但正如贝卡里亚在其经典著作--《论犯罪与刑罚》的卷首引用培根的一句话，"对于一切事物，尤其是最艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使他们逐渐成熟，必须有一个培育的过程"。③总之，非法证据排除制度在我国尚处于蹒跚起步阶段，走多远、走多稳？我们都带有疑问。当然我们期待规定本身的完善，同时更期待当事人沉默权、律师在场权、侦查手段规范化、搜查扣押等各项司法制度的完善，也期待整个司法环境正确的价值导向。
注释：
①樊崇义：《"两个规定"强化证据规则剑指冤假错案》，载《法制日报》2010年第8948期，第4版
②载http：//newspaper.jcrb.com/html/2011-06/16/content_73284.htm，于2012年5月14日访问。
③贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社2005年版，第1页。
作者介绍：朱向荣，男，1981年出生，就读于浙江大学法学院法律硕士专业。