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摘 要：随着时代的不断发展，罪刑法定主义在立法上不断增加，理论上日益完善，已成为当代世界刑法发展的必然趋势，引起了世人的高度重视。罪刑法定原则的司法实现必须依赖刑法在司法中的现实展开，而我国现行刑法明确规定的罪刑法定原则，仅是为解决问题提供了一个法律依据。本文试从我国立法现状出发，分析司法实践中存在的问题，找出其症结所在，确保罪刑法定原则在刑事司法工作中发挥最大作用。
关键词：罪刑法定原则；刑事司法；司法实现
一、罪刑法定原则的立法现状
罪刑法定原则的基本含义是"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"。该原则于1997年在我国刑法中确立，是我国刑法在法治化进程中的一个里程碑。作为近现代刑法的一项基本原则，其主张保障人权、限制国家刑法权，特别要遏制司法擅断现象，这无疑给刑法的发展和刑法的现代化带来了一股清风。然而，罪刑法定原则对我国而言是一项来源于西方社会的文化观念，它来得太晚且来得太急，使我们对罪刑法定原则的产生发展、历史背景和思想基础都没有足够的理性认识，对罪刑法定原则在刑事司法实践中的真正实现没有足够制度准备，其在中国刑法中的确立多流于形式。因此，我们不能仅仅满足于罪刑法定原则的立法确认，应更多地关注罪刑法定原则的司法实现问题，刑事司法才是罪刑法定原则得到最终实现的根本保障。
二、我国罪刑法定司法实践中存在的问题：
（一）罪刑结构与罪刑法定的冲突
罪刑法定能否在一个国家得以有效地实施，能否真正惠及国民的关键所在即为罪刑结构问题。在现代国家中，罪刑的结构大致可分四种：罪状设计严密，刑罚严厉；法网不严密，刑罚不严厉；法网严密而刑罚不严厉；刑罚严厉而法网不严密。
结构决定了其功能，不同罪刑的结果也具有不同的功能。法网的严密有利于刑法保护社会功能的实现，刑罚的宽缓则有助于刑法保障人权功能的达成。因而，严而不厉的罪刑结构已成为当今世界刑法发展的趋势，为大多数西方国家所采用。我国的刑法结构是厉而不严的，我国现行刑法中，重刑所占的比例非常大，死刑的滥用使刑罚预防犯罪和教育罪犯的根本意图丧失了，既有失人道，又不利于对公民基本权利的保障。因此，在我国未来的刑事立法中，应当适当减轻刑罚的强度，尤其是要削减死刑。否则会使我国的司法实践陷入尴尬的境地。
（二）我国"严打"政策与罪刑法定的冲突
"严打"是党和国家根据我国社会治安的具体情况和实际斗争的需要制定的政策，是我国政法工作长期以来采取的打击严重分子的指导方针,在特定的历史时期中曾对犯罪起到良好的震慑作用。随著我国刑法和刑事诉讼法的颁布，对于严打这种阶段性的刑事政策，在法学界颇有争论。
国务院近些年颁布的各项行政命令中，"严打"是指依法从重从快打击严重危害社会治安的犯罪分子的方针。包括了三个基本内涵：其针对的对象是极少数严重危害社会治安的犯罪分子；"严打"必须严厉制裁，从重惩处；必须从快办案。但是根据"严打"的基本内涵分析，从重处罚本身就违背了罪刑法定原则。在具体的司法实践中，很容易造成一个人的行为没有达到被刑罚的程度，但由于处于严打期间，司法机关依据相关指示，就不得不有罪类推对其予以定罪，造成轻罪重罚。另外，"严打"从快办案的方法更不可取，对被告的定罪处罚必须经过一定的审判调查程序，程序正义才是最大的正义，如一味的追求仓促草率办案，会无法有效保障被告的申诉权。
（三）劳动教养制度与罪刑法定的冲突
从50年代开始，我国的劳动教养制度建立和发展起来。在那个高度政治化的年代，社会的各项事业处于百废待兴的状态，面对人心思动的社会现状，我国法制的不健全日益彰显。此时，劳动教养制度应运而生，在当时特定的历史背景下对社会的安定起到了积极作用。但是，随着我国法制逐渐健全，尤其是罪刑法定原则的出台，使劳动教养制度的合理性受到了很大的冲击。
劳动教养制度和罪刑法定原则二者最大的冲突在于，劳动教养制度是对劳教人员的人身自由进行强制性的限制，据1979年《国务院关于劳动教养问题的补充决定》中规定：劳动教养的期限为1年至3年，必要时可以延长1年。而我国现行《刑法》第三十条明确规定：管制的期限为三个月以上两年以下。为此，一般的违法人员所受到的同样是强制性限制人身自由处罚，而实际却比构成犯罪的犯罪分子处罚更重。劳动教养作为一种强制性限制人身自由的处罚方式，与罪刑法定原则是不相符合的。因此，其存废问题值得商榷。
三、罪刑法定原则的司法理念
罪刑法定的司法化涉及到司法的性质和职能的重大变动，需要有正确的司法理念进行引导。为了实现罪刑法定的司法化，必须具备以下三种司法理念：
（一）形式理性的司法理念
无论任何一种司法活动，都是为了追求实质理性和形式理性，并尽量使二者兼而得之，这是毫无疑问的。但是，形式理性和实质理性却处于一种永远无法消解的对立关系中。从对待法的态度上来说，马克斯·韦伯曾说"法逻辑抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间存在无法避免的矛盾"。法是用以满足社会正义的，但法本身又有着自身的形式特征，罪刑法定原则则是以形式理性为特征的，这意味着只有被法律明文规定的行为才能认定为犯罪，因而把刑事违法性作为区分罪与非罪的惟一标准。这种形式理性的司法理念，以及我国长期以社会危害性理论为内容的实质理性司法理念，二者是相互排斥的。在我国刑事司法实践中，罪刑法定原则的含义为法无明文规定不为罪，这对犯罪认定来说永远是第一性的判断，在这一判断成立后，才可以进一步判断行为是否具有法益侵害性的实质理性分析。可见，实质理性的判断有独立的出罪功能，但却没有独立的入罪功能，形式理性的判断在入罪方面优于实质理性。因此，形式理性的司法理念对罪刑法定的司法化不可或缺。
（二）刑法谦抑的司法理念
刑法谦抑是现代刑法的重要价值之一，某种程度上说，刑法谦抑是立法理念同时又是司法理念。之前我们对刑法谦抑的理解，仅仅局限在立法层面上，认为立法者应当以最小的支出获得最大的社会效益。笔者认为，罪刑法定并不意味着适用法律的机械化，刑法虽然对某一行为有规定，但在该行为没有被实质法益侵害的情况下，可以作出出罪的裁断，罪刑法定具有的限制机能，只是限制法无明文规定情况下的入罪，并不限制法有明文规定情况下由刑法谦抑性作的出罪。对此，德国学者拉德布鲁赫曾提出：在刑法中必须承认，僵化的法律思维正逐渐向着有利于被告的方向分化解体，使得法学和司法可以从僵死的法律字眼中求得解放。因此，罪刑法定的司法化只有坚持刑法谦抑的司法理念，才能获得实质上的合理性和正当性。
（三）人权保障的司法理念
每一个国家的刑事司法活动，一般都会具有社会保护和人权保障这两种价值诉求。不同的社会中，社会保护和人权保障的偏重有所不同。在一个国家本位和注重社会秩序维持的社会，社会保障是刑事司法的首要价值；在一个个人本位和注重个人自由维护的社会，人权保障为刑事司法存在的根基。罪刑法定以人权保障为价值取向，罪刑法定司法化的过程，也即人权保障的司法价值实现的过程。例如，如何正确对待严打的刑事政策，就是一个值得研究的法律问题。社会保护是严打的使命，通过严打使犯罪分子受到有效的惩治，以保护被害人和人民的利益。但是笔者认为，在打击犯罪和保障人权之间存在着一种对立关系，某些情形下，打击犯罪可能会以削弱甚至牺牲人权保障为代价，在法治社会中，应当首先坚持人权保障的司法理念，为了保障实现罪刑法定的司法化，必须不断强化人权保障的司法理念。
四、罪刑法定原则的司法实现
（一）罪刑法定与司法独立
刑事法治要以独立的刑事司法体制为基础，司法独立乃是司法主体自主性的生动体现。在罪刑法定原则下，只有当司法主体具有了这种自主性，才能够严格地依据法律规定对某个行为是否构成犯罪作出正确的判断。司法独立对罪刑法定司法实现的保障功能，可以概括为以下三方面：首先，司法权的行使不受行政机关或其他机关的干涉，从而保障罪刑法定的司法化顺利实现。我国宪法规定，人民法院依照法律独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。而刑事审判过程中罪与非罪的判断，同样应当坚持这一原则。其次，司法权的行使不受社会舆论和新闻媒体的干涉。在法治社会中，刑法要获得公众的认同，司法判决也是如此，刑事裁判权的行使不可与社会舆论和新闻媒体完全隔绝。再次，司法权的行使还必须坚持法官的独立，即要求法官只服从于法律，但是不要屈从于权力，这是罪刑法定司法实现的重要保证。
（二）罪刑法定与法律解释
法律解释的方法多種多样，罪刑法定原则的构成对法律解释存在某种限制，从这个层面来讲，要求对刑法进行严格的解释。笔者认为，罪刑法定司法化的过程中，进行法律解释须注意以下三方面问题：首先，要辨别清是主观解释还是客观解释。从刑事司法实践来看，对法律完全的主观解释是不太可能的，罪刑法定的司法化中并不排斥刑法的客观解释。其次，禁止类推解释。类推解释有悖于罪刑法定原则，因为这里的类推解释以法律没有明文规定为前提，通过解释在一定程度上扩展了法的涵盖面，有填补法律漏洞的功效，在民法中是可以被允许的，但是，在罪刑法定司法化的过程中，对于类推解释是绝对予以排斥的。再次，各种解释方法的正确选择。刑法中存在着4种解释方法：逻辑解释、语义解释、历史解释与体系解释。尽管各种方法并非固定不变，但它们之间是存在着一定位阶关系的，只有遵守各方法之间的位阶关系，才会保证解释结论的合理性，确保罪刑法定司法化的顺利实现。
参考文献：
[1]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011.
[2]陈兴良.罪刑法定主义[M].北京:中国法制出版社,2010.
[3]周光权.刑法总论[M].北京:中国人民大学出版社,2011.
[4]赵秉志.刑法学[M].北京:中央广播电视大学出版社,2003.
[5]彭少辉.罪刑法定及其司法化[J].江苏教育学院学报:社会科学版,2010,(9).
[6]董慧慧.罪刑法定原则的现实与冲突[J].焦作大学学报,2009,(1).
[7]刘宪权.论罪刑法定原则的内容及其基本精神[J].法学丛刊,2004,(5).
[8]刘洪,王志亮.罪刑法定原则司法适用的几个问题[J].社会科学辑刊,2009,(3).
作者简介：陈曦（1984-），女，河南许昌人 现为青海民族大学2010级法律硕士研究生，主要从事刑法学方向研究。
关键词：罪刑法定原则；刑事司法；司法实现
一、罪刑法定原则的立法现状
罪刑法定原则的基本含义是"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"。该原则于1997年在我国刑法中确立，是我国刑法在法治化进程中的一个里程碑。作为近现代刑法的一项基本原则，其主张保障人权、限制国家刑法权，特别要遏制司法擅断现象，这无疑给刑法的发展和刑法的现代化带来了一股清风。然而，罪刑法定原则对我国而言是一项来源于西方社会的文化观念，它来得太晚且来得太急，使我们对罪刑法定原则的产生发展、历史背景和思想基础都没有足够的理性认识，对罪刑法定原则在刑事司法实践中的真正实现没有足够制度准备，其在中国刑法中的确立多流于形式。因此，我们不能仅仅满足于罪刑法定原则的立法确认，应更多地关注罪刑法定原则的司法实现问题，刑事司法才是罪刑法定原则得到最终实现的根本保障。
二、我国罪刑法定司法实践中存在的问题：
（一）罪刑结构与罪刑法定的冲突
罪刑法定能否在一个国家得以有效地实施，能否真正惠及国民的关键所在即为罪刑结构问题。在现代国家中，罪刑的结构大致可分四种：罪状设计严密，刑罚严厉；法网不严密，刑罚不严厉；法网严密而刑罚不严厉；刑罚严厉而法网不严密。
结构决定了其功能，不同罪刑的结果也具有不同的功能。法网的严密有利于刑法保护社会功能的实现，刑罚的宽缓则有助于刑法保障人权功能的达成。因而，严而不厉的罪刑结构已成为当今世界刑法发展的趋势，为大多数西方国家所采用。我国的刑法结构是厉而不严的，我国现行刑法中，重刑所占的比例非常大，死刑的滥用使刑罚预防犯罪和教育罪犯的根本意图丧失了，既有失人道，又不利于对公民基本权利的保障。因此，在我国未来的刑事立法中，应当适当减轻刑罚的强度，尤其是要削减死刑。否则会使我国的司法实践陷入尴尬的境地。
（二）我国"严打"政策与罪刑法定的冲突
"严打"是党和国家根据我国社会治安的具体情况和实际斗争的需要制定的政策，是我国政法工作长期以来采取的打击严重分子的指导方针,在特定的历史时期中曾对犯罪起到良好的震慑作用。随著我国刑法和刑事诉讼法的颁布，对于严打这种阶段性的刑事政策，在法学界颇有争论。
国务院近些年颁布的各项行政命令中，"严打"是指依法从重从快打击严重危害社会治安的犯罪分子的方针。包括了三个基本内涵：其针对的对象是极少数严重危害社会治安的犯罪分子；"严打"必须严厉制裁，从重惩处；必须从快办案。但是根据"严打"的基本内涵分析，从重处罚本身就违背了罪刑法定原则。在具体的司法实践中，很容易造成一个人的行为没有达到被刑罚的程度，但由于处于严打期间，司法机关依据相关指示，就不得不有罪类推对其予以定罪，造成轻罪重罚。另外，"严打"从快办案的方法更不可取，对被告的定罪处罚必须经过一定的审判调查程序，程序正义才是最大的正义，如一味的追求仓促草率办案，会无法有效保障被告的申诉权。
（三）劳动教养制度与罪刑法定的冲突
从50年代开始，我国的劳动教养制度建立和发展起来。在那个高度政治化的年代，社会的各项事业处于百废待兴的状态，面对人心思动的社会现状，我国法制的不健全日益彰显。此时，劳动教养制度应运而生，在当时特定的历史背景下对社会的安定起到了积极作用。但是，随着我国法制逐渐健全，尤其是罪刑法定原则的出台，使劳动教养制度的合理性受到了很大的冲击。
劳动教养制度和罪刑法定原则二者最大的冲突在于，劳动教养制度是对劳教人员的人身自由进行强制性的限制，据1979年《国务院关于劳动教养问题的补充决定》中规定：劳动教养的期限为1年至3年，必要时可以延长1年。而我国现行《刑法》第三十条明确规定：管制的期限为三个月以上两年以下。为此，一般的违法人员所受到的同样是强制性限制人身自由处罚，而实际却比构成犯罪的犯罪分子处罚更重。劳动教养作为一种强制性限制人身自由的处罚方式，与罪刑法定原则是不相符合的。因此，其存废问题值得商榷。
三、罪刑法定原则的司法理念
罪刑法定的司法化涉及到司法的性质和职能的重大变动，需要有正确的司法理念进行引导。为了实现罪刑法定的司法化，必须具备以下三种司法理念：
（一）形式理性的司法理念
无论任何一种司法活动，都是为了追求实质理性和形式理性，并尽量使二者兼而得之，这是毫无疑问的。但是，形式理性和实质理性却处于一种永远无法消解的对立关系中。从对待法的态度上来说，马克斯·韦伯曾说"法逻辑抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间存在无法避免的矛盾"。法是用以满足社会正义的，但法本身又有着自身的形式特征，罪刑法定原则则是以形式理性为特征的，这意味着只有被法律明文规定的行为才能认定为犯罪，因而把刑事违法性作为区分罪与非罪的惟一标准。这种形式理性的司法理念，以及我国长期以社会危害性理论为内容的实质理性司法理念，二者是相互排斥的。在我国刑事司法实践中，罪刑法定原则的含义为法无明文规定不为罪，这对犯罪认定来说永远是第一性的判断，在这一判断成立后，才可以进一步判断行为是否具有法益侵害性的实质理性分析。可见，实质理性的判断有独立的出罪功能，但却没有独立的入罪功能，形式理性的判断在入罪方面优于实质理性。因此，形式理性的司法理念对罪刑法定的司法化不可或缺。
（二）刑法谦抑的司法理念
刑法谦抑是现代刑法的重要价值之一，某种程度上说，刑法谦抑是立法理念同时又是司法理念。之前我们对刑法谦抑的理解，仅仅局限在立法层面上，认为立法者应当以最小的支出获得最大的社会效益。笔者认为，罪刑法定并不意味着适用法律的机械化，刑法虽然对某一行为有规定，但在该行为没有被实质法益侵害的情况下，可以作出出罪的裁断，罪刑法定具有的限制机能，只是限制法无明文规定情况下的入罪，并不限制法有明文规定情况下由刑法谦抑性作的出罪。对此，德国学者拉德布鲁赫曾提出：在刑法中必须承认，僵化的法律思维正逐渐向着有利于被告的方向分化解体，使得法学和司法可以从僵死的法律字眼中求得解放。因此，罪刑法定的司法化只有坚持刑法谦抑的司法理念，才能获得实质上的合理性和正当性。
（三）人权保障的司法理念
每一个国家的刑事司法活动，一般都会具有社会保护和人权保障这两种价值诉求。不同的社会中，社会保护和人权保障的偏重有所不同。在一个国家本位和注重社会秩序维持的社会，社会保障是刑事司法的首要价值；在一个个人本位和注重个人自由维护的社会，人权保障为刑事司法存在的根基。罪刑法定以人权保障为价值取向，罪刑法定司法化的过程，也即人权保障的司法价值实现的过程。例如，如何正确对待严打的刑事政策，就是一个值得研究的法律问题。社会保护是严打的使命，通过严打使犯罪分子受到有效的惩治，以保护被害人和人民的利益。但是笔者认为，在打击犯罪和保障人权之间存在着一种对立关系，某些情形下，打击犯罪可能会以削弱甚至牺牲人权保障为代价，在法治社会中，应当首先坚持人权保障的司法理念，为了保障实现罪刑法定的司法化，必须不断强化人权保障的司法理念。
四、罪刑法定原则的司法实现
（一）罪刑法定与司法独立
刑事法治要以独立的刑事司法体制为基础，司法独立乃是司法主体自主性的生动体现。在罪刑法定原则下，只有当司法主体具有了这种自主性，才能够严格地依据法律规定对某个行为是否构成犯罪作出正确的判断。司法独立对罪刑法定司法实现的保障功能，可以概括为以下三方面：首先，司法权的行使不受行政机关或其他机关的干涉，从而保障罪刑法定的司法化顺利实现。我国宪法规定，人民法院依照法律独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。而刑事审判过程中罪与非罪的判断，同样应当坚持这一原则。其次，司法权的行使不受社会舆论和新闻媒体的干涉。在法治社会中，刑法要获得公众的认同，司法判决也是如此，刑事裁判权的行使不可与社会舆论和新闻媒体完全隔绝。再次，司法权的行使还必须坚持法官的独立，即要求法官只服从于法律，但是不要屈从于权力，这是罪刑法定司法实现的重要保证。
（二）罪刑法定与法律解释
法律解释的方法多種多样，罪刑法定原则的构成对法律解释存在某种限制，从这个层面来讲，要求对刑法进行严格的解释。笔者认为，罪刑法定司法化的过程中，进行法律解释须注意以下三方面问题：首先，要辨别清是主观解释还是客观解释。从刑事司法实践来看，对法律完全的主观解释是不太可能的，罪刑法定的司法化中并不排斥刑法的客观解释。其次，禁止类推解释。类推解释有悖于罪刑法定原则，因为这里的类推解释以法律没有明文规定为前提，通过解释在一定程度上扩展了法的涵盖面，有填补法律漏洞的功效，在民法中是可以被允许的，但是，在罪刑法定司法化的过程中，对于类推解释是绝对予以排斥的。再次，各种解释方法的正确选择。刑法中存在着4种解释方法：逻辑解释、语义解释、历史解释与体系解释。尽管各种方法并非固定不变，但它们之间是存在着一定位阶关系的，只有遵守各方法之间的位阶关系，才会保证解释结论的合理性，确保罪刑法定司法化的顺利实现。
参考文献：
[1]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011.
[2]陈兴良.罪刑法定主义[M].北京:中国法制出版社,2010.
[3]周光权.刑法总论[M].北京:中国人民大学出版社,2011.
[4]赵秉志.刑法学[M].北京:中央广播电视大学出版社,2003.
[5]彭少辉.罪刑法定及其司法化[J].江苏教育学院学报:社会科学版,2010,(9).
[6]董慧慧.罪刑法定原则的现实与冲突[J].焦作大学学报,2009,(1).
[7]刘宪权.论罪刑法定原则的内容及其基本精神[J].法学丛刊,2004,(5).
[8]刘洪,王志亮.罪刑法定原则司法适用的几个问题[J].社会科学辑刊,2009,(3).
作者简介：陈曦（1984-），女，河南许昌人 现为青海民族大学2010级法律硕士研究生，主要从事刑法学方向研究。