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摘 要：虚假广告代言人在侵权责任上应当与厂商承担共同侵权责任，侵权责任的认定应当适用过错推定原则，其损害责任的赔偿要件采用四要件说。本文通过对上述几个方面的探讨，试图对我国的虚假广告代言人侵权责任规制方法的完善提出可行的建议。
关键词：虚假广告代言人；侵权责任；共同侵权；过错推定
中图分类号：F713.8文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2011）08-0011-01
一、虚假广告代言人法律责任的定位
（一）代言人与其他责任人构成共同侵权。代言人以自己的形象和影响力向消费者推荐产品，对代言的产品起到了一种担保的作用。根据诚实信用原则与民法的一般原则，代言人对消费者负有注意义务。代言人因自己的代言行为对消费者造成损害应承担侵权责任。由于代言行为与产品、商业广告有密切关系，代言行为不可能成为单独的加害行为，属于共同侵权。
（二）责任的划分。《广告法》和《食品安全法》明确规定“广告主和广告经营者承担连带的侵权责任”，“食品的代言人要承担连带责任”。新颁布的《侵权责任法》 第 8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。基于上述法规，也为了维护消费者的利益，提高代言人事前审查的自觉性，代言人应当承担连带责任。
二、虚假广告侵权责任的归责原则和承责方式
（一）归责原则。通过对各种归责原则的比较，适用过错原则不利于消费者取证，在实践中难获赔偿。而适于严格责任原则和无过错责任原则又将风险转嫁给代言人，不利于广告业的发展。因此，对代言人追究责任应适用过错推定原则，既使代言人对自己的代言行为更加慎重，又能平衡代言人与消费者之间的不平等的地位。
（二）承责方式。代言人承担侵权赔偿责任时，应该以补偿性原则为主，惩罚性原则为辅。只要代言人有过错并且消费者受到实际损害，代言人就应以其代言费为限承担连带责任。然而对于造成严重社会影响，对消费者生命财产危害巨大，而且代言人又有明显过错的，应该以其所有的财产承担责任。
三、虚假广告代言行为侵权责任的构成要件
关于一般侵权行为，学理上有三要件说和四要件说。根据上文已经确定的过错推定原则，应当适用四要件说。
（一）违法行为。侵权行为分为作为和不作为。作为在虚假广告侵权中表现为采用虚夸、编造等手段做不符合客观事实的宣传，使消费者对广告宣传的产品或服务产生误解而做出错误选择的行为。不作为在虚假广告侵权中表现为代言人本应积极调查和审查代言对象的质量，却因疏忽或侥幸心理没有尽到注意义务。
（二）损害事实。虚假广告侵权损害包括两个方面：一是权利的侵害，即消费者的知情权、自由选择权、公平交易权被侵犯；二是实际损害的存在，即消费者的财产利益或人身利益甚至精神状况遭受损害。只要消费者可以证明其遭受的实际损害，即可要求代言人承担侵权责任。
（三）因果关系。即消费者所受利益损失须和代言人的代言行为有因果关系方得以追究代言人责任。包括由于代言人明知、应知或未尽审查义务而造成损害的直接因果关系，也包括因代言人疏忽或侥幸心理情况下的间接因果关系。
（四）主观过错。前文已确定适用过错推定原则，那么其构成要件自然包括代言人的主观过错。
四、虚假广告代言行为侵权责任规制的完善
（一）依法定位产品代言人的法律责任。我国目前法律不完善，主要规定了广告主、广告经营者、广告发布者以及作为商品推荐者的社会团体和组织的法律责任，在代言人法律责任方面至今仍存在很大漏洞。
（二）明确归责原则。在《民法通则》和《侵权法》中都找不到虚假广告侵权适用过错推定原则的依据，应在相关法律中明确其适用的规则原则。
（三）引入惩罚性赔偿机制，加大处罚力度。我国广告法规定的以广告费用为基础的一到五倍罚款远没有触及到不法行为人的根本利益。有关部门在追究其法律责任时应加大处罚力度，罚款数额起码应起到基本的警戒作用。
（四）加强监督。在代言人进行广告代言的过程中加强广告审查，即对广告内容是否符合法律的规定进行的审查，可以有效的避免、控制、减少虚假广告的产生。
（五）将第三者强制责任险引入代言人侵权制度。产品代言人可以通过购买第三者责任险来降低潜在风险。损害赔偿发生后，首先由保险公司在第三者强制保险责任限额内承担赔偿责任，不足部分由代言人承担赔偿责任，这样既避免产品代言人因不能支付高额赔偿费而使责任落空 也能使受害人得到充分赔偿。同时通过保险合同的约束可以发挥保险公司对产品代言行为的监督作用。
近年来，虚假广告代言侵权问题在我们的身边屡见不鲜，然而相关法律制度却依然严重不完善。侵权法或其他的相关法律的规制以及各种司法解释的细化将有利于产品市场的健康发展，使广告行业更加有章可循。
作者单位：山东大学威海分校法学院
作者简介：李雨濛（1990— ），女，汉，山东大学威海分校法学院法学专业2008级本科生。
参考文献:
[1]杨洁.产品代言人的侵权责任探析[J].经济与法.2010,2.
[2]姚辉,段睿.产品代言人侵权责任研究[J].社会科学.2009,7.
[3]郭甲甲.名人代言人的侵权责任探析[J].经济与法.2010,5.
[4]吴雪艳.明星代言广告的法律性质及责任承担———兼评中国《侵权责任法》第8条[J].重庆大学学报(社会科学版).2010,16.
[5]邵海丰.明星广告代言行为的侵权责任探析[J].福建论坛.2009,4.
[6]周美艳.明星代言虚假广告的法律缺失及完善[J].沈阳建筑大学学报（社会科学版）.2010,7.
[7]彭建新,戚剑颖.虚假广告的侵权责任规制[J].法制研究.2010,8.
关键词：虚假广告代言人；侵权责任；共同侵权；过错推定
中图分类号：F713.8文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2011）08-0011-01
一、虚假广告代言人法律责任的定位
（一）代言人与其他责任人构成共同侵权。代言人以自己的形象和影响力向消费者推荐产品，对代言的产品起到了一种担保的作用。根据诚实信用原则与民法的一般原则，代言人对消费者负有注意义务。代言人因自己的代言行为对消费者造成损害应承担侵权责任。由于代言行为与产品、商业广告有密切关系，代言行为不可能成为单独的加害行为，属于共同侵权。
（二）责任的划分。《广告法》和《食品安全法》明确规定“广告主和广告经营者承担连带的侵权责任”，“食品的代言人要承担连带责任”。新颁布的《侵权责任法》 第 8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。基于上述法规，也为了维护消费者的利益，提高代言人事前审查的自觉性，代言人应当承担连带责任。
二、虚假广告侵权责任的归责原则和承责方式
（一）归责原则。通过对各种归责原则的比较，适用过错原则不利于消费者取证，在实践中难获赔偿。而适于严格责任原则和无过错责任原则又将风险转嫁给代言人，不利于广告业的发展。因此，对代言人追究责任应适用过错推定原则，既使代言人对自己的代言行为更加慎重，又能平衡代言人与消费者之间的不平等的地位。
（二）承责方式。代言人承担侵权赔偿责任时，应该以补偿性原则为主，惩罚性原则为辅。只要代言人有过错并且消费者受到实际损害，代言人就应以其代言费为限承担连带责任。然而对于造成严重社会影响，对消费者生命财产危害巨大，而且代言人又有明显过错的，应该以其所有的财产承担责任。
三、虚假广告代言行为侵权责任的构成要件
关于一般侵权行为，学理上有三要件说和四要件说。根据上文已经确定的过错推定原则，应当适用四要件说。
（一）违法行为。侵权行为分为作为和不作为。作为在虚假广告侵权中表现为采用虚夸、编造等手段做不符合客观事实的宣传，使消费者对广告宣传的产品或服务产生误解而做出错误选择的行为。不作为在虚假广告侵权中表现为代言人本应积极调查和审查代言对象的质量，却因疏忽或侥幸心理没有尽到注意义务。
（二）损害事实。虚假广告侵权损害包括两个方面：一是权利的侵害，即消费者的知情权、自由选择权、公平交易权被侵犯；二是实际损害的存在，即消费者的财产利益或人身利益甚至精神状况遭受损害。只要消费者可以证明其遭受的实际损害，即可要求代言人承担侵权责任。
（三）因果关系。即消费者所受利益损失须和代言人的代言行为有因果关系方得以追究代言人责任。包括由于代言人明知、应知或未尽审查义务而造成损害的直接因果关系，也包括因代言人疏忽或侥幸心理情况下的间接因果关系。
（四）主观过错。前文已确定适用过错推定原则，那么其构成要件自然包括代言人的主观过错。
四、虚假广告代言行为侵权责任规制的完善
（一）依法定位产品代言人的法律责任。我国目前法律不完善，主要规定了广告主、广告经营者、广告发布者以及作为商品推荐者的社会团体和组织的法律责任，在代言人法律责任方面至今仍存在很大漏洞。
（二）明确归责原则。在《民法通则》和《侵权法》中都找不到虚假广告侵权适用过错推定原则的依据，应在相关法律中明确其适用的规则原则。
（三）引入惩罚性赔偿机制，加大处罚力度。我国广告法规定的以广告费用为基础的一到五倍罚款远没有触及到不法行为人的根本利益。有关部门在追究其法律责任时应加大处罚力度，罚款数额起码应起到基本的警戒作用。
（四）加强监督。在代言人进行广告代言的过程中加强广告审查，即对广告内容是否符合法律的规定进行的审查，可以有效的避免、控制、减少虚假广告的产生。
（五）将第三者强制责任险引入代言人侵权制度。产品代言人可以通过购买第三者责任险来降低潜在风险。损害赔偿发生后，首先由保险公司在第三者强制保险责任限额内承担赔偿责任，不足部分由代言人承担赔偿责任，这样既避免产品代言人因不能支付高额赔偿费而使责任落空 也能使受害人得到充分赔偿。同时通过保险合同的约束可以发挥保险公司对产品代言行为的监督作用。
近年来，虚假广告代言侵权问题在我们的身边屡见不鲜，然而相关法律制度却依然严重不完善。侵权法或其他的相关法律的规制以及各种司法解释的细化将有利于产品市场的健康发展，使广告行业更加有章可循。
作者单位：山东大学威海分校法学院
作者简介：李雨濛（1990— ），女，汉，山东大学威海分校法学院法学专业2008级本科生。
参考文献:
[1]杨洁.产品代言人的侵权责任探析[J].经济与法.2010,2.
[2]姚辉,段睿.产品代言人侵权责任研究[J].社会科学.2009,7.
[3]郭甲甲.名人代言人的侵权责任探析[J].经济与法.2010,5.
[4]吴雪艳.明星代言广告的法律性质及责任承担———兼评中国《侵权责任法》第8条[J].重庆大学学报(社会科学版).2010,16.
[5]邵海丰.明星广告代言行为的侵权责任探析[J].福建论坛.2009,4.
[6]周美艳.明星代言虚假广告的法律缺失及完善[J].沈阳建筑大学学报（社会科学版）.2010,7.
[7]彭建新,戚剑颖.虚假广告的侵权责任规制[J].法制研究.2010,8.