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摘 要 作为一种行为规范，法律要保持普适性，对所有人、所有事同等对待；作为一种社会规范，法律又必须尊重人性，法治就是“良法的普遍服从”。期待可能性理论体现了法律对人性的尊重和关怀，对普通民众感受到公平正义有着积极的作用。
关键词 期待可能性 立法 刑事责任
基金项目：本文为湖北省教育厅人文社会科学研究项目“中日刑法期待可能性之比较研究”（编号2010q141）的部分成果。
作者简介：徐泽春，黄冈师范学院政法学院，讲师，法律硕士。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592-（2014）05-003-02
期待可能性，即“期待实施合法行为的可能性”，是指在行为人实施具体行为时，社会能够期待行为人不实施犯罪行为而实施合法行为。如果在当时不能期待行为人实施合法行为，则即使行为人的行为对社会造成了严重危害，也不能要求行为人承担刑事责任。该理论通常被认为来源于1897年3月23日德国帝国法院第四刑事部对所谓“癖马案”的判决。该判决发表后，德国学者Mayer将责任列入规范要素，其后，Frank、Goldschmidt等人发表文章，认为责任的本质在于非难可能性，对期待可能性进行了全面的分析，使期待可能性的理论得以在德国确立和发展，至20世纪20年代，期待可能性理论在德国已经成为通说。该理论在日本昭和时期由日本刑法学者木村龟二介绍到日本，之后支持者不断增加，二战后成为日本的通说。
期待可能性理论提倡规范的责任论，认为不能仅仅从心理上判断责任的有无，还要在与法律规范的关系上把握责任。即使存在责任能力与故意、过失，如没有期待可能性則没有刑事责任。“法律规范终究是以对个人的命令、禁止表现出来的，这种命令、禁止就行为人一方而言，只有在能够遵从即能够实施犯罪行为以外的行为时，才是恰当的。就是说，为了给予责任非难，仅仅具有故意、过失的心理要素并不够，还必须是能够期待行为人在具体情况下实施其他适法行为，只有在这种场合，才能考虑责任非难。”①
法律作为一般规则，其普遍的无差别的适用应当是法律的基本品格，也应当是法律的基本价值所在。作为一种社会行为规范，法律必须尊重和关注每个个体。“道德的政治如果不以不可磨灭的人类感情为基础的话，就别想建立起任何持久的优势。任何背离这种感情的法律，重要遇到一种阻力，并最终被战胜。”②法律必须关乎情感才能是正当的，法律也必须结合情理才有可能获得人们的忠诚。可以说：“情理是法的生命”。“刑罚的概念、本质及意义，实应有赖于精密的刑事法学的推证与探讨，配合民主、法治秩序的社会动力，以寻求立法的理性化与司法的人性化为目标”。③法律不仅有功能之维，还具备意义之维。作为意义之维的法律与人类的基本价值密切相关。法律的期待不能违背人的最基本的本性。笔者认为，期待可能性理论并不是如同有些学者而言的对人性之弱点倾注同情之泪水，而是真正尊重人性，对人性的关怀。法律是公意的体现，必须把人们的自然权利作为基本权利加以确认和保护。只有这样的法律才是良法，这有这样的法治才具有正当性。
虽然期待可能性理论起源于德国，但德国刑法界对期待可能性理论却持基本否定态度，没有将其作为一般的超法规犯罪阻却事由，而是限制它的应用。只是为了缓和个体正义与形式化的普遍规范之间的冲突，有条件的在对法律规定进行解释的时候承认期待可能性理论。但是在日本刑法理论界，则是在基本承认期待可能性的合理性和正当性的前提下，适度扩大期待可能性的适用范围，力图缓和或协调期待可能性与刑法基本原则——“罪刑法定原则”之间的冲突。日本刑法理论界普遍认为期待可能性理论作为独立的超法规责任阻却事由，适用范围应当扩大。纵观日本及德国刑法，涉及期待可能性的特殊客观情形有两个大的方面。
一、以没有期待可能性为基础的责任阻却，具体包括
（一）特殊情况下的防卫过当
德国刑法第33条规定，防卫人由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任。正当防卫是国家赋予公民在紧急情况下面对不法侵害可以进行适度防卫的权力，正当防卫要符合一定的限度条件，超过限度属于防卫过当，要承担一定的刑事责任。我们认为，如果行为人在实施不法行为时处于极度恐慌、惊吓之下，如受到突然的人身攻击或处于非常危险的紧急状态下，则法律不能强求行为人在此时还能进行理性的判断思考，得出理性的结论，而是应该出于法律对人性的关怀，允许行为人实施一般情况下被法律禁止的行为作为手段来保护自己的利益，即“紧急时无法律”。德国刑法第33条规定行为人在慌乱、恐惧、惊吓情况下防卫过当的不负刑事责任，正是充分考虑到在这个时候，很难或者不可能期待一个人实施完全理性的行为，即没有期待可能性，可以阻却责任。
（二）阻却责任的紧急避险
德国刑法第35条第一款规定：为使自己、亲属或其他与自己关系密切者的生命、身体或自由免受正在发生的危险，不得已而采取的违法行为不负刑事责任。不同于正当防卫，紧急避险侵害的是善意第三人的合法权益，所以要求紧急避险损害的利益要小于所保护的利益。
但是在紧急情况下，我们不能苛求一个人对各种情况进行充分比较分析后做出理性的判断。另外，权利不能进行简单比较和衡量，比如人与人的生命，不能互相比较。法律判断不可能等同于数学中数字的比较大小，而应体现出对人的尊重，体现出人文关怀。如何将一个法律明文规定为犯罪，要受到严厉惩罚的行为进行减轻惩罚甚至免于刑事处罚，对我国的刑事审判人员是一个极大的挑战，在当前的司法环境中基本是不可能做到的。这个时候，法理上的解决方案就是运用期待可能性理论。对于极大地超过必要限度的行为，法律不可能“洒下温情的泪水”。只有对适度超过必要限度，对他人造成一定的损害，才需要运用期待可能性理论，减轻甚至免除行为人的刑事责任。④
二、特殊情形下期待可能低导致责任的减轻，具体包括： （一）被动收到假币而行使的情形
日本刑法第151条规定了行使伪造的货币罪：行使伪造或变造的货币、纸币或者银行券，或者以行使为目的，将伪造或变造的货币、纸币或者银行券交付他人或者进口的，处无期或者三年以上惩役。同时，日本刑法第152条规定了取得后知情行使伪造的货币罪：取得货币、纸币或者银行券后，知道是伪造或者变造的而行使，或者以行使为目的交付他人的，处面额三倍以下罚金或者科料，但不得少于二千日元。同样是行使伪造的货币，取得后知情行使的处罚要大大轻于取得前明知伪造货币而行使，根本原因就在于当行为人不知情被动收到伪造货币后将伪造的货币行使出去的行为，期待可能性降低。行为人在不知情的情况下收到假币，对于行为人而言就是相当于不应有的损失，且该损失完全不是因为行为人的过错导致的，这种情形下，行为人将受到的损失即伪造的货币转嫁他人是人的本性所在，此时要求行为人实施合法行为的期待可能性很低，⑤所以对于取得后知情行使的行为处以极轻的刑罚。
（二）对犯罪的亲属实施藏匿、毁灭证据的情形
日本刑法第103条规定了藏匿犯人罪，即藏匿已犯应处罚金以上刑罚的人或者在羁押过程中脱逃的人，或者使其隐避的，处二年以下惩役；第104条规定了隐灭证据罪，处二年以下惩役；同时，日本刑法第105条规定：犯人或者脱逃人的亲属为了犯人或者脱逃人的利益而实施的藏匿或隐灭证据的，可以免除其刑罚。同时，德国刑法典第157条规定，证人或鉴定人故意实施了虚伪宣誓或未经宣誓的陈述，如行为人是为了避免其亲属或本人受刑罚处罚或剥夺自由的矫正与保安处分而说出虚假事实的，法院可根据其裁量减轻其刑罚，未经宣誓而陈述的，则全部免除其刑罚。德国刑法典第258条规定，为使家属免于刑事处罚而为阻扰刑罚行为的，不处罚。
《论语·子路篇》载：叶公语孔子曰：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”孔子曰：“吾党之直者异于是：父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”一个人对父母、兄弟姐妹、配偶的感情，是人最为亲近的一种感情，是人性的根本。“在情感的面前，理性是脆弱的”，法律不是冷冰冰的工具，法治应当有人性的基础。不考虑人性的法律很难得到公众的认同。护亲是人的本性，浓厚的亲情无疑会战胜理性的思考。多数人是做不到为国家利益，而牺牲亲人利益的。一般人不会举报亲属的罪行，很难做到亲属在面临自由甚是生命的刑罚危险时，而拒绝为其提供隐匿、逃跑的条件。反之，如果国家在立法或司法过程中完全排斥亲亲观念，那么，我们预期会有多少人会‘大义灭亲’，告发自己的亲人？ 从长期的司法实践来看，因‘亲亲’观念而触犯法律者比较普遍。如果某项立法大多数人都难以做到，法律的实际效用该如何体现出来。
“期待可能性”就是个人的人性与国家权力间在法律关系上的一种平衡，是对人们实施合法行为的一般期待。一个人出于“大义灭亲”去告发亲属犯罪、不藏匿犯罪亲属、证明亲属有罪等等，虽然对国家或者公共秩序有利，但却难以期待大多数人们能做到。因为在国家利益和亲属利益发生矛盾难以两全的时候，不可能期待一般人都深明国家“大义”而“灭亲”。因此可以说，“匿亲”发自天性自然，其行为可以说没有“责难之可能性”。⑥
三、结语
作为规范责任论的核心，期待可能性概念对刑事责任的追究进行了一定的限制，体现了对人性的尊重，消除了刑事裁判在实定法和社会人之间产生的缝隙，在坚持一般正义的前提下考虑特殊正义，有其存在的价值。作为规范责任论的规范评价要素，期待可能性激活了法规范作为社会统制手段的另一效能一保障和维护社会必要的伦理秩序，即人为求生存所必需的基本避害本能。另外，期待可能性可以最大限度地抑制了国家刑罚权的启动，进而在客观上促进了刑法谦抑价值的最大化。一部良法应是具有人性关怀的法。“法者，缘人情而制，非设罪以陷人也。”任何一个法律规范，只有建立在尊重、关怀人性的基础上，其存在与适用才具有本质上的合理性。一个被法律所制裁的行为，肯定是非正义、非人性的，所以在这一层面上说，法律维护的就是正义，维护的就是人性。但并非制定出来的法律就一定是符合正义、符合人性的，有的法律甚至可能是有害的，甚至是非人性的，“法治的最大特征应当是使人成其为人”。
现代法治应建立在公共伦理的基础上，“依法治国”不是“以法治国”，必须避免将法律简单地看成治国的工具，法律应该体现对人性的关怀。“刑法是以规制人的行为作为其内容的，任何一种刑法规范，只有建立在对人性的科学假设的基础之上，其存在与适用才具有本质上的合理性”。⑦注释：
①张明楷.外国刑法纲要.北京：清华大学出版社.1999.194.
②[意]贝卡利亚著.黄风译.论犯罪与刑罚.中国法制出版社.2006.16.
③苏俊雄.刑法总论（Ⅲ）.台湾.2000.153.
④刘艳红.期待可能性理论的功能定位.刘远.期待可能性.北京：北京大学出版社.2009.118.
⑤[日]西田典之著.劉明祥，王昭武译.日本刑法各论.中国人民大学出版社.2007.257.
⑥范忠信.“期待可能性”与我国刑事法的“法治圣贤定位”.广东社会科学.2010（2）.
⑦陈兴良.走向哲学的刑法学.北京：法律出版社.1999.96.
关键词 期待可能性 立法 刑事责任
基金项目：本文为湖北省教育厅人文社会科学研究项目“中日刑法期待可能性之比较研究”（编号2010q141）的部分成果。
作者简介：徐泽春，黄冈师范学院政法学院，讲师，法律硕士。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592-（2014）05-003-02
期待可能性，即“期待实施合法行为的可能性”，是指在行为人实施具体行为时，社会能够期待行为人不实施犯罪行为而实施合法行为。如果在当时不能期待行为人实施合法行为，则即使行为人的行为对社会造成了严重危害，也不能要求行为人承担刑事责任。该理论通常被认为来源于1897年3月23日德国帝国法院第四刑事部对所谓“癖马案”的判决。该判决发表后，德国学者Mayer将责任列入规范要素，其后，Frank、Goldschmidt等人发表文章，认为责任的本质在于非难可能性，对期待可能性进行了全面的分析，使期待可能性的理论得以在德国确立和发展，至20世纪20年代，期待可能性理论在德国已经成为通说。该理论在日本昭和时期由日本刑法学者木村龟二介绍到日本，之后支持者不断增加，二战后成为日本的通说。
期待可能性理论提倡规范的责任论，认为不能仅仅从心理上判断责任的有无，还要在与法律规范的关系上把握责任。即使存在责任能力与故意、过失，如没有期待可能性則没有刑事责任。“法律规范终究是以对个人的命令、禁止表现出来的，这种命令、禁止就行为人一方而言，只有在能够遵从即能够实施犯罪行为以外的行为时，才是恰当的。就是说，为了给予责任非难，仅仅具有故意、过失的心理要素并不够，还必须是能够期待行为人在具体情况下实施其他适法行为，只有在这种场合，才能考虑责任非难。”①
法律作为一般规则，其普遍的无差别的适用应当是法律的基本品格，也应当是法律的基本价值所在。作为一种社会行为规范，法律必须尊重和关注每个个体。“道德的政治如果不以不可磨灭的人类感情为基础的话，就别想建立起任何持久的优势。任何背离这种感情的法律，重要遇到一种阻力，并最终被战胜。”②法律必须关乎情感才能是正当的，法律也必须结合情理才有可能获得人们的忠诚。可以说：“情理是法的生命”。“刑罚的概念、本质及意义，实应有赖于精密的刑事法学的推证与探讨，配合民主、法治秩序的社会动力，以寻求立法的理性化与司法的人性化为目标”。③法律不仅有功能之维，还具备意义之维。作为意义之维的法律与人类的基本价值密切相关。法律的期待不能违背人的最基本的本性。笔者认为，期待可能性理论并不是如同有些学者而言的对人性之弱点倾注同情之泪水，而是真正尊重人性，对人性的关怀。法律是公意的体现，必须把人们的自然权利作为基本权利加以确认和保护。只有这样的法律才是良法，这有这样的法治才具有正当性。
虽然期待可能性理论起源于德国，但德国刑法界对期待可能性理论却持基本否定态度，没有将其作为一般的超法规犯罪阻却事由，而是限制它的应用。只是为了缓和个体正义与形式化的普遍规范之间的冲突，有条件的在对法律规定进行解释的时候承认期待可能性理论。但是在日本刑法理论界，则是在基本承认期待可能性的合理性和正当性的前提下，适度扩大期待可能性的适用范围，力图缓和或协调期待可能性与刑法基本原则——“罪刑法定原则”之间的冲突。日本刑法理论界普遍认为期待可能性理论作为独立的超法规责任阻却事由，适用范围应当扩大。纵观日本及德国刑法，涉及期待可能性的特殊客观情形有两个大的方面。
一、以没有期待可能性为基础的责任阻却，具体包括
（一）特殊情况下的防卫过当
德国刑法第33条规定，防卫人由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任。正当防卫是国家赋予公民在紧急情况下面对不法侵害可以进行适度防卫的权力，正当防卫要符合一定的限度条件，超过限度属于防卫过当，要承担一定的刑事责任。我们认为，如果行为人在实施不法行为时处于极度恐慌、惊吓之下，如受到突然的人身攻击或处于非常危险的紧急状态下，则法律不能强求行为人在此时还能进行理性的判断思考，得出理性的结论，而是应该出于法律对人性的关怀，允许行为人实施一般情况下被法律禁止的行为作为手段来保护自己的利益，即“紧急时无法律”。德国刑法第33条规定行为人在慌乱、恐惧、惊吓情况下防卫过当的不负刑事责任，正是充分考虑到在这个时候，很难或者不可能期待一个人实施完全理性的行为，即没有期待可能性，可以阻却责任。
（二）阻却责任的紧急避险
德国刑法第35条第一款规定：为使自己、亲属或其他与自己关系密切者的生命、身体或自由免受正在发生的危险，不得已而采取的违法行为不负刑事责任。不同于正当防卫，紧急避险侵害的是善意第三人的合法权益，所以要求紧急避险损害的利益要小于所保护的利益。
但是在紧急情况下，我们不能苛求一个人对各种情况进行充分比较分析后做出理性的判断。另外，权利不能进行简单比较和衡量，比如人与人的生命，不能互相比较。法律判断不可能等同于数学中数字的比较大小，而应体现出对人的尊重，体现出人文关怀。如何将一个法律明文规定为犯罪，要受到严厉惩罚的行为进行减轻惩罚甚至免于刑事处罚，对我国的刑事审判人员是一个极大的挑战，在当前的司法环境中基本是不可能做到的。这个时候，法理上的解决方案就是运用期待可能性理论。对于极大地超过必要限度的行为，法律不可能“洒下温情的泪水”。只有对适度超过必要限度，对他人造成一定的损害，才需要运用期待可能性理论，减轻甚至免除行为人的刑事责任。④
二、特殊情形下期待可能低导致责任的减轻，具体包括： （一）被动收到假币而行使的情形
日本刑法第151条规定了行使伪造的货币罪：行使伪造或变造的货币、纸币或者银行券，或者以行使为目的，将伪造或变造的货币、纸币或者银行券交付他人或者进口的，处无期或者三年以上惩役。同时，日本刑法第152条规定了取得后知情行使伪造的货币罪：取得货币、纸币或者银行券后，知道是伪造或者变造的而行使，或者以行使为目的交付他人的，处面额三倍以下罚金或者科料，但不得少于二千日元。同样是行使伪造的货币，取得后知情行使的处罚要大大轻于取得前明知伪造货币而行使，根本原因就在于当行为人不知情被动收到伪造货币后将伪造的货币行使出去的行为，期待可能性降低。行为人在不知情的情况下收到假币，对于行为人而言就是相当于不应有的损失，且该损失完全不是因为行为人的过错导致的，这种情形下，行为人将受到的损失即伪造的货币转嫁他人是人的本性所在，此时要求行为人实施合法行为的期待可能性很低，⑤所以对于取得后知情行使的行为处以极轻的刑罚。
（二）对犯罪的亲属实施藏匿、毁灭证据的情形
日本刑法第103条规定了藏匿犯人罪，即藏匿已犯应处罚金以上刑罚的人或者在羁押过程中脱逃的人，或者使其隐避的，处二年以下惩役；第104条规定了隐灭证据罪，处二年以下惩役；同时，日本刑法第105条规定：犯人或者脱逃人的亲属为了犯人或者脱逃人的利益而实施的藏匿或隐灭证据的，可以免除其刑罚。同时，德国刑法典第157条规定，证人或鉴定人故意实施了虚伪宣誓或未经宣誓的陈述，如行为人是为了避免其亲属或本人受刑罚处罚或剥夺自由的矫正与保安处分而说出虚假事实的，法院可根据其裁量减轻其刑罚，未经宣誓而陈述的，则全部免除其刑罚。德国刑法典第258条规定，为使家属免于刑事处罚而为阻扰刑罚行为的，不处罚。
《论语·子路篇》载：叶公语孔子曰：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”孔子曰：“吾党之直者异于是：父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”一个人对父母、兄弟姐妹、配偶的感情，是人最为亲近的一种感情，是人性的根本。“在情感的面前，理性是脆弱的”，法律不是冷冰冰的工具，法治应当有人性的基础。不考虑人性的法律很难得到公众的认同。护亲是人的本性，浓厚的亲情无疑会战胜理性的思考。多数人是做不到为国家利益，而牺牲亲人利益的。一般人不会举报亲属的罪行，很难做到亲属在面临自由甚是生命的刑罚危险时，而拒绝为其提供隐匿、逃跑的条件。反之，如果国家在立法或司法过程中完全排斥亲亲观念，那么，我们预期会有多少人会‘大义灭亲’，告发自己的亲人？ 从长期的司法实践来看，因‘亲亲’观念而触犯法律者比较普遍。如果某项立法大多数人都难以做到，法律的实际效用该如何体现出来。
“期待可能性”就是个人的人性与国家权力间在法律关系上的一种平衡，是对人们实施合法行为的一般期待。一个人出于“大义灭亲”去告发亲属犯罪、不藏匿犯罪亲属、证明亲属有罪等等，虽然对国家或者公共秩序有利，但却难以期待大多数人们能做到。因为在国家利益和亲属利益发生矛盾难以两全的时候，不可能期待一般人都深明国家“大义”而“灭亲”。因此可以说，“匿亲”发自天性自然，其行为可以说没有“责难之可能性”。⑥
三、结语
作为规范责任论的核心，期待可能性概念对刑事责任的追究进行了一定的限制，体现了对人性的尊重，消除了刑事裁判在实定法和社会人之间产生的缝隙，在坚持一般正义的前提下考虑特殊正义，有其存在的价值。作为规范责任论的规范评价要素，期待可能性激活了法规范作为社会统制手段的另一效能一保障和维护社会必要的伦理秩序，即人为求生存所必需的基本避害本能。另外，期待可能性可以最大限度地抑制了国家刑罚权的启动，进而在客观上促进了刑法谦抑价值的最大化。一部良法应是具有人性关怀的法。“法者，缘人情而制，非设罪以陷人也。”任何一个法律规范，只有建立在尊重、关怀人性的基础上，其存在与适用才具有本质上的合理性。一个被法律所制裁的行为，肯定是非正义、非人性的，所以在这一层面上说，法律维护的就是正义，维护的就是人性。但并非制定出来的法律就一定是符合正义、符合人性的，有的法律甚至可能是有害的，甚至是非人性的，“法治的最大特征应当是使人成其为人”。
现代法治应建立在公共伦理的基础上，“依法治国”不是“以法治国”，必须避免将法律简单地看成治国的工具，法律应该体现对人性的关怀。“刑法是以规制人的行为作为其内容的，任何一种刑法规范，只有建立在对人性的科学假设的基础之上，其存在与适用才具有本质上的合理性”。⑦注释：
①张明楷.外国刑法纲要.北京：清华大学出版社.1999.194.
②[意]贝卡利亚著.黄风译.论犯罪与刑罚.中国法制出版社.2006.16.
③苏俊雄.刑法总论（Ⅲ）.台湾.2000.153.
④刘艳红.期待可能性理论的功能定位.刘远.期待可能性.北京：北京大学出版社.2009.118.
⑤[日]西田典之著.劉明祥，王昭武译.日本刑法各论.中国人民大学出版社.2007.257.
⑥范忠信.“期待可能性”与我国刑事法的“法治圣贤定位”.广东社会科学.2010（2）.
⑦陈兴良.走向哲学的刑法学.北京：法律出版社.1999.96.