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摘要 经济社会的转型呼吁宪法介入市场经济，实现市场经济的公平公正和健康有序发展；同时法治经济之下的市场经济为宪法的介入创造了良好的基础，中国的宪政应该在市场经济中勇敢地走出第一步。在市场经济治理模式中，传统的政府——市场两分法和有学者提出的宪法——政府——市场三分法皆具有其局限性。为让宪法在当前的环境之下能真正介入到市场经济，有必要通过调整宪法和部门法之间的关系，建立宪法——部门法——政府——市场四位一体的治理模式。
关键词 宪法 市场经济 治理模式
中图分类号：F812.5文献标识码：A
无论是普通法律还是宪法，法律的生命在于实施。正如汉密尔顿所说：“宪法的美德不在于它的庄严，而在于它的被适用”，当前我国经济社会正处于转型时期，经常会出现一些新的矛盾和纠纷，由于市场经济立法相对于社会和经济发展的滞后性以及成文法所具有的不可避免的局限性，人们迫切希望站在万法之上的宪法能够介入市场经济，实现市场经济的公平公正和健康有序发展。而市场经济的确立和多种所有制的并存为宪法在经济领域的介入创造了良好的经济条件。同时法治经济与市场经济条件下的多元化主体的平等竞争不仅促进了经济的发展而且为法治乃至宪政在市场经济领域的实现创造了必要的条件。在市场经济治理模式中，传统的政府——市场两分法和有学者提出的宪法——政府——市场三分法皆具有其局限性。但是不管怎么分，目的是为了实现让宪法真正落实到市场经济各个领域中，成为市场经济运行的准则和判案依据。在宪政遭遇种种阻隔的国情之下，宪法在市场经济领域的介入也同在其他社会生活领域的介入一样，不能一蹴而就。宪政在市场经济领域的实现需要一个长期的过程，循序渐进，找到方法，把宪政在经济领域的实现推向前进一小步都是我们当前的成功，也是必定能够做到的。
一、宪法在市场经济领域的介入
政治需要宪法的制约，经济同样需要宪法的关怀。既然社会经济制度的安排已不再是纯粹私人行动的产物，那么在全社会所实施的必要经济行动就应当缔结宪法契约，取得宪法授权。宪法在市场经济领域的介入有利于设定政府经济行为的正当程序，防止政府利用公共权力对市场发难、对私人产权发难；宪法在市场经济领域的介入秉持这样一种理念：只有正当性的政府经济权力才是合法的，而正当性的识别在于有无社会契约的授权；宪法能使宏观经济行为发生在民众与个体充分议价的基础之上，个体与自由不受未经自己同意的“强制”；同时宪法介入市场经济领域会使经济制度的安排不仅具有经济效果，而且还具有宪政上的正当性与合法性，有利于防范具体经济合理性对法律正当程序的颠覆。
“没有物品和劳务的自由市场，便没有民主下的自由和政治上的公民权”。市场经济的确立和多种所有制经济的并存为宪法在市场经济领域的介入创造了良好的基础。在上个世纪九十年代以前，我国实行的基本上是计划经济，市场的因素很少。在这种经济模式下，党政不分和政企不分，经济运行完全靠行政管理下的计划调节，计划就是法律，违反计划就意味着违反法律。1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过的《民法通则》第五十八条第六项明确规定：“经济合同违反国家指令性计划的”属无效民事行为，经济杠杆只能用行政权力撬动，契约没有自由也无法自由。作为个体的公民与作为集体的企业在强大的行政权力之下只有俯首称臣，那樣的年代没有权利制约权力的舞台只有权力吸收权利的尽情挥洒。行政权力的极端便是人治的温床，而计划经济正是行政权力走向极端的最好土壤。因此，在计划经济下既不可能出现宪法之下的限权政府也不可能孕育宪法介入经济的希望。
二十世纪九十年代后，中国走向了市场经济，开始转变经济制度，完成了从计划经济条件下的单一所有制经济到市场经济条件下的多种所有制经济并存的历史性转变，同时以国家根本法宪法的方式确立下来，从而为社会多元化集团的形成奠定了宪法基础。市场经济条件下的多元化主体的平等竞争不仅促进了经济的发展而且为法治乃至宪政的实现创造了必要的经济条件。市场经济的本质应当是法治经济，它需要运用一切法律手段规范政府行为，制约行政权力以充分展示契约自由的无穷魅力。在市场经济中行政权力已不再是高高在上，行政干预的现象虽仍有发生，但其干预的范围和程度已远不如计划经济时期。随着社会主义市场经济的不断完善和壮大，为了防止公共权力的滥用及其对公民权利的侵害，宪法应该亲临市场经济领域，成为维护市场经济秩序的正义力量。
市场经济是国计民生的重大物质之源，承载着中华民族走向辉煌的理想，而宪法又是市场经济的最佳守护力量。其实，以上所讲之宪法在市场经济领域中的介入也可以说是宪政的一部分，经济与宪政的关系从宏观上讲是由生产方式的高度来建构的“经济基础”与“上层建筑”的关系，在中观上即社会系统水平上是所有制、经济体制、经济发展水平与宪政体制之间的关系，在微观上则是两者的各自组织水平上的经济要素和变项、宪政要素和变项之间的关系，如公民权利、国家权力与经济要素的关系等。我们都知道宪政是个美好的东西，美好的东西我们一定要追求，就算是历经千辛万苦。就像季卫东所说：“‘刀剑虽有残缺，还是聊胜于无’，更重要的是让宪政立即运作起来先迈出那艰难的第一步。”而这一步就可以从市场经济领域开始，可以从宪法对市场经济的介入开始。
二、宪法在市场经济领域中的治理模式
宪法与市场经济有着密切的联系，是市场经济的强大保护力量；同时市场经济也为宪法的实施创造了良好的基础。但是在当前的中国国情之下，宪法的适用还十分艰难，我们思考的关键应该是通过什么样的宪法实施模式来推进宪法在市场经济中的适用，迈出宪政的一步。
（一）宪法——政府——市场的三元互补模式。
自亚当·斯密首次在道德上确立了自利的合法性，并开始从经济角度去研究政府问题，对政府与市场做了明确划分时起，至以新旧福利经济学、凯恩斯主义经济学、发展经济学为标志的政府干预理论的发展鼎盛，最后到再度复兴的自由主义经济学家把视角转向政府失灵或政策无效，主张还是把自由市场机制和自由企业制度作为资源配置和经济发展的基本工具，并把政府身上过多的职能一一卸了下来时止，市场经济确立了政府——市场的二元冲突模式。在政府与市场的二元冲突模式中，政府与市场之间被视为是一种代替品的关系，在政府与市场之间的选择上非此即彼。由此，一个抽象掉宪法条件的政府与市场的二元冲突模式就造成了对市场经济的调整缺少针对性，产生了多方面的负作用。对于市场经济中的政府越位或越界，只能寄希望于政府自己的自律；同时由于缺乏宪法条件，当发展或转型过程中的市场经济出现挫折或预期目标无法实现时，往往出现体制复归或对市场制度本身的不信任；并且宏观调控也成为政府权力扩张的根据，现实中政企不分，政府不适当的干预和管制导致的稀缺和垄断导致了诸多矛盾。
由于市场经济中政府——市场模式的局限性，有学者把宪法引入市场经济中，试图构建宪法——政府——市场的三元互补模式。其研究认为，“原来的政府与市场的二元冲突模式已不适合于分析市场经济转型的问题，需要寻求新的模式”。“世界上既不存在完美无缺的政府，也不存在完美无缺的市场，只有通过政府和市场的适当结合提高整个国民经济的运行效率，但必须认识到这种结合的有效性是有条件的，即只有在宪法条件下才能实现政府与市场的距离的黄金分割。”宪法——政府——市场模式其实就是宪法直接适用于市场经济领域，通过宪法来制约行政权力，规制市场经济行为，是纯粹意义上的宪法治理，是市场经济的宪政。在此，笔者也可以将其界定为直接宪政。宪政制度与市场制度是互补性的制度安排，宪政秩序的确立界定了政府与市场的有效距离，公正、透明和有权威性的宪法规则是市场经济不可缺少的、基本的和有效的游戏规则。有序的经济秩序是市场化与宪法化的统一，司法公正与独立构成了政企分开的必要条件。
宪法——政府——市场模式把宪法引入了市场经济，通过宪法的权威性来指导政府的宏观调控和约束行政权力，规制市场，是一种宪政的状态，无疑会给市场经济的发展带来历史的飞跃。然而由于受根深蒂固的政治体制、伦理道德因素和国体等的制约，中国的宪政尚渐进在未完成的路上，市场经济宪政的实现还需要一个长期的历史过程，绝不可能是一朝一夕的简单过程。宪法——政府——市场模式在当前的环境之下，必定充满重重阻隔，举步维艰，很难在市场经济中发挥有效的作用。同时该模式也忽略了部门法在市场经济中的重大作用，而现在部门法却是市场经济的主导力量。
（二）寻求一种新的宪法对市场经济的介入模式。
本文前面提到，对于宪政的追求我们当务之急就是要通过寻找途径一步步推进宪政。一种模式的提出要看它是否能在当时条件下实行，宪法——政府——市场模式属于直接宪政，而直接宪政在当前的中国困难重重，短期内很难为经济建设带来福祉。因此笔者试图改变宪法的施行手段，通过宪法的私法化，部门法的宪法化，让宪法间接地实现对市场经济的介入。宪法的私法化和部门法的宪法化是从立法的层面对宪法和部门法的调整，就是把宪法的有關条文和具体实践操作写入部门法，同时把部门法的相关条文上升为宪法条文，然后通过部门法在市场经济中的适用，间接地实现宪法对市场经济的介入，通过间接宪政慢慢发展向直接宪政（见图1）。
虽然当前宪法在部门法中有所体现，但是规定的具体细则不一样，部门法的适用不能够导致宪法的间接适用。既然直接宪政在当前难以取得突破性的进展，那就不如再回到原点，从立法上着手，大规模创造和扩充宪法和部门法的相似条文，让宪法在部门法中发挥实质效用，让部门法在宪法中得到升华。通过宪法和部门法的相互交融，从而让宪法间接地介入市场经济领域，最终发展到宪法的直接适用成为必然。宪法有利于巩固市场经济体制的基础，平衡政府和市场间的关系，规范市场经济的运行，避免其盲目性，保证市场经济的健康发展，那么在当前的环境之下如何才能保证其效用的发挥？笔者认为较好的方法就是建构宪法与部门法相互融合而治之下的政府与市场四位一体模式，实现宪法对市场经济的间接介入。
（作者单位：南京航空航天大学人文与社会科学学院行政管理专业）
注释：
转引自程燎原、王人博著．权利及其救济．山东人民出版社．2002年版第374页．
张千帆．宪法、法治与经济发展．北京大学出版社．2004．
季卫东．论法治与宪政．法治周刊．2008年第2期．
伍柏麟，王小卫．市场经济行为的宪政维度探索．上海行政学院学报．2005年第六卷第2期．
关键词 宪法 市场经济 治理模式
中图分类号：F812.5文献标识码：A
无论是普通法律还是宪法，法律的生命在于实施。正如汉密尔顿所说：“宪法的美德不在于它的庄严，而在于它的被适用”，当前我国经济社会正处于转型时期，经常会出现一些新的矛盾和纠纷，由于市场经济立法相对于社会和经济发展的滞后性以及成文法所具有的不可避免的局限性，人们迫切希望站在万法之上的宪法能够介入市场经济，实现市场经济的公平公正和健康有序发展。而市场经济的确立和多种所有制的并存为宪法在经济领域的介入创造了良好的经济条件。同时法治经济与市场经济条件下的多元化主体的平等竞争不仅促进了经济的发展而且为法治乃至宪政在市场经济领域的实现创造了必要的条件。在市场经济治理模式中，传统的政府——市场两分法和有学者提出的宪法——政府——市场三分法皆具有其局限性。但是不管怎么分，目的是为了实现让宪法真正落实到市场经济各个领域中，成为市场经济运行的准则和判案依据。在宪政遭遇种种阻隔的国情之下，宪法在市场经济领域的介入也同在其他社会生活领域的介入一样，不能一蹴而就。宪政在市场经济领域的实现需要一个长期的过程，循序渐进，找到方法，把宪政在经济领域的实现推向前进一小步都是我们当前的成功，也是必定能够做到的。
一、宪法在市场经济领域的介入
政治需要宪法的制约，经济同样需要宪法的关怀。既然社会经济制度的安排已不再是纯粹私人行动的产物，那么在全社会所实施的必要经济行动就应当缔结宪法契约，取得宪法授权。宪法在市场经济领域的介入有利于设定政府经济行为的正当程序，防止政府利用公共权力对市场发难、对私人产权发难；宪法在市场经济领域的介入秉持这样一种理念：只有正当性的政府经济权力才是合法的，而正当性的识别在于有无社会契约的授权；宪法能使宏观经济行为发生在民众与个体充分议价的基础之上，个体与自由不受未经自己同意的“强制”；同时宪法介入市场经济领域会使经济制度的安排不仅具有经济效果，而且还具有宪政上的正当性与合法性，有利于防范具体经济合理性对法律正当程序的颠覆。
“没有物品和劳务的自由市场，便没有民主下的自由和政治上的公民权”。市场经济的确立和多种所有制经济的并存为宪法在市场经济领域的介入创造了良好的基础。在上个世纪九十年代以前，我国实行的基本上是计划经济，市场的因素很少。在这种经济模式下，党政不分和政企不分，经济运行完全靠行政管理下的计划调节，计划就是法律，违反计划就意味着违反法律。1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过的《民法通则》第五十八条第六项明确规定：“经济合同违反国家指令性计划的”属无效民事行为，经济杠杆只能用行政权力撬动，契约没有自由也无法自由。作为个体的公民与作为集体的企业在强大的行政权力之下只有俯首称臣，那樣的年代没有权利制约权力的舞台只有权力吸收权利的尽情挥洒。行政权力的极端便是人治的温床，而计划经济正是行政权力走向极端的最好土壤。因此，在计划经济下既不可能出现宪法之下的限权政府也不可能孕育宪法介入经济的希望。
二十世纪九十年代后，中国走向了市场经济，开始转变经济制度，完成了从计划经济条件下的单一所有制经济到市场经济条件下的多种所有制经济并存的历史性转变，同时以国家根本法宪法的方式确立下来，从而为社会多元化集团的形成奠定了宪法基础。市场经济条件下的多元化主体的平等竞争不仅促进了经济的发展而且为法治乃至宪政的实现创造了必要的经济条件。市场经济的本质应当是法治经济，它需要运用一切法律手段规范政府行为，制约行政权力以充分展示契约自由的无穷魅力。在市场经济中行政权力已不再是高高在上，行政干预的现象虽仍有发生，但其干预的范围和程度已远不如计划经济时期。随着社会主义市场经济的不断完善和壮大，为了防止公共权力的滥用及其对公民权利的侵害，宪法应该亲临市场经济领域，成为维护市场经济秩序的正义力量。
市场经济是国计民生的重大物质之源，承载着中华民族走向辉煌的理想，而宪法又是市场经济的最佳守护力量。其实，以上所讲之宪法在市场经济领域中的介入也可以说是宪政的一部分，经济与宪政的关系从宏观上讲是由生产方式的高度来建构的“经济基础”与“上层建筑”的关系，在中观上即社会系统水平上是所有制、经济体制、经济发展水平与宪政体制之间的关系，在微观上则是两者的各自组织水平上的经济要素和变项、宪政要素和变项之间的关系，如公民权利、国家权力与经济要素的关系等。我们都知道宪政是个美好的东西，美好的东西我们一定要追求，就算是历经千辛万苦。就像季卫东所说：“‘刀剑虽有残缺，还是聊胜于无’，更重要的是让宪政立即运作起来先迈出那艰难的第一步。”而这一步就可以从市场经济领域开始，可以从宪法对市场经济的介入开始。
二、宪法在市场经济领域中的治理模式
宪法与市场经济有着密切的联系，是市场经济的强大保护力量；同时市场经济也为宪法的实施创造了良好的基础。但是在当前的中国国情之下，宪法的适用还十分艰难，我们思考的关键应该是通过什么样的宪法实施模式来推进宪法在市场经济中的适用，迈出宪政的一步。
（一）宪法——政府——市场的三元互补模式。
自亚当·斯密首次在道德上确立了自利的合法性，并开始从经济角度去研究政府问题，对政府与市场做了明确划分时起，至以新旧福利经济学、凯恩斯主义经济学、发展经济学为标志的政府干预理论的发展鼎盛，最后到再度复兴的自由主义经济学家把视角转向政府失灵或政策无效，主张还是把自由市场机制和自由企业制度作为资源配置和经济发展的基本工具，并把政府身上过多的职能一一卸了下来时止，市场经济确立了政府——市场的二元冲突模式。在政府与市场的二元冲突模式中，政府与市场之间被视为是一种代替品的关系，在政府与市场之间的选择上非此即彼。由此，一个抽象掉宪法条件的政府与市场的二元冲突模式就造成了对市场经济的调整缺少针对性，产生了多方面的负作用。对于市场经济中的政府越位或越界，只能寄希望于政府自己的自律；同时由于缺乏宪法条件，当发展或转型过程中的市场经济出现挫折或预期目标无法实现时，往往出现体制复归或对市场制度本身的不信任；并且宏观调控也成为政府权力扩张的根据，现实中政企不分，政府不适当的干预和管制导致的稀缺和垄断导致了诸多矛盾。
由于市场经济中政府——市场模式的局限性，有学者把宪法引入市场经济中，试图构建宪法——政府——市场的三元互补模式。其研究认为，“原来的政府与市场的二元冲突模式已不适合于分析市场经济转型的问题，需要寻求新的模式”。“世界上既不存在完美无缺的政府，也不存在完美无缺的市场，只有通过政府和市场的适当结合提高整个国民经济的运行效率，但必须认识到这种结合的有效性是有条件的，即只有在宪法条件下才能实现政府与市场的距离的黄金分割。”宪法——政府——市场模式其实就是宪法直接适用于市场经济领域，通过宪法来制约行政权力，规制市场经济行为，是纯粹意义上的宪法治理，是市场经济的宪政。在此，笔者也可以将其界定为直接宪政。宪政制度与市场制度是互补性的制度安排，宪政秩序的确立界定了政府与市场的有效距离，公正、透明和有权威性的宪法规则是市场经济不可缺少的、基本的和有效的游戏规则。有序的经济秩序是市场化与宪法化的统一，司法公正与独立构成了政企分开的必要条件。
宪法——政府——市场模式把宪法引入了市场经济，通过宪法的权威性来指导政府的宏观调控和约束行政权力，规制市场，是一种宪政的状态，无疑会给市场经济的发展带来历史的飞跃。然而由于受根深蒂固的政治体制、伦理道德因素和国体等的制约，中国的宪政尚渐进在未完成的路上，市场经济宪政的实现还需要一个长期的历史过程，绝不可能是一朝一夕的简单过程。宪法——政府——市场模式在当前的环境之下，必定充满重重阻隔，举步维艰，很难在市场经济中发挥有效的作用。同时该模式也忽略了部门法在市场经济中的重大作用，而现在部门法却是市场经济的主导力量。
（二）寻求一种新的宪法对市场经济的介入模式。
本文前面提到，对于宪政的追求我们当务之急就是要通过寻找途径一步步推进宪政。一种模式的提出要看它是否能在当时条件下实行，宪法——政府——市场模式属于直接宪政，而直接宪政在当前的中国困难重重，短期内很难为经济建设带来福祉。因此笔者试图改变宪法的施行手段，通过宪法的私法化，部门法的宪法化，让宪法间接地实现对市场经济的介入。宪法的私法化和部门法的宪法化是从立法的层面对宪法和部门法的调整，就是把宪法的有關条文和具体实践操作写入部门法，同时把部门法的相关条文上升为宪法条文，然后通过部门法在市场经济中的适用，间接地实现宪法对市场经济的介入，通过间接宪政慢慢发展向直接宪政（见图1）。
虽然当前宪法在部门法中有所体现，但是规定的具体细则不一样，部门法的适用不能够导致宪法的间接适用。既然直接宪政在当前难以取得突破性的进展，那就不如再回到原点，从立法上着手，大规模创造和扩充宪法和部门法的相似条文，让宪法在部门法中发挥实质效用，让部门法在宪法中得到升华。通过宪法和部门法的相互交融，从而让宪法间接地介入市场经济领域，最终发展到宪法的直接适用成为必然。宪法有利于巩固市场经济体制的基础，平衡政府和市场间的关系，规范市场经济的运行，避免其盲目性，保证市场经济的健康发展，那么在当前的环境之下如何才能保证其效用的发挥？笔者认为较好的方法就是建构宪法与部门法相互融合而治之下的政府与市场四位一体模式，实现宪法对市场经济的间接介入。
（作者单位：南京航空航天大学人文与社会科学学院行政管理专业）
注释：
转引自程燎原、王人博著．权利及其救济．山东人民出版社．2002年版第374页．
张千帆．宪法、法治与经济发展．北京大学出版社．2004．
季卫东．论法治与宪政．法治周刊．2008年第2期．
伍柏麟，王小卫．市场经济行为的宪政维度探索．上海行政学院学报．2005年第六卷第2期．