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中图分类号：D926 文献标识码：A
1906年4月，沈家本、伍廷芳等人正式起草了《大清刑事民事诉讼法草案》，这是近代中国第一部诉讼法草案。《大清刑事民事诉讼法草案》仿效英美司法制度，贯穿着西方法治精神，明文规定了回避制度，公开审判制度，陪审制度等先进的西方诉讼模式，令人耳目一新。并第一次将律师制度写进了中国的法律之中。
《大清刑事民事诉讼法草案》从200条至206条专门规定了律师从业资格的获得程序，“凡律师欲为人办案，须在法律学堂考取入格，给有堪为律师文凭。该律师亲自持往该省之高等公堂呈请核验，并自行立誓，概无假冒情形，且须有与该律师相识之殷实人二名立誓”；律师出庭时的规定，“如该公堂允准之后，该律师应照下列各项矢誓：一、不在公堂作伪或许人作伪；二、不故意唆讼或助人诬控；三、不因私利私怨倾陷他人；四、尽分内之责，代受托人辩护，然仍应恰守法律。”；律师的职责，包括原告律师责任和被告律师责任；外籍律师的规定，“凡通商口岸公堂中外交涉之案，有外国官陪审者，亦可准外国律师上堂为人办案，惟须验有律师文凭，且查明该律师经本国驻该方领事官已准该律师该领事公堂办案者，方准上堂办案。”以及律师的行为规范，“如律师有故意不敬或语言轻侮等情事，公堂可将该律师罚以三月以下之期限禁止上堂辩案。如有唆讼诬告，欺骗或他项重大失职情事，该省高等公堂可立予黜革，仍按所犯科事应得之罪，并永远不准充当律师。”
这部《大清刑事民事诉讼法草案》一经面世便在社会上引起了轩然大波，遭到了保守派的激烈反对，以致《大清刑事民事诉讼法草案》搁浅。律师制度身处其中，未得以幸免，中国近代第一次关于律师制度的立法就此胎死腹中，但是律师制度立法的脚步并未因此而停止。纵观这部《大清刑事民事诉讼法草案》，对律师制度仍处在试探的阶段。比如对律师身份并未明确规定，对律师的权利也只字未提，只强调律师的从业条件，应尽职责，应受的处分，这反映出人们当时对律师还是心存疑虑。尤其是律师从业的宣誓和担保的规定，更能反映出入们对律师的不信任感和谨慎的态度。尽管如此，《大清刑事民事诉讼法草案》毕竟第一次引入了律师制度，确立了律师的合法地位，使中国封建专横的司法向资本主义民主化的司法转化奠定了一定的立法基础。
争论表面上只是条文繁多，不便操作，与各地情形不合，实际上是风俗礼教与外来文化之间的冲突。从整体上看，这场论争在一定程度上暴露出近代中国对西方法制与精神的认识上的局限。“由于外来法律、法理输入中国的程度有限，加上司法官吏良莠不齐，从适用外国法的情况看，真正融会贯通的只是少数，多数人则是在传统法律的知识背景下对于外来法做了牵强附会的解读”。①争议首先来源于观念上的障碍。“律师”一词容易被误解为传统社会中的“讼师”，并衍生出更大的不公，这一重大误解其实是当时社会的普遍认识。讼师的活跃程度与社会纠纷有关，而纠纷往往被视为不吉之兆，力求无讼的统治者因而极力压制诉讼，打击讼师。官方要寻求压制的“合法性”，主要途径就是宣扬无讼，极力息讼，严惩讼师。②讼师不是一门专业化分工下的职业，不能正式出庭。由于传统文化一直缺乏法律知识的细密分工，必然使法官成为全能型包办者，而“青天”意识的膨胀，则使一切可能妨害青天司法的因素都被压制，讼师帮助诉讼当事人打官司，无疑在挑战“青天”的威权。这是“没有对抗的司法”，讼师“不可以像律师那样代表被告，辩论于公庭之上”。③随着官方对讼师活动的不断压制，讼师只能进行更多的、也更隐蔽的“暗箱操作”。这又强化了官方意识形态上的否定性评价，并渗透到民间大众观念之中。由于传统司法制度的先天缺陷，当事人在讼案中往往只能求助于讼师，讼师又是被既定制度所压制的对象，这就隔离了司法的制度供给与民众的法律需求。④讼师的被压制，与其活动的暗箱色彩，加剧了官方与民间的鄙视，无法开掘出近代所需的律师制度资源，缺乏社会大众的信任与支持。讼师问题因此连累了律师制度的移植。讼师因长期被官方压制和被民间鄙视，而难以摆脱从官方到民间的双重误解，这一切又构成了移植律师制度难以剔除的文化心理障碍。正因如此，从观念上的误解到实践中的排斥，使清末移植律师制度的热情备受打击，还来不及进行尝试，就成为众矢之的。
然而，即使律师制度正式实施，它也未必能获得正当性支持。西方的律师制度是法治发展的力量之一，律师不仅有官方法制的认可和支持，而且有民间的强大支持。但在近代中国，如果司法体制没有完成宏观改革，律师就会面临一个令人担忧的“讼师化”：他们仍将遭遇社会主流意识形态的压制，缺乏大众伦理的认同和支持；即使获得支持，它也难以促成一个高度专业化的职业共同体。而更深层次的误解则在于，改革派变法心切，视法律为变革政治的工具，往往注重法律的形式而忽略其内在的价值。同时也得承认，所谓“会通中西”的法制改革思想不可能真正贯彻落实。旧法观念常常有意无意地阻碍国人真正全面深刻地理会西法精神，也妨碍国人真正学到西法精华。这一方面是因为清政府修律急功近利的动机，为收回治外法权，一意模仿外国，新律多有超前、不合国情地方；另一方面也因为对西学精神缺乏深刻了解，常常混淆旧法与西法，思想停留在传统的礼法结合的框架内，没有彻底否定君主制基本原则理念。其结果，便如学者所言，修律的成果使新派和旧派都不满意。⑤
注释：
①张德美：《探索与抉择——晚清法律移植研究》，清华大学出版社 2003 年，第 330 页。
②关于无讼思想与讼师活动的“非法性”问题考察，见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社 1997 年，第 212-216 页，“无讼”一节。
③见贺卫方：《司法独立在近代中国的展开》，载贺照田主编：《东亚现代性的曲折与展开》，吉林人民出版社 2002 年，第 443 页。
④日本学者曾考察了讼师作为制度供给与需求之间的内在紧张关系，见[日]夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，载[日]滋贺秀三等著：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等译，法律出版社 1998 年，第 389-430 页。
⑤范忠信：《中国法律传统的基本精神》，山东人民出版社 2001 年，第 401 页。
作者简介：赵璐璐，女，法学硕士，现任第二炮兵工程大学讲师。
1906年4月，沈家本、伍廷芳等人正式起草了《大清刑事民事诉讼法草案》，这是近代中国第一部诉讼法草案。《大清刑事民事诉讼法草案》仿效英美司法制度，贯穿着西方法治精神，明文规定了回避制度，公开审判制度，陪审制度等先进的西方诉讼模式，令人耳目一新。并第一次将律师制度写进了中国的法律之中。
《大清刑事民事诉讼法草案》从200条至206条专门规定了律师从业资格的获得程序，“凡律师欲为人办案，须在法律学堂考取入格，给有堪为律师文凭。该律师亲自持往该省之高等公堂呈请核验，并自行立誓，概无假冒情形，且须有与该律师相识之殷实人二名立誓”；律师出庭时的规定，“如该公堂允准之后，该律师应照下列各项矢誓：一、不在公堂作伪或许人作伪；二、不故意唆讼或助人诬控；三、不因私利私怨倾陷他人；四、尽分内之责，代受托人辩护，然仍应恰守法律。”；律师的职责，包括原告律师责任和被告律师责任；外籍律师的规定，“凡通商口岸公堂中外交涉之案，有外国官陪审者，亦可准外国律师上堂为人办案，惟须验有律师文凭，且查明该律师经本国驻该方领事官已准该律师该领事公堂办案者，方准上堂办案。”以及律师的行为规范，“如律师有故意不敬或语言轻侮等情事，公堂可将该律师罚以三月以下之期限禁止上堂辩案。如有唆讼诬告，欺骗或他项重大失职情事，该省高等公堂可立予黜革，仍按所犯科事应得之罪，并永远不准充当律师。”
这部《大清刑事民事诉讼法草案》一经面世便在社会上引起了轩然大波，遭到了保守派的激烈反对，以致《大清刑事民事诉讼法草案》搁浅。律师制度身处其中，未得以幸免，中国近代第一次关于律师制度的立法就此胎死腹中，但是律师制度立法的脚步并未因此而停止。纵观这部《大清刑事民事诉讼法草案》，对律师制度仍处在试探的阶段。比如对律师身份并未明确规定，对律师的权利也只字未提，只强调律师的从业条件，应尽职责，应受的处分，这反映出人们当时对律师还是心存疑虑。尤其是律师从业的宣誓和担保的规定，更能反映出入们对律师的不信任感和谨慎的态度。尽管如此，《大清刑事民事诉讼法草案》毕竟第一次引入了律师制度，确立了律师的合法地位，使中国封建专横的司法向资本主义民主化的司法转化奠定了一定的立法基础。
争论表面上只是条文繁多，不便操作，与各地情形不合，实际上是风俗礼教与外来文化之间的冲突。从整体上看，这场论争在一定程度上暴露出近代中国对西方法制与精神的认识上的局限。“由于外来法律、法理输入中国的程度有限，加上司法官吏良莠不齐，从适用外国法的情况看，真正融会贯通的只是少数，多数人则是在传统法律的知识背景下对于外来法做了牵强附会的解读”。①争议首先来源于观念上的障碍。“律师”一词容易被误解为传统社会中的“讼师”，并衍生出更大的不公，这一重大误解其实是当时社会的普遍认识。讼师的活跃程度与社会纠纷有关，而纠纷往往被视为不吉之兆，力求无讼的统治者因而极力压制诉讼，打击讼师。官方要寻求压制的“合法性”，主要途径就是宣扬无讼，极力息讼，严惩讼师。②讼师不是一门专业化分工下的职业，不能正式出庭。由于传统文化一直缺乏法律知识的细密分工，必然使法官成为全能型包办者，而“青天”意识的膨胀，则使一切可能妨害青天司法的因素都被压制，讼师帮助诉讼当事人打官司，无疑在挑战“青天”的威权。这是“没有对抗的司法”，讼师“不可以像律师那样代表被告，辩论于公庭之上”。③随着官方对讼师活动的不断压制，讼师只能进行更多的、也更隐蔽的“暗箱操作”。这又强化了官方意识形态上的否定性评价，并渗透到民间大众观念之中。由于传统司法制度的先天缺陷，当事人在讼案中往往只能求助于讼师，讼师又是被既定制度所压制的对象，这就隔离了司法的制度供给与民众的法律需求。④讼师的被压制，与其活动的暗箱色彩，加剧了官方与民间的鄙视，无法开掘出近代所需的律师制度资源，缺乏社会大众的信任与支持。讼师问题因此连累了律师制度的移植。讼师因长期被官方压制和被民间鄙视，而难以摆脱从官方到民间的双重误解，这一切又构成了移植律师制度难以剔除的文化心理障碍。正因如此，从观念上的误解到实践中的排斥，使清末移植律师制度的热情备受打击，还来不及进行尝试，就成为众矢之的。
然而，即使律师制度正式实施，它也未必能获得正当性支持。西方的律师制度是法治发展的力量之一，律师不仅有官方法制的认可和支持，而且有民间的强大支持。但在近代中国，如果司法体制没有完成宏观改革，律师就会面临一个令人担忧的“讼师化”：他们仍将遭遇社会主流意识形态的压制，缺乏大众伦理的认同和支持；即使获得支持，它也难以促成一个高度专业化的职业共同体。而更深层次的误解则在于，改革派变法心切，视法律为变革政治的工具，往往注重法律的形式而忽略其内在的价值。同时也得承认，所谓“会通中西”的法制改革思想不可能真正贯彻落实。旧法观念常常有意无意地阻碍国人真正全面深刻地理会西法精神，也妨碍国人真正学到西法精华。这一方面是因为清政府修律急功近利的动机，为收回治外法权，一意模仿外国，新律多有超前、不合国情地方；另一方面也因为对西学精神缺乏深刻了解，常常混淆旧法与西法，思想停留在传统的礼法结合的框架内，没有彻底否定君主制基本原则理念。其结果，便如学者所言，修律的成果使新派和旧派都不满意。⑤
注释：
①张德美：《探索与抉择——晚清法律移植研究》，清华大学出版社 2003 年，第 330 页。
②关于无讼思想与讼师活动的“非法性”问题考察，见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社 1997 年，第 212-216 页，“无讼”一节。
③见贺卫方：《司法独立在近代中国的展开》，载贺照田主编：《东亚现代性的曲折与展开》，吉林人民出版社 2002 年，第 443 页。
④日本学者曾考察了讼师作为制度供给与需求之间的内在紧张关系，见[日]夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，载[日]滋贺秀三等著：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等译，法律出版社 1998 年，第 389-430 页。
⑤范忠信：《中国法律传统的基本精神》，山东人民出版社 2001 年，第 401 页。
作者简介：赵璐璐，女，法学硕士，现任第二炮兵工程大学讲师。