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摘 要 WTO上诉机构在《中国原材料出口措施案》做出的最终报告中，认定中国需要对相关产品出口限制措施进行全面系统改革，但却并没有对具体哪些措施需要改变，以及改变的内容做出明确裁定。考虑到中国在《入世议定书》和《工作组报告》中所做出的一系列特殊承诺，我国需要研究本案专家组报告和上诉报告对特殊承诺的适用范围和适用方法分析，判定不能援引GATT例外规定的限制性措施类型，并对GATT一般例外条款的适用进行解读，在此基础上全面综合调整我国原材料出口管理体制，保证有关出口限制措施在下一步改革后符合GATT义务豁免的规定。
关键词 GATT 一般例外条款 矿产管理 合法性
作者简介：贾孟奇，澳门大学法学院，博士研究生，研究方向：国际经济法。
中图分类号：D99文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）09-070-03
一、绪言
2009年11月4日，在与中国就中国采取的原材料出口限制措施磋商无果后，美国、欧盟、墨西哥向DSB申请设立专家小组，12月21日，DSB根据决定就本案设立专家組。本次争端涉及九种金属矿产。中国以出口征税、出口配额、出口许可证、最低出口价额等措施构建起来的原材料出口管理体制，被美方认为在不同方面违反了GATT在进出口规费和手续、贸易法规的公布和实施和一般性禁止数量限制方面的相关规定，而且违背了《中国加入世界贸易组织议定书》（后简称《议定书》）中相关的承诺，此外也不符合其在《中国加入工作组报告》（后简称《工作组报告》）中的表态。
WTO上诉机构于2012年1月30日对《中国原材料出口措施案》做出最终报告。虽然报告在整体上仍认定中国需要对相关产品出口限制措施进行全面系统改革，但却并没有对具体哪些措施需要改变，以及改变的内容做出明确裁定。考虑到中国在《议定书》和《工作组报告》中所做出的一系列特殊承诺，我国需要研究本案专家组报告和上诉报告对特殊承诺的适用范围和适用方法分析，判定不能援引GATT例外规定的限制性措施类型，并对GATT一般例外条款的适用进行解读，在此基础上全面综合调整我国原材料出口管理体制，保证有关出口限制措施在下一步改革后符合GATT义务豁免的规定。
在《原材料出口措施案》中，由于中国的出口配额措施无法满足GATT第11条“普遍取消数量限制”条款中的例外情形要求，需要援引GATT一般例外条款对原材料出口数量限制措施进行豁免。在《美国汽油案》的上诉机构报告中确立了适用GATT第20条的双重评估原则，即违反WTO义务的一成员国措施若欲适用GATT一般例外要求豁免需要满足两个条件：一是该措施必须符合GATT第20条（a）至（j）中某一项的特征描述；二是该措施必须满足GATT第20条序言部分的要求。《美国虾类产品进口限制案》中上诉机构进一步确认，两个评估的先后顺序不得随意调整，只有在确认该国内措施满足某一特征描述后，才有必要对该措施是否遵循GATT第20条序言的要求进行判断。本文将主要从GATT第20条免责条款的运用出发，结合涉及GATT第20条的主要判例分析我国现有原材料出口管理制度，并结合我国现有出口管理措施，以稀土为例，为GATT一般例外条款下我国有效金属矿产资源保护措施提出建议。
二、GATT第20条（g）项与矿产出口配额措施
GATT第20条（g）项规定的情形为：“与保护可用尽的自然资源有关的措施，如此类措施与限制国内生产或消费一同实施”。专家组分两个步骤讨论了中国的措施是否符合这一情形：一是考虑争议措施是否符合“与保护可用尽自然资源有关”；二是考虑争议措施是否“与国内生产或消费的限制一同生效”。
（一）中国矿产出口配额措施是否与可用尽自然资源保护相关
《美国虾类产品进口限制案》对“可用尽自然资源”进行了界定，认为除了矿产等非生命体外，有生命的自然资源也可能是有限的，“可用尽”自然资源与“可再生”自然资源之间并不互相排斥，“可用尽自然资源”的概念是动态的而非静止的，其范围随着各时期国际社会对环境保护的关注不同而变化发展。《原材料出口措施案》涉及的产品均为矿产资源，属于可用尽自然资源范围，争议双方对此没有异议。如何认定措施“与保护有关”成为了此处争议焦点。中方在应诉过程中提出中国对本国自然资源享有主权，可以根据中国社会经济发展的需要，结合WTO协议序言中提出的可持续发展目标，在主权范围内采取广泛的可持续矿产保护政策。
与保护“有关”意味着某一措施的“主要目的在于”保护可用尽自然资源，即措施和结果间有紧密的、实质的联系，这就要求对某一措施的整体结构、设计与该措施所想要达到的政策目的间的关系进行考量。专家组报告援引第20条（i）项有关“对国内原材料出口限制不能用于加强对国内产业的保护”的要求，说明以保护自然资源为理由，实则加强国内产业保护的出口限制措施，不能用援引（g）豁免。专家组认为，资源的保护取决于开采速度，而非资源消费于国内或国外，中国的出口配额措施主要还是旨在保护国内产业，这样的措施不能援引保护自然资源条款进行抗辩，因为（g）项中对“保护可用尽自然资源”的解释不能与（i）项有关的规定相冲突。
笔者认为专家组的这一解释存在问题。GATT第20条列举的（a）到（j）款之间是相互独立的，一成员国所采取的措施有可能因符合不同条款的特征描述，而得以适用多个条款进行抗辩。但是每款中所规定的是不同例外措施的成立条件。之前判例中只有援引（b）项和（g）项的措辞进行对比，用于说明二者间要求的不同，不存在依照一条款的特征描述说明某争议措施是否符合另一条款的先例。可以确定，原材料出口限制与本国工业的关系，并非判断争议措施的“与保护可用尽自然资源有关”时需要考虑的问题。因此，专家组基于中国的原材料出口限制有可能保护国内下游产业，而认定中国的出口限制措施不符合“保护可用尽自然资源”的裁定并无法律依据。作为出口许可证制度的组成部分，原材料出口配额和配额招标措施，将会直接减少市场对有关原材料的需求，降低原材料开采数量，放慢资源消耗速度，从措施实施时起即刻实现保护矿产资源的目的。考虑到现有资源探明数量即开采速度，如果仅依靠出口许可证制度将不能起到有效保护的作用，针对某些矿产的出口配额和配额招标等限制措施应认为是“与保护可用尽自然资源有关”。 （二）中国国内是否有一同生效的矿产资源的生产或消费限制措施
中方在《原材料出口措施案》中，对国内采取的矿产资源生产消费限制措施进行了列举说明，包括资源税、资源补偿费和矿产开采生产限额有关法律法规以及有关政策性文件。专家组认为：（g）项中有关“madeeffectiveinconjunctionwith”的规定，不仅要求国内的生产或消费限制需要与争议出口限制一并适用，而且这些出口限制措施的主要目的在于保证国内限制的有效性。在此前提下，专家组对中国国内限制性措施的有效性进行了论证。然而，专家组有关“出口限制措施的主要目的在于保证国内限制的有效性”的解释被上诉机构否定。在《美国汽油案》的上诉机构报告中提到：（g）款要求的“一同生效”是指旨在保护资源的限制需要在国内得到公平（evenhandedness）实行，对这种公平性的要求并不意味着国内措施必须与对外贸易措施完全一致，对外贸易限制与国内限制程度的不同，并非考虑是否符合（g）款要求的关键。而且在某些领域，限制措施效果的显现需要经过较长时间，限制措施的可预见效果也应当纳入“有效性”的考虑范围。上诉机构指出“madeeffectiveinconjunctionwith”仅有“一并生效”的意思，即保护可用尽自然资源的贸易措施是可行的，只要这种措施与旨在保护可用尽自然资源的国内生产或消费限制一并实施，除此以外并没有要求这种贸易措施的主要目的在于促使国内有关生产或消费限制生效。因此，上诉机构对中国国内限制措施与出口限制措施之间进行的有效性比较并无实质意义，也不能以此认为中方的出口限制措施不满足与有关国内限制“一同生效”的要求，从而不适用GATT第20条（g）项情形。中方认同上訴机构的这一解读，并指出（g）款“国内限制措施一同生效”的判定，主要在于考察是否有相应的国内限制措施，而并未对国内限制措施必须有明显效果进行苛求。笔者认为，中国对矿产资源采取了包括开采指标、资源税、矿产资源补偿费等国内限制措施，这些措施实际上提高了矿产资源的开采成本，抬升了国内资源价格，对国内的生产消费构成了限制，这样的措施应被认为是符合（g）款对国内限制的要求。
三、出口配额措施与GATT第20条序言的要求
由于上诉机构对（g）款的内涵进行了重新界定，可以认为中国现有矿产出口限制措施满足GATT第20条（g）款所列措施的特征描述。但是有关措施还必须满足第20条序言部分的要求，才能最终得以援引GATT一般例外进行抗辩。第20条序言部分要求有关限制措施“不得构成对同等条件的国家任意或不合理歧视的手段，或者构成对国际贸易的变相限制”。根据先前的判例，第20条的免责是有限的、有条件的，序言的目的主要在于防止例外的滥用，在解释和适用序言时需要平衡一成员国援引免责条款的权利与其尊重其他成员国条约权利的义务，《马拉喀什条约》序言部分对可持续发展和能源合理利用的强调也将影响对第20条的解释。上诉机构在《美国汽油案》中指出，第20条序言部分提到的“任意或不合理的歧视”与“变相限制国际贸易”是相互联系的概念，二者相互赋予对方内涵，应该将二者联系起来解读，“变相限制”包括国际贸易中任意的、不合理的歧视，确定一措施是否构成“任意或不合理的歧视”时所考虑的因素，在判断是否构成“变相限制国际贸易”措施时也应当予以考虑。
GATT第20条序言部分所指的“歧视”不同于GATT其它条款所指的货物贸易中的“歧视”，不应以GATT其它条款中对“歧视”的判定标准判断某一措施构成第20条序言中的“歧视”。任意或不合理歧视行为的认定标准是弹性的，先前判例中有关贸易措施被认为构成这种歧视的原因包括：缺乏缓解有关措施对他国不利影响的政府间合作，未考虑有关措施对外国经营者的影响；不考虑他国国情下适用有关措施的适当性，故意并实际强制他国政府采取同本国完全一致的措施；认证标准单一、刻板，缺乏弹性；政府许可证授予程序不正式，缺乏透明度和可预见性；有关措施选取适用对象时没有客观标准。
中国现行的矿产出口配额和配额招标措施虽然符合第20条（g）款情形，但是根据之前判例中确定的标准进行分析，这些措施在满足第20条序言要求时存在许多瑕疵，极有可能被认为是构成GATT第20条序言部分所指的“歧视”。一方面，我国的出口配额数量没有明确的制定标准。在缺少标准的情况下给出的配额，极有可能被认为是未考虑对他国进口者影响的措施，导致国际市场原材料紧张，他国下游产业受到不利影响，对他国同类产品制造商构成不合理歧视。另一方面，出口许可证授予程序不透明。在《美国虾类产品案》中，上诉机构指出美国的有关认证程序主要由政府机构工作人员通过调查、核实得出结论，并未给有关申请国任何陈述、申辩的机会，且未针对有关认证申请结果做出任何理由充分的正式书面文件。虽然政府公布经审查通过获得认证申请者的名单，但是这一结果并未专门通知有关国家，未获认证的国家也未接到未通过审查的理由说明。此外，整个认证机制未包括复核或上诉的程序。商务部配额许可证事务局和其下属机构授予许可证，主要通过审核经营者依规定提供的书面证明材料，经营者并无任何说明或解释的机会。出口证许可虽然我国有关规定要求发证机构告知未获得出口许可证的经营者申请未获通过原因，但是有关解释是否明确、具体，从而提高有关申请结果的可预见性则有待确定。在出口配额申请和出口配额招标程序中也存在着类似的问题。
四、GATT一般例外条款下的中国矿产保护措施
出口关税和出口限额是当今国际贸易中最常采用的两种出口限制措施，中国对自然资源的出口限制也不例外。鉴于WTO序言部分已明确表示了对资源合理利用和可持续发展的关注，可以明确的是，通过一定贸易措施保护自然资源的做法，在WTO框架内是可行的，重要的是这种贸易措施必须符合成员国的WTO义务，如何运用GATT一般例外对我国采取的货物贸易出口限制进行辩护是关键。
鉴于WTO争端解决已于2012年7月23日接受美国、欧盟和日本的请求，对中国稀土、钨、钼三种原材料出口限制案设立专家组，本部分将以稀土政策为例，探讨GATT一般例外要求下，我国矿产保护措施在涉外和国内措施方面需要做出的调整。从出口限制方面来看，我国现有稀土出口限制措施包括征收出口关税和制定出口配额。2012年稀土金属矿的暂定税率为15%，该税率保持了自2007年调整以后的关税水平。2012年第一批稀土出口配额为21700吨，约为全年配额量的80%，其中为未通过环保审核的企业预留配额量为14358吨，由此预计2012年全年稀土出口配额约为31130吨，略高于2011年30184吨的水平，今年首次对重稀土和轻稀土分别设置配额，重稀土占配额总量的15%，轻稀土占85%。从国内限制角度考察，以制定稀土年度开采指标、征收资源税和矿产资源补偿费、稀土企业环保核查等措施所建立起来的稀土保护体系已初见模型。根据《国务院关于促进稀土行业持续健康发展的若干意见》，稀土行业准入标准、稀土行业环境风险评估、矿山生态治理保证金、提高稀土出口企业资质门槛等监管措施将被进一步引入。工信部和商务部的等部门均表示将在近期出台新的稀土管理政策。 应当进一步完善国内稀土产业税费制度。根据国务院《关于加强环境保护重点工作的意见》，应考虑在现有基础上对稀土开采企业征收环境税，并进一步提高2011年资源税标准，与此同时依照《2012年新材料产业重点目录》，通过税收减免、出口退税等措施，鼓励LED、新能源汽车、节能家电、精细化工、风能发电等下游高技术产业的发展，减轻原材料成本上涨造成的企业负担。
《议定书》第7.2条中则规定：“在实施GATT1994第3条、第11条和《农业协定》的规定时，中国应取消且不得采取、重新采取或实施不能根据《WTO协定》的规定证明为合理的非关税措施。”也就是说，只要能根据《WTO协定》证明为合理，则中国有权采取包括出口配额，出口许可证等非关税限制措施，必须关注有关措施是否GATT一般例外的要求。在GATT第20条所列的十种例外情况中，以（g）项抗辩成功的可能性很大，但是需要注意对GATT第20条序言部分的遵守。如果有关出口配额措施存在明显的程序瑕疵，将很有可能导致在满足GATT第20条序言部分“不构成任意或不合理歧视及变相限制贸易”的要求时遇到困难，导致有关贸易措施最终不能援引第20条要求免责。首先，应当尽快明确有关开采限额和出口配额的制定标准和限额规划，结合资源储量、市场需求和保护资源目的等因素，设定科学、弹性的限额制定标准。其次，应将现有出口配额申请资格中对注册资本和出口实绩要求，转入正在制定的稀土行业准入标准中，尽量通过严格的国内行业准入标准，间接限制出口贸易。此外，可以加强与主要资源输出国之间的谈判、协商，即便无法达成有效共识，在WTO诉讼中亦可以证明中国在制定有关配额措施时，采取了与其他国家积极合作的姿态，考虑到了国际市场需求。
五、结语
传统的贸易限制措施主要针对产品进口，但是随着能源在经济发展中扮演的角色越加重要，以及国际社会对环境保护的更多关注，各国加强了针对重要能源的出口限制。中国需要利用好GATT一般例外条款，作为其在WTO规则框架内采取有效的资源保护措施的依据，以本次诉讼为契机，加快我国能源保护政策的调整。與此同时，中国可以考虑加强与俄罗斯、巴西、印度等资源丰富国家间在国际能源事务领域的合作，以积极的姿态参与国际能源事务，掌握国际能源调配话语权。
参考文献：
[1]China-Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials，Reports of the panel. WT/DS394/R.
[2]United States- Standards for Reformulated and Conventional Gasoline， Report of Appellate Body， WT/DS2/AB/R.
[3] US Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products， Report of Appellate Body， WT/DS58/AB/R.
[4] Peter Van den Bossche， The Law and Policy of the World Trade Organization： Texts， Cases and Materials. New York： Cambridge University Press.2005.
关键词 GATT 一般例外条款 矿产管理 合法性
作者简介：贾孟奇，澳门大学法学院，博士研究生，研究方向：国际经济法。
中图分类号：D99文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）09-070-03
一、绪言
2009年11月4日，在与中国就中国采取的原材料出口限制措施磋商无果后，美国、欧盟、墨西哥向DSB申请设立专家小组，12月21日，DSB根据决定就本案设立专家組。本次争端涉及九种金属矿产。中国以出口征税、出口配额、出口许可证、最低出口价额等措施构建起来的原材料出口管理体制，被美方认为在不同方面违反了GATT在进出口规费和手续、贸易法规的公布和实施和一般性禁止数量限制方面的相关规定，而且违背了《中国加入世界贸易组织议定书》（后简称《议定书》）中相关的承诺，此外也不符合其在《中国加入工作组报告》（后简称《工作组报告》）中的表态。
WTO上诉机构于2012年1月30日对《中国原材料出口措施案》做出最终报告。虽然报告在整体上仍认定中国需要对相关产品出口限制措施进行全面系统改革，但却并没有对具体哪些措施需要改变，以及改变的内容做出明确裁定。考虑到中国在《议定书》和《工作组报告》中所做出的一系列特殊承诺，我国需要研究本案专家组报告和上诉报告对特殊承诺的适用范围和适用方法分析，判定不能援引GATT例外规定的限制性措施类型，并对GATT一般例外条款的适用进行解读，在此基础上全面综合调整我国原材料出口管理体制，保证有关出口限制措施在下一步改革后符合GATT义务豁免的规定。
在《原材料出口措施案》中，由于中国的出口配额措施无法满足GATT第11条“普遍取消数量限制”条款中的例外情形要求，需要援引GATT一般例外条款对原材料出口数量限制措施进行豁免。在《美国汽油案》的上诉机构报告中确立了适用GATT第20条的双重评估原则，即违反WTO义务的一成员国措施若欲适用GATT一般例外要求豁免需要满足两个条件：一是该措施必须符合GATT第20条（a）至（j）中某一项的特征描述；二是该措施必须满足GATT第20条序言部分的要求。《美国虾类产品进口限制案》中上诉机构进一步确认，两个评估的先后顺序不得随意调整，只有在确认该国内措施满足某一特征描述后，才有必要对该措施是否遵循GATT第20条序言的要求进行判断。本文将主要从GATT第20条免责条款的运用出发，结合涉及GATT第20条的主要判例分析我国现有原材料出口管理制度，并结合我国现有出口管理措施，以稀土为例，为GATT一般例外条款下我国有效金属矿产资源保护措施提出建议。
二、GATT第20条（g）项与矿产出口配额措施
GATT第20条（g）项规定的情形为：“与保护可用尽的自然资源有关的措施，如此类措施与限制国内生产或消费一同实施”。专家组分两个步骤讨论了中国的措施是否符合这一情形：一是考虑争议措施是否符合“与保护可用尽自然资源有关”；二是考虑争议措施是否“与国内生产或消费的限制一同生效”。
（一）中国矿产出口配额措施是否与可用尽自然资源保护相关
《美国虾类产品进口限制案》对“可用尽自然资源”进行了界定，认为除了矿产等非生命体外，有生命的自然资源也可能是有限的，“可用尽”自然资源与“可再生”自然资源之间并不互相排斥，“可用尽自然资源”的概念是动态的而非静止的，其范围随着各时期国际社会对环境保护的关注不同而变化发展。《原材料出口措施案》涉及的产品均为矿产资源，属于可用尽自然资源范围，争议双方对此没有异议。如何认定措施“与保护有关”成为了此处争议焦点。中方在应诉过程中提出中国对本国自然资源享有主权，可以根据中国社会经济发展的需要，结合WTO协议序言中提出的可持续发展目标，在主权范围内采取广泛的可持续矿产保护政策。
与保护“有关”意味着某一措施的“主要目的在于”保护可用尽自然资源，即措施和结果间有紧密的、实质的联系，这就要求对某一措施的整体结构、设计与该措施所想要达到的政策目的间的关系进行考量。专家组报告援引第20条（i）项有关“对国内原材料出口限制不能用于加强对国内产业的保护”的要求，说明以保护自然资源为理由，实则加强国内产业保护的出口限制措施，不能用援引（g）豁免。专家组认为，资源的保护取决于开采速度，而非资源消费于国内或国外，中国的出口配额措施主要还是旨在保护国内产业，这样的措施不能援引保护自然资源条款进行抗辩，因为（g）项中对“保护可用尽自然资源”的解释不能与（i）项有关的规定相冲突。
笔者认为专家组的这一解释存在问题。GATT第20条列举的（a）到（j）款之间是相互独立的，一成员国所采取的措施有可能因符合不同条款的特征描述，而得以适用多个条款进行抗辩。但是每款中所规定的是不同例外措施的成立条件。之前判例中只有援引（b）项和（g）项的措辞进行对比，用于说明二者间要求的不同，不存在依照一条款的特征描述说明某争议措施是否符合另一条款的先例。可以确定，原材料出口限制与本国工业的关系，并非判断争议措施的“与保护可用尽自然资源有关”时需要考虑的问题。因此，专家组基于中国的原材料出口限制有可能保护国内下游产业，而认定中国的出口限制措施不符合“保护可用尽自然资源”的裁定并无法律依据。作为出口许可证制度的组成部分，原材料出口配额和配额招标措施，将会直接减少市场对有关原材料的需求，降低原材料开采数量，放慢资源消耗速度，从措施实施时起即刻实现保护矿产资源的目的。考虑到现有资源探明数量即开采速度，如果仅依靠出口许可证制度将不能起到有效保护的作用，针对某些矿产的出口配额和配额招标等限制措施应认为是“与保护可用尽自然资源有关”。 （二）中国国内是否有一同生效的矿产资源的生产或消费限制措施
中方在《原材料出口措施案》中，对国内采取的矿产资源生产消费限制措施进行了列举说明，包括资源税、资源补偿费和矿产开采生产限额有关法律法规以及有关政策性文件。专家组认为：（g）项中有关“madeeffectiveinconjunctionwith”的规定，不仅要求国内的生产或消费限制需要与争议出口限制一并适用，而且这些出口限制措施的主要目的在于保证国内限制的有效性。在此前提下，专家组对中国国内限制性措施的有效性进行了论证。然而，专家组有关“出口限制措施的主要目的在于保证国内限制的有效性”的解释被上诉机构否定。在《美国汽油案》的上诉机构报告中提到：（g）款要求的“一同生效”是指旨在保护资源的限制需要在国内得到公平（evenhandedness）实行，对这种公平性的要求并不意味着国内措施必须与对外贸易措施完全一致，对外贸易限制与国内限制程度的不同，并非考虑是否符合（g）款要求的关键。而且在某些领域，限制措施效果的显现需要经过较长时间，限制措施的可预见效果也应当纳入“有效性”的考虑范围。上诉机构指出“madeeffectiveinconjunctionwith”仅有“一并生效”的意思，即保护可用尽自然资源的贸易措施是可行的，只要这种措施与旨在保护可用尽自然资源的国内生产或消费限制一并实施，除此以外并没有要求这种贸易措施的主要目的在于促使国内有关生产或消费限制生效。因此，上诉机构对中国国内限制措施与出口限制措施之间进行的有效性比较并无实质意义，也不能以此认为中方的出口限制措施不满足与有关国内限制“一同生效”的要求，从而不适用GATT第20条（g）项情形。中方认同上訴机构的这一解读，并指出（g）款“国内限制措施一同生效”的判定，主要在于考察是否有相应的国内限制措施，而并未对国内限制措施必须有明显效果进行苛求。笔者认为，中国对矿产资源采取了包括开采指标、资源税、矿产资源补偿费等国内限制措施，这些措施实际上提高了矿产资源的开采成本，抬升了国内资源价格，对国内的生产消费构成了限制，这样的措施应被认为是符合（g）款对国内限制的要求。
三、出口配额措施与GATT第20条序言的要求
由于上诉机构对（g）款的内涵进行了重新界定，可以认为中国现有矿产出口限制措施满足GATT第20条（g）款所列措施的特征描述。但是有关措施还必须满足第20条序言部分的要求，才能最终得以援引GATT一般例外进行抗辩。第20条序言部分要求有关限制措施“不得构成对同等条件的国家任意或不合理歧视的手段，或者构成对国际贸易的变相限制”。根据先前的判例，第20条的免责是有限的、有条件的，序言的目的主要在于防止例外的滥用，在解释和适用序言时需要平衡一成员国援引免责条款的权利与其尊重其他成员国条约权利的义务，《马拉喀什条约》序言部分对可持续发展和能源合理利用的强调也将影响对第20条的解释。上诉机构在《美国汽油案》中指出，第20条序言部分提到的“任意或不合理的歧视”与“变相限制国际贸易”是相互联系的概念，二者相互赋予对方内涵，应该将二者联系起来解读，“变相限制”包括国际贸易中任意的、不合理的歧视，确定一措施是否构成“任意或不合理的歧视”时所考虑的因素，在判断是否构成“变相限制国际贸易”措施时也应当予以考虑。
GATT第20条序言部分所指的“歧视”不同于GATT其它条款所指的货物贸易中的“歧视”，不应以GATT其它条款中对“歧视”的判定标准判断某一措施构成第20条序言中的“歧视”。任意或不合理歧视行为的认定标准是弹性的，先前判例中有关贸易措施被认为构成这种歧视的原因包括：缺乏缓解有关措施对他国不利影响的政府间合作，未考虑有关措施对外国经营者的影响；不考虑他国国情下适用有关措施的适当性，故意并实际强制他国政府采取同本国完全一致的措施；认证标准单一、刻板，缺乏弹性；政府许可证授予程序不正式，缺乏透明度和可预见性；有关措施选取适用对象时没有客观标准。
中国现行的矿产出口配额和配额招标措施虽然符合第20条（g）款情形，但是根据之前判例中确定的标准进行分析，这些措施在满足第20条序言要求时存在许多瑕疵，极有可能被认为是构成GATT第20条序言部分所指的“歧视”。一方面，我国的出口配额数量没有明确的制定标准。在缺少标准的情况下给出的配额，极有可能被认为是未考虑对他国进口者影响的措施，导致国际市场原材料紧张，他国下游产业受到不利影响，对他国同类产品制造商构成不合理歧视。另一方面，出口许可证授予程序不透明。在《美国虾类产品案》中，上诉机构指出美国的有关认证程序主要由政府机构工作人员通过调查、核实得出结论，并未给有关申请国任何陈述、申辩的机会，且未针对有关认证申请结果做出任何理由充分的正式书面文件。虽然政府公布经审查通过获得认证申请者的名单，但是这一结果并未专门通知有关国家，未获认证的国家也未接到未通过审查的理由说明。此外，整个认证机制未包括复核或上诉的程序。商务部配额许可证事务局和其下属机构授予许可证，主要通过审核经营者依规定提供的书面证明材料，经营者并无任何说明或解释的机会。出口证许可虽然我国有关规定要求发证机构告知未获得出口许可证的经营者申请未获通过原因，但是有关解释是否明确、具体，从而提高有关申请结果的可预见性则有待确定。在出口配额申请和出口配额招标程序中也存在着类似的问题。
四、GATT一般例外条款下的中国矿产保护措施
出口关税和出口限额是当今国际贸易中最常采用的两种出口限制措施，中国对自然资源的出口限制也不例外。鉴于WTO序言部分已明确表示了对资源合理利用和可持续发展的关注，可以明确的是，通过一定贸易措施保护自然资源的做法，在WTO框架内是可行的，重要的是这种贸易措施必须符合成员国的WTO义务，如何运用GATT一般例外对我国采取的货物贸易出口限制进行辩护是关键。
鉴于WTO争端解决已于2012年7月23日接受美国、欧盟和日本的请求，对中国稀土、钨、钼三种原材料出口限制案设立专家组，本部分将以稀土政策为例，探讨GATT一般例外要求下，我国矿产保护措施在涉外和国内措施方面需要做出的调整。从出口限制方面来看，我国现有稀土出口限制措施包括征收出口关税和制定出口配额。2012年稀土金属矿的暂定税率为15%，该税率保持了自2007年调整以后的关税水平。2012年第一批稀土出口配额为21700吨，约为全年配额量的80%，其中为未通过环保审核的企业预留配额量为14358吨，由此预计2012年全年稀土出口配额约为31130吨，略高于2011年30184吨的水平，今年首次对重稀土和轻稀土分别设置配额，重稀土占配额总量的15%，轻稀土占85%。从国内限制角度考察，以制定稀土年度开采指标、征收资源税和矿产资源补偿费、稀土企业环保核查等措施所建立起来的稀土保护体系已初见模型。根据《国务院关于促进稀土行业持续健康发展的若干意见》，稀土行业准入标准、稀土行业环境风险评估、矿山生态治理保证金、提高稀土出口企业资质门槛等监管措施将被进一步引入。工信部和商务部的等部门均表示将在近期出台新的稀土管理政策。 应当进一步完善国内稀土产业税费制度。根据国务院《关于加强环境保护重点工作的意见》，应考虑在现有基础上对稀土开采企业征收环境税，并进一步提高2011年资源税标准，与此同时依照《2012年新材料产业重点目录》，通过税收减免、出口退税等措施，鼓励LED、新能源汽车、节能家电、精细化工、风能发电等下游高技术产业的发展，减轻原材料成本上涨造成的企业负担。
《议定书》第7.2条中则规定：“在实施GATT1994第3条、第11条和《农业协定》的规定时，中国应取消且不得采取、重新采取或实施不能根据《WTO协定》的规定证明为合理的非关税措施。”也就是说，只要能根据《WTO协定》证明为合理，则中国有权采取包括出口配额，出口许可证等非关税限制措施，必须关注有关措施是否GATT一般例外的要求。在GATT第20条所列的十种例外情况中，以（g）项抗辩成功的可能性很大，但是需要注意对GATT第20条序言部分的遵守。如果有关出口配额措施存在明显的程序瑕疵，将很有可能导致在满足GATT第20条序言部分“不构成任意或不合理歧视及变相限制贸易”的要求时遇到困难，导致有关贸易措施最终不能援引第20条要求免责。首先，应当尽快明确有关开采限额和出口配额的制定标准和限额规划，结合资源储量、市场需求和保护资源目的等因素，设定科学、弹性的限额制定标准。其次，应将现有出口配额申请资格中对注册资本和出口实绩要求，转入正在制定的稀土行业准入标准中，尽量通过严格的国内行业准入标准，间接限制出口贸易。此外，可以加强与主要资源输出国之间的谈判、协商，即便无法达成有效共识，在WTO诉讼中亦可以证明中国在制定有关配额措施时，采取了与其他国家积极合作的姿态，考虑到了国际市场需求。
五、结语
传统的贸易限制措施主要针对产品进口，但是随着能源在经济发展中扮演的角色越加重要，以及国际社会对环境保护的更多关注，各国加强了针对重要能源的出口限制。中国需要利用好GATT一般例外条款，作为其在WTO规则框架内采取有效的资源保护措施的依据，以本次诉讼为契机，加快我国能源保护政策的调整。與此同时，中国可以考虑加强与俄罗斯、巴西、印度等资源丰富国家间在国际能源事务领域的合作，以积极的姿态参与国际能源事务，掌握国际能源调配话语权。
参考文献：
[1]China-Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials，Reports of the panel. WT/DS394/R.
[2]United States- Standards for Reformulated and Conventional Gasoline， Report of Appellate Body， WT/DS2/AB/R.
[3] US Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products， Report of Appellate Body， WT/DS58/AB/R.
[4] Peter Van den Bossche， The Law and Policy of the World Trade Organization： Texts， Cases and Materials. New York： Cambridge University Press.2005.