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【摘要】随着近几年社会的发展，道德规范逐渐向法律规范内部渗透，在不作为犯的评定状况内显得尤为突出。“见危不救或见死不救”的道德事件频发，诸多民众提出应将“见危不救和见死不救罪”纳入刑法罪名，以法律规范挽救道德滑坡。针对道德义务能否作为不作为的义务来源问题，学术界普遍采反对意见。然鉴于现今案件状况之复杂，笔者综合考虑日本与台湾的学术意见，认为在无通说的四项不作为义务来源情况下，应充分考量案发条件之封闭性，以及不作为者行为之间接危害，宜采纳日本“排他的支配领域”学说而评定为不作为犯为妥。
【关键词】特殊情况；不作为的义务来源；排他的支配领域；无自救力之人
一、实际社会中建构主义式的责任概念①导致道德干预司法
罪责刑相适应原则为我国刑法原则之一，刑法典第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这条规定的就是罪责刑相适应的原则。故，近代刑事法下的因果关系责任观应该是：基于意思而为一定的危害行为，从而导致损害结果的发生，从而追究这种损害结果发生之责任。由于司法活动对外独立性较弱，责任追究与刑事审判往往受到社会舆论或国民心态的影响，然而实际上的社会责任追索流程呈现相反的趋势，即某种犯罪事态引起国民之愤怒，从而引起了追究该种责任的集体意识，进而导致责任的集中化特定化，司法活动就变成社会集体的一种惩罚性的活动，以满足国民整体的一种究责欲望乃至惩罚欲望。也就是说，建构式的责任概念导致刑罚的使用是为了平稳国民的法感情以及道德秩序，而根据处罚的需要来贴付相对应的责任。
这种建构主义式的责任概念最显著之体现在于道德对于司法活动的干涉，国民往往将道德束缚苛加于法律实践活动。我国刑法中有一定数量的罪行都是由道德规范上升而来，例如遗弃罪、重婚罪、虐待罪。台湾刑法中更为显著，台湾刑法第二百七十二条规定：“杀直系血亲尊亲属者，处死刑或无期徒刑。”，其显然违背生命法益平等的原则，其所体现的立法目的在于“直系血亲尊亲属乃己身所从出之人，血统攸关，情亲罔极，倘竟枭灭其心，而其弑逆之举，则恶性深重，势非从重制裁以维护伦教”②。我们无法否认刑法规定之犯罪为道德要求之底线，但是随着社会的发展，借助法律以提升整个国民素质的呼声已然高涨。
笔者在此探讨之问题系将道德之介入限缩于不作为犯罪之中。2001年的全国人民代表大会上，就有32名代表就增加刑法罪名提出议案，建议《刑法》增加新罪名“见危不救和见死不救罪”。但同时也有一些法律人士表示，“见死不救”属于道德范畴，把道德谴责转变为法律责任是有问题的，道德本身是有与法律并存的社会上层建筑，不应将道德义务作为法律义务的来源。更有人担心，“见死不救”入罪会在某种程度上使公民应有的自我救济责任转化成广泛的公众救济、社会救济责任。但随着近几年社会出现的诸多例如小悦悦事件，倒地老人无人扶等社会现象，力挺“见危不救和见死不救罪”的声音仍在增多。
然而，从历史角度来看，我国古代法律中已经有关于见死不救的责任规定，《唐律》就曾规定，有强盗或杀人案发生，“见呼告而不救助者，杖一百；闻而不救者杖九十”。目前在欧洲国家的刑事法律中，也将“见死不救”行为规定为违法行为，如果情节严重就要负刑事责任。特别是在一些大陆法系国家的刑法中，对于见死不救行为的定性已有明确的规定。《德国刑法典》规定，“意外事故或公共危险或急难时，有救助之必要，依当时的情形又有可能，尤其对自己并无显著危险且不违反其他重要义务而不救助者，处一年以下自由刑或并科罚金”。《法国刑法典》明确规定，“任何人对于危险之中的他人，能够自己采取行动，或能够唤起救助行为，且对其本人或第三人无危险，而故意放弃给予救助的，处五年监禁并处五十万法郎罚金。”
拟制的“见危不救和见死不救罪”的表现形式无疑是不作为的形式。不作为必得因负有某种特定法律义务应为而不为的危害行为，其义务来源有四③：法律明文规定的义务，一般而言是存乎民法身份法中基于血缘关系或收养关系而形成的亲属之间的义务；职务或者业务上要求的义务；法律行为引起的义务，一般而言是民法上订立契约而产生的义务；先行行为引起的义务，即行为人的行为使得刑法所保护的法益处于危险状态，而负有以采取有效措施排除危险、防止危害结果发生的义务。
以上四种义务均不为“见危不救和见死不救罪”的义务来源，其义务来源仅为道德，然而道德是社会成员较高的行为标准，如果要求无论何种情况下都要站在道德制高点去拯救处于危险境地中的无自救力之人，人人面对他人非因自己行为而陷入的危险均负有义务，难免造成国民情绪的惶恐与不安。刑法的不作为责任应该排除自我救济的责任，道德规范与法律规范在原则上应该划清界限，不应混同。
二、特殊情况下的不作为行为是否构成犯罪？
刑法规范的范围应该排除社会诉诸的道德规范要求，但在特殊情况下，某些非基于不作为义务的行为是否具有危害，是否应该承担责任，仍值得商榷。现有案例：
甲乙相约至甲家中吃饭，甲与乙在吃饭期间交谈甚欢，乙因不注意而被食物卡喉，遂使劲咳嗽，甲猛拍乙的背部欲将食物拍出，但食物流进乙的气管。乙因器官阻塞而休克，甲担心乙死于自己家中，遂将乙脱至公寓的杂物室里。次日，乙因呼吸道阻塞，呼吸衰竭而死亡④。
对于该案例，参考不作为的四种义务来源，法律规定、职务要求和契约约定均可排除，而相约用餐也不可认为是一种先行行为，故甲对乙的生命法益不负有救助之义务。乙是因为吃饭不注意被食物卡喉，其死亡原因为呼吸衰竭，即使甲将乙置于公寓的杂物室，也因为与乙的死亡事实不存在因果关系而不成立犯罪，在中国该案件应该将乙的死亡认定为意外事件。但通常情形下会存在一种认知判断，即乙是在甲家中休克，甲基于道义亦应该救助无自救力之乙，纵然甲未实施危害乙的行为，也不负对乙予以保护的义务，但在这种封闭的空间内发生意外，如果甲没有采取积极的救助措施，则必然或极大可能成就乙死亡的事实。而这一点是甲主观上可以预见的范围，客观上是具备实施救助行为能力的。所以，无自救力之人非因自己的积极救助作为而不能生还者，其不作为而致他人死亡是否具有可罚性是一个值得商榷的问题。 上述甲消极地不作为使乙丧失生存可能性，且甲又并未受到法律的制裁，与常人之法感情相悖。为更深层次地了解这种特殊情况下的不作为犯罪，引入另一案例：
甲男与乙女为男女朋友，某日甲与乙相约至乙家中观看电影，但在观影过程中由于乙女对电影情节过分感动，遂突发心脏病而休克，甲男心生恐惧遂离开并未采取任何救助行动，次日，乙女因心肌梗塞而亡⑤。
甲乙之间并非存在相互救助之法律义务，甲主观上并非想致乙女而死，只是因不作为的行为导致乙没有得到及时救助而死亡。与上一案件相同，甲并不构成犯罪，该案应为意外事件，甲仅会受到道德上的谴责。
显然以上案例与普遍认为的“见死不救”状况有区别，亦是笔者所谈的“特殊情况”⑥：即具有空间和条件上的限制性，这也是日本刑法上所谓的“排他的支配领域”，在特定的空间内排除他人因素的介入，一者发生意外事件陷入无自救力之情形，非因另一者积极的救助行为而不得救。在上述第一案例中，甲与乙存在于房屋内，非有入室抢劫或非法入侵者，甲为乙的唯一可能之救助者，第二案件亦属此。日本刑法规定在这种“排他的支配领域”中，甲负有救助乙之义务而不为救助，构成不作为犯。与我国立法相比，日本刑法规定“排他的支配领域”作为特殊情况下不作为成立犯罪的事由，笔者认为较妥。
针对这一问题，“台湾刑法第二百九十三条规定：遗弃无自救力之人，处六月一下有期徒刑、拘役或一百元以下罚金。因而致人于死者，处五年一下有期徒刑；致重伤者，处三年以下有期徒刑。”该项规定是将当事人之间不存在法律规定或契约约定的抚养关系的遗弃行为单独所作的刑罚规定，法律对“遗弃”的解释为以积极的作为置他人生命于危险状态（必须有空间上之移置，且有主观上遗弃之故意），不包括消极地见到无自救力之人而不予理会、不施以援手或弃之不顾。因此，该项遗弃罪也排除了广泛的“见义勇为”的违法性，而类似于我国刑法不作为犯罪义务来源中的“先行行为”，而我国实务界没有将其规定单独的罪名，一般转化为特定的故意杀人罪或故意伤害罪来予以判决。
上述第一案例在台的评释为：乙陷于无自救力状态并非甲造成，且甲在法律上也无救助乙之义务，因此甲并非刑法二百九十四条（台）⑦违反法令义务遗弃罪之行为主体。然甲担心乙在其住处内死亡，而以积极的移置方式将乙由自己住处置于杂物室中，使乙处于一个无法受到保护之状态，因此乙之行为构成刑法第二百九十三条遗弃行为。此外，事隔一天，乙因为呼吸衰竭而死，此一死亡结果之发生与甲的遗弃行为之间具有相当的因果关系，且甲对此应有客观预见的可能性，故甲成立二百九十三条第二项遗弃致死罪。
由此可知，台二百九十三条之遗弃罪在包含因先行行为而负有义务的不作为犯的同时，亦包含了以自己积极之作为使得无自救力之人死亡风险提高的不作为行为。但这种解释又会带来一个新的问题，如果此时甲并无作为，就等待乙死在自己的家中，或将其放置于有人往来的楼梯道内，即使乙于次日依然死亡，是不是就因为甲没有实施使乙死亡风险提高的行为，或者实施的行为并未降低乙生存的几率而就不适用该罪呢？台湾实务界给出的答案是肯定的，如果当时甲没有任何作为任凭乙死于自己家中，待乙死后次日再报警即不构成遗弃罪，显然有悖常理。
综上所述，笔者认为对于因道德苛求而生“见危不救和见死不救罪”的不作为是否应纳入刑法规范的范围，应该予以限缩后加以采用。在该问题上，应采上述日本“排他的支配领域”学说。即在没有法律规定或契约约定救助义务时，在场者的不作为是否构成犯罪应该分类予以讨论：①如果意外受害者的地点为有多数人之开放性空间，推知意外受害者可能受到多个行为主体的救助。该种情况下的未实施救助行为之人不构成犯罪。②如果意外受害者的地点为仅有两人之封闭性空间，推知该受害者若没有另一当事人积极的救助行为而得为伤害或死亡者，该当事人成立不作为的犯罪。
的确，我们在普通情况下不得给予当事人以救助无利害关系者的“期待可能性”。但在这种特殊情况下，非唯一能救者实施积极的救助行为而意外受害者之生命法益不得挽救之情形，实施积极有效的救助行为不应成为道德之制高点，而理应是一个法律所能容忍之道德底线，故应该纳入刑法不作为犯之一部。
三、上述不作为犯的违法阻却事由
然该种特殊情形下的不作为犯罪的适用亦应该有特殊的违法阻却事由。
第一，不作为者不能预见自己的不作为会导致意外受害者之死亡而施以不作为之情形。例如以下案例：甲男与乙女为同居男女朋友关系，某日邀请好友于家中喝酒聊天，深夜乙女因喝醉欲上二楼卧室睡觉，将阳台误认为卧室，遂跌至一楼花坛中，身体有多处骨折且颅内出血。待朋友走后，甲带醉意欲在花坛中小便，发现躺在花坛中的乙，因乙的身体还在动弹，甲以为乙喝醉误睡花坛中，遂将乙抱回卧室休息。次日清晨，乙因颅内失血过多，全身骨折而死亡。⑧在这一案件中，基于社会公众一般认知，甲应当无法预见乙的死亡，故纵然甲作出使乙的生命死亡风险加大，获得救助可能性降低的积极行为（在花坛可能会被其他人发现，在卧室则必然不被其他人发现），但因此时不得基于甲应该预见无自救力之乙可能死亡而不予救助而判定甲成立不作为的犯罪。
第二，不作为者应当预见或已经预见自己的不作为会导致意外受害者死亡的情形下，因不具备救助能力或救助会产生更大的利益损害而不作为。比如以下案例：甲与乙两人相邀攀登陡峭的山峰，途中有岩石坠落击中甲，甲坠落到山峰的一棵独木上，乙见状径自走下山未救助甲，后甲于独木上死去。⑨在这一案件中，具备了“环境排他”的要件，即可推定该山峰不会另有人来，甲除乙之救助外再无他人救助，但该情形下乙没有救助悬于独木上之甲的能力，纵使乙径自走下山峰扬长而去，也不得判定乙成立不作为的犯罪。
虽然笔者于上文建议一种特殊情况下不作为犯的界定，但亦考虑到真正将其适用于实务仍有诸多问题，例如何以界定情况发生地点是否可能发生第三人救助的情形，偏僻的乡间小路，陡峭的山峰或者午夜的街道等，无法作出明确的判断是否可能有多数人出现，故适用也会对实务界造成较大困扰。另外，该不作为犯究竟以该定何罪，是单独定罪还是以刑法中已有罪（例如不作为的过失杀人罪，不作为的故意伤害罪等）而定？刑度又该如何衡量等都是亟待解决的问题。对于“见危不救和见死不救”所诉诸的道德问题，我们固然不能全部纳入刑法规范范围之内，但特殊情况之下的不作为我们是否应允成立犯罪，以保护特殊情况之下意外受害者之生命法益，考量该种情况下不作为行为造成的危害，宜为商榷。
【关键词】特殊情况；不作为的义务来源；排他的支配领域；无自救力之人
一、实际社会中建构主义式的责任概念①导致道德干预司法
罪责刑相适应原则为我国刑法原则之一，刑法典第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这条规定的就是罪责刑相适应的原则。故，近代刑事法下的因果关系责任观应该是：基于意思而为一定的危害行为，从而导致损害结果的发生，从而追究这种损害结果发生之责任。由于司法活动对外独立性较弱，责任追究与刑事审判往往受到社会舆论或国民心态的影响，然而实际上的社会责任追索流程呈现相反的趋势，即某种犯罪事态引起国民之愤怒，从而引起了追究该种责任的集体意识，进而导致责任的集中化特定化，司法活动就变成社会集体的一种惩罚性的活动，以满足国民整体的一种究责欲望乃至惩罚欲望。也就是说，建构式的责任概念导致刑罚的使用是为了平稳国民的法感情以及道德秩序，而根据处罚的需要来贴付相对应的责任。
这种建构主义式的责任概念最显著之体现在于道德对于司法活动的干涉，国民往往将道德束缚苛加于法律实践活动。我国刑法中有一定数量的罪行都是由道德规范上升而来，例如遗弃罪、重婚罪、虐待罪。台湾刑法中更为显著，台湾刑法第二百七十二条规定：“杀直系血亲尊亲属者，处死刑或无期徒刑。”，其显然违背生命法益平等的原则，其所体现的立法目的在于“直系血亲尊亲属乃己身所从出之人，血统攸关，情亲罔极，倘竟枭灭其心，而其弑逆之举，则恶性深重，势非从重制裁以维护伦教”②。我们无法否认刑法规定之犯罪为道德要求之底线，但是随着社会的发展，借助法律以提升整个国民素质的呼声已然高涨。
笔者在此探讨之问题系将道德之介入限缩于不作为犯罪之中。2001年的全国人民代表大会上，就有32名代表就增加刑法罪名提出议案，建议《刑法》增加新罪名“见危不救和见死不救罪”。但同时也有一些法律人士表示，“见死不救”属于道德范畴，把道德谴责转变为法律责任是有问题的，道德本身是有与法律并存的社会上层建筑，不应将道德义务作为法律义务的来源。更有人担心，“见死不救”入罪会在某种程度上使公民应有的自我救济责任转化成广泛的公众救济、社会救济责任。但随着近几年社会出现的诸多例如小悦悦事件，倒地老人无人扶等社会现象，力挺“见危不救和见死不救罪”的声音仍在增多。
然而，从历史角度来看，我国古代法律中已经有关于见死不救的责任规定，《唐律》就曾规定，有强盗或杀人案发生，“见呼告而不救助者，杖一百；闻而不救者杖九十”。目前在欧洲国家的刑事法律中，也将“见死不救”行为规定为违法行为，如果情节严重就要负刑事责任。特别是在一些大陆法系国家的刑法中，对于见死不救行为的定性已有明确的规定。《德国刑法典》规定，“意外事故或公共危险或急难时，有救助之必要，依当时的情形又有可能，尤其对自己并无显著危险且不违反其他重要义务而不救助者，处一年以下自由刑或并科罚金”。《法国刑法典》明确规定，“任何人对于危险之中的他人，能够自己采取行动，或能够唤起救助行为，且对其本人或第三人无危险，而故意放弃给予救助的，处五年监禁并处五十万法郎罚金。”
拟制的“见危不救和见死不救罪”的表现形式无疑是不作为的形式。不作为必得因负有某种特定法律义务应为而不为的危害行为，其义务来源有四③：法律明文规定的义务，一般而言是存乎民法身份法中基于血缘关系或收养关系而形成的亲属之间的义务；职务或者业务上要求的义务；法律行为引起的义务，一般而言是民法上订立契约而产生的义务；先行行为引起的义务，即行为人的行为使得刑法所保护的法益处于危险状态，而负有以采取有效措施排除危险、防止危害结果发生的义务。
以上四种义务均不为“见危不救和见死不救罪”的义务来源，其义务来源仅为道德，然而道德是社会成员较高的行为标准，如果要求无论何种情况下都要站在道德制高点去拯救处于危险境地中的无自救力之人，人人面对他人非因自己行为而陷入的危险均负有义务，难免造成国民情绪的惶恐与不安。刑法的不作为责任应该排除自我救济的责任，道德规范与法律规范在原则上应该划清界限，不应混同。
二、特殊情况下的不作为行为是否构成犯罪？
刑法规范的范围应该排除社会诉诸的道德规范要求，但在特殊情况下，某些非基于不作为义务的行为是否具有危害，是否应该承担责任，仍值得商榷。现有案例：
甲乙相约至甲家中吃饭，甲与乙在吃饭期间交谈甚欢，乙因不注意而被食物卡喉，遂使劲咳嗽，甲猛拍乙的背部欲将食物拍出，但食物流进乙的气管。乙因器官阻塞而休克，甲担心乙死于自己家中，遂将乙脱至公寓的杂物室里。次日，乙因呼吸道阻塞，呼吸衰竭而死亡④。
对于该案例，参考不作为的四种义务来源，法律规定、职务要求和契约约定均可排除，而相约用餐也不可认为是一种先行行为，故甲对乙的生命法益不负有救助之义务。乙是因为吃饭不注意被食物卡喉，其死亡原因为呼吸衰竭，即使甲将乙置于公寓的杂物室，也因为与乙的死亡事实不存在因果关系而不成立犯罪，在中国该案件应该将乙的死亡认定为意外事件。但通常情形下会存在一种认知判断，即乙是在甲家中休克，甲基于道义亦应该救助无自救力之乙，纵然甲未实施危害乙的行为，也不负对乙予以保护的义务，但在这种封闭的空间内发生意外，如果甲没有采取积极的救助措施，则必然或极大可能成就乙死亡的事实。而这一点是甲主观上可以预见的范围，客观上是具备实施救助行为能力的。所以，无自救力之人非因自己的积极救助作为而不能生还者，其不作为而致他人死亡是否具有可罚性是一个值得商榷的问题。 上述甲消极地不作为使乙丧失生存可能性，且甲又并未受到法律的制裁，与常人之法感情相悖。为更深层次地了解这种特殊情况下的不作为犯罪，引入另一案例：
甲男与乙女为男女朋友，某日甲与乙相约至乙家中观看电影，但在观影过程中由于乙女对电影情节过分感动，遂突发心脏病而休克，甲男心生恐惧遂离开并未采取任何救助行动，次日，乙女因心肌梗塞而亡⑤。
甲乙之间并非存在相互救助之法律义务，甲主观上并非想致乙女而死，只是因不作为的行为导致乙没有得到及时救助而死亡。与上一案件相同，甲并不构成犯罪，该案应为意外事件，甲仅会受到道德上的谴责。
显然以上案例与普遍认为的“见死不救”状况有区别，亦是笔者所谈的“特殊情况”⑥：即具有空间和条件上的限制性，这也是日本刑法上所谓的“排他的支配领域”，在特定的空间内排除他人因素的介入，一者发生意外事件陷入无自救力之情形，非因另一者积极的救助行为而不得救。在上述第一案例中，甲与乙存在于房屋内，非有入室抢劫或非法入侵者，甲为乙的唯一可能之救助者，第二案件亦属此。日本刑法规定在这种“排他的支配领域”中，甲负有救助乙之义务而不为救助，构成不作为犯。与我国立法相比，日本刑法规定“排他的支配领域”作为特殊情况下不作为成立犯罪的事由，笔者认为较妥。
针对这一问题，“台湾刑法第二百九十三条规定：遗弃无自救力之人，处六月一下有期徒刑、拘役或一百元以下罚金。因而致人于死者，处五年一下有期徒刑；致重伤者，处三年以下有期徒刑。”该项规定是将当事人之间不存在法律规定或契约约定的抚养关系的遗弃行为单独所作的刑罚规定，法律对“遗弃”的解释为以积极的作为置他人生命于危险状态（必须有空间上之移置，且有主观上遗弃之故意），不包括消极地见到无自救力之人而不予理会、不施以援手或弃之不顾。因此，该项遗弃罪也排除了广泛的“见义勇为”的违法性，而类似于我国刑法不作为犯罪义务来源中的“先行行为”，而我国实务界没有将其规定单独的罪名，一般转化为特定的故意杀人罪或故意伤害罪来予以判决。
上述第一案例在台的评释为：乙陷于无自救力状态并非甲造成，且甲在法律上也无救助乙之义务，因此甲并非刑法二百九十四条（台）⑦违反法令义务遗弃罪之行为主体。然甲担心乙在其住处内死亡，而以积极的移置方式将乙由自己住处置于杂物室中，使乙处于一个无法受到保护之状态，因此乙之行为构成刑法第二百九十三条遗弃行为。此外，事隔一天，乙因为呼吸衰竭而死，此一死亡结果之发生与甲的遗弃行为之间具有相当的因果关系，且甲对此应有客观预见的可能性，故甲成立二百九十三条第二项遗弃致死罪。
由此可知，台二百九十三条之遗弃罪在包含因先行行为而负有义务的不作为犯的同时，亦包含了以自己积极之作为使得无自救力之人死亡风险提高的不作为行为。但这种解释又会带来一个新的问题，如果此时甲并无作为，就等待乙死在自己的家中，或将其放置于有人往来的楼梯道内，即使乙于次日依然死亡，是不是就因为甲没有实施使乙死亡风险提高的行为，或者实施的行为并未降低乙生存的几率而就不适用该罪呢？台湾实务界给出的答案是肯定的，如果当时甲没有任何作为任凭乙死于自己家中，待乙死后次日再报警即不构成遗弃罪，显然有悖常理。
综上所述，笔者认为对于因道德苛求而生“见危不救和见死不救罪”的不作为是否应纳入刑法规范的范围，应该予以限缩后加以采用。在该问题上，应采上述日本“排他的支配领域”学说。即在没有法律规定或契约约定救助义务时，在场者的不作为是否构成犯罪应该分类予以讨论：①如果意外受害者的地点为有多数人之开放性空间，推知意外受害者可能受到多个行为主体的救助。该种情况下的未实施救助行为之人不构成犯罪。②如果意外受害者的地点为仅有两人之封闭性空间，推知该受害者若没有另一当事人积极的救助行为而得为伤害或死亡者，该当事人成立不作为的犯罪。
的确，我们在普通情况下不得给予当事人以救助无利害关系者的“期待可能性”。但在这种特殊情况下，非唯一能救者实施积极的救助行为而意外受害者之生命法益不得挽救之情形，实施积极有效的救助行为不应成为道德之制高点，而理应是一个法律所能容忍之道德底线，故应该纳入刑法不作为犯之一部。
三、上述不作为犯的违法阻却事由
然该种特殊情形下的不作为犯罪的适用亦应该有特殊的违法阻却事由。
第一，不作为者不能预见自己的不作为会导致意外受害者之死亡而施以不作为之情形。例如以下案例：甲男与乙女为同居男女朋友关系，某日邀请好友于家中喝酒聊天，深夜乙女因喝醉欲上二楼卧室睡觉，将阳台误认为卧室，遂跌至一楼花坛中，身体有多处骨折且颅内出血。待朋友走后，甲带醉意欲在花坛中小便，发现躺在花坛中的乙，因乙的身体还在动弹，甲以为乙喝醉误睡花坛中，遂将乙抱回卧室休息。次日清晨，乙因颅内失血过多，全身骨折而死亡。⑧在这一案件中，基于社会公众一般认知，甲应当无法预见乙的死亡，故纵然甲作出使乙的生命死亡风险加大，获得救助可能性降低的积极行为（在花坛可能会被其他人发现，在卧室则必然不被其他人发现），但因此时不得基于甲应该预见无自救力之乙可能死亡而不予救助而判定甲成立不作为的犯罪。
第二，不作为者应当预见或已经预见自己的不作为会导致意外受害者死亡的情形下，因不具备救助能力或救助会产生更大的利益损害而不作为。比如以下案例：甲与乙两人相邀攀登陡峭的山峰，途中有岩石坠落击中甲，甲坠落到山峰的一棵独木上，乙见状径自走下山未救助甲，后甲于独木上死去。⑨在这一案件中，具备了“环境排他”的要件，即可推定该山峰不会另有人来，甲除乙之救助外再无他人救助，但该情形下乙没有救助悬于独木上之甲的能力，纵使乙径自走下山峰扬长而去，也不得判定乙成立不作为的犯罪。
虽然笔者于上文建议一种特殊情况下不作为犯的界定，但亦考虑到真正将其适用于实务仍有诸多问题，例如何以界定情况发生地点是否可能发生第三人救助的情形，偏僻的乡间小路，陡峭的山峰或者午夜的街道等，无法作出明确的判断是否可能有多数人出现，故适用也会对实务界造成较大困扰。另外，该不作为犯究竟以该定何罪，是单独定罪还是以刑法中已有罪（例如不作为的过失杀人罪，不作为的故意伤害罪等）而定？刑度又该如何衡量等都是亟待解决的问题。对于“见危不救和见死不救”所诉诸的道德问题，我们固然不能全部纳入刑法规范范围之内，但特殊情况之下的不作为我们是否应允成立犯罪，以保护特殊情况之下意外受害者之生命法益，考量该种情况下不作为行为造成的危害，宜为商榷。