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摘要：土地承包经营权是否可以抵押，一直在立法和实践中众说纷纭，随着农村经济的迅速发展，以及近年来，人们对“三农”问题的关注不断升温，要求现行立法设立土地承包经营权抵押制度的呼声不断高涨，本文着重分析土地承包经营权抵押制度的可行性和必要性，并对现行规定提出相关的完善建议，希望对该制度的发展有所裨益。
关键词：土地承包经营权；抵押；流转
一、前言
农村土地承包经营权的流转在我国法学界已经达成共识，发展和完善土地承包经营权的流转已成为大势所趋。笔者认为随着农业经济的发展，农村产业结构的优化升级，农民手中的土地正在由原来单纯的社会保障功能向财产增值功能转化，转化手段包括出租、承包和抵押，为了实现这些转化，有必要在法律制度层面给予保障和支持。
二、土地承包经营权抵押概述
（一）土地承包经营权抵押的含义
当前，许多学者对土地承包经营权抵押提出了不同的含义理解，笔者较赞同的是：“土地承包经营权人依照法律规定，在不转移土地占有的情况下，将土地承包经营权作为债权的担保。当债务人不按约定履行债务时，债权人有权依法处分该土地承包经营权，并享有以所得价款优先受偿的权利。”①
（二）土地承包经营权抵押的特征
通过对《物权法》、《农地承包法》以及《担保法》等法的研究，可以从中得出土地承包经营权抵押具有以下特征：
1.土地承包经营权抵押的客体是土地承包经营权。土地承包经营权的抵押不同与一般物的抵押，它是以土地承包经营权为客体的。法律上把土地承包经营权界定为：“农业生产经营者依法对集体所有和国家所有由集体使用的农业用地享有承包经营的权利。农业用地应当是广义上的农业用地，包括耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地。”②此外，土地承包经营权抵押应当是一种合法抵押，只有法律允许流转的土地承包经营权才能成为抵押的客体。
2.土地承包经营权抵押属于让与性流转。根据出让方是否丧失物权，土地承包经营权流转分为让与性流转和保存性流转。让与性流转是指：“原土地承包经营权人依法将全部或部分承包地上的物权性质土地承包经营权转移给新土地承包经营权人的行为。”③而保存性流转是不发生物权转移的流转，如出租、转包等。
3.土地承包经营权抵押具有限定性。土地承包经营权在流转的过程中，在流转条件、流转程序等方面有所限定。如《物权法》、《担保法》、《农地承包法》都做出了相关规定。同样，作为流转方式之一的抵押，也在上述方面会有所限定。
三、土地承包经营权抵押制度设立的必要性与可行性
土地承包经营权抵押制度的设立，有助于促进土地资源的流转，实现农业产业结构优化升级。本文将从土地承包经营权抵押制度设立的必要性和可行性两方面进行论述。
（一）土地承包经营权抵押制度的必要性
1.满足农民融资需求。土地抵押是一种重要的融资手段，政府鼓励土地承包经营权流转市场的进一步开放，发展多种流转形式。现实生活中，出现大量的规模化、产业化经营主体，例如，农业生产专业合作社、家庭化生产大型农场，农民对融资的需求不断高涨，一再否定土地承包经营权抵押已不再顺应社会发展的需要。
2.促进农业结构调整。通过土地承包经营权抵押可以使农民获得了贷款资金，当农民拥有足够的经济实力后，可以再通过政策扶持、产业经营，逐步实现农业的规模化、产业化生产，不断促使农业产业结构优化升级，加快传统农业向现代农业转变。
3.促进农村城镇化进程。土地承包经营权抵押的设立，在拓宽农民的融资渠道，促进产业结构的优化升级的同时，必将带动农民的经济收入的提高，改善人民的生活水平，缩小城乡发展差距，从而促进农村城镇化进程。
（二）土地承包经营权抵押制度的可行性
1.可行性的理论基础。《农地承包法》在第32、37、41条明确规定，土地承包经营权在一定条件下可以转让。《农地承包法》既然规定了在一定条件下，土地承包经营权可以转让，那么同为流转的方式，为什么不能规定在一定条件下，可以抵押呢？
所以，支持设立土地承包经营权抵押制度的理论基础是坚实的。
2.可行性的政策支持。2014年的十八届三中全会《中共中央关于深化改革若干问题的决定》中提出：“稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，在落实农民土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地承包经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。”
3.可行性的试点效果。为了尽快设立土地承包经营权抵押制度，国家在许多地方开展了试点工作，取得了很好的效果.
四、完善土地承包经营权抵押制度
为了更好地适应农村经济的发展，有效地利用土地资源，使土地承包经营权抵押活动更加规范，笔者认为可以从以下几个方面对土地承包经营权抵押制度进一步完善。
（一）扩大土地承包经营权抵押的适用范围
从现行法律制度来看，《物权法》第180条、第184条，《农村土地承包法》第32条，第45条，《担保法》第36、37条等虽然认可对土地承包经营权进行抵押，但是适用范围有限。笔者认为应该可以扩大土地承包经营权抵押的适用范围，从原来四荒地、乡（镇）、村企业的厂房用地、特殊方式承包用地、林地扩展到一般的农业用地。要相信农民能依据其自身的经济状况和土地的经济、心理依赖程度，理性地做出抉择。
（二）完善土地承包经营权抵押的登记制度
《物权法》第187条规定：“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”该规定虽然只适用特殊方式取得的土地承包经营权，但是可以由此及彼，扩大适用于所有的土地承包经营权。
（三）确定土地承包经营权的抵押的实现方式
根据抵押权的一般理论，当债务到期不能履行或不能按约履行时，就会发生抵押权的实现。笔者认为在出现了农民到期无法偿还债务或出现了约定时限抵押的情形时，提供信贷的金融机构虽然可以实现抵押权，但并不意味着最终由金融机构取得土地承包经营权，而是让金融机构按照《物权法》的规定：“债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”在不改变土地集体所有的性质和不改变土地用途的前提下，将土地使用权出让给第三人。
（四）赋予土地承包经营权抵押人的优先承租权
在土地承包经营权抵押上双方当事人可约定抵押人有优先承租权，让抵押人自己经营的土地并用其所获得的收益偿还之前的债务，直到债务还清便可取回原土地承包经营权。这样既可以使土地不改变其农业用途，确保国家农业生产发展的需要，同时又可以使新旧土地承包经营权抵押主体之间的权利义务关系得到平衡。
（五）发挥各方作用，降低贷款风险
由于土地承包经营权抵押的实现在很大程度上取决于金融机构的态度，因此，要想突破现行的一味追求效率的金融制度框架，需要创新农村现行的金融担保制度，设立专门从事经营土地承包抵押贷款的业务、有政策支持的土地合作金融机构。
注解：
①邹秀清：《土地承包经营权权能拓展与合理限制研究》，中国社会科学出版社，2013年11月版，第141页。
②洪伟、黄彤主编：《民法》，上海人民出版社2009年2月版，第261页。
③丁关良：《土地承包经营权流转的分类研究》，农村土地网，2010年1月19日。
参考文献：
[1]陈小君等：《农村土地法律制度研究》，中国政法大学出版社2003年。
[2]王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版。
[3]杨惠：《土地用途管制法律制度研究》，法律出版社2010年版。
关键词：土地承包经营权；抵押；流转
一、前言
农村土地承包经营权的流转在我国法学界已经达成共识，发展和完善土地承包经营权的流转已成为大势所趋。笔者认为随着农业经济的发展，农村产业结构的优化升级，农民手中的土地正在由原来单纯的社会保障功能向财产增值功能转化，转化手段包括出租、承包和抵押，为了实现这些转化，有必要在法律制度层面给予保障和支持。
二、土地承包经营权抵押概述
（一）土地承包经营权抵押的含义
当前，许多学者对土地承包经营权抵押提出了不同的含义理解，笔者较赞同的是：“土地承包经营权人依照法律规定，在不转移土地占有的情况下，将土地承包经营权作为债权的担保。当债务人不按约定履行债务时，债权人有权依法处分该土地承包经营权，并享有以所得价款优先受偿的权利。”①
（二）土地承包经营权抵押的特征
通过对《物权法》、《农地承包法》以及《担保法》等法的研究，可以从中得出土地承包经营权抵押具有以下特征：
1.土地承包经营权抵押的客体是土地承包经营权。土地承包经营权的抵押不同与一般物的抵押，它是以土地承包经营权为客体的。法律上把土地承包经营权界定为：“农业生产经营者依法对集体所有和国家所有由集体使用的农业用地享有承包经营的权利。农业用地应当是广义上的农业用地，包括耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地。”②此外，土地承包经营权抵押应当是一种合法抵押，只有法律允许流转的土地承包经营权才能成为抵押的客体。
2.土地承包经营权抵押属于让与性流转。根据出让方是否丧失物权，土地承包经营权流转分为让与性流转和保存性流转。让与性流转是指：“原土地承包经营权人依法将全部或部分承包地上的物权性质土地承包经营权转移给新土地承包经营权人的行为。”③而保存性流转是不发生物权转移的流转，如出租、转包等。
3.土地承包经营权抵押具有限定性。土地承包经营权在流转的过程中，在流转条件、流转程序等方面有所限定。如《物权法》、《担保法》、《农地承包法》都做出了相关规定。同样，作为流转方式之一的抵押，也在上述方面会有所限定。
三、土地承包经营权抵押制度设立的必要性与可行性
土地承包经营权抵押制度的设立，有助于促进土地资源的流转，实现农业产业结构优化升级。本文将从土地承包经营权抵押制度设立的必要性和可行性两方面进行论述。
（一）土地承包经营权抵押制度的必要性
1.满足农民融资需求。土地抵押是一种重要的融资手段，政府鼓励土地承包经营权流转市场的进一步开放，发展多种流转形式。现实生活中，出现大量的规模化、产业化经营主体，例如，农业生产专业合作社、家庭化生产大型农场，农民对融资的需求不断高涨，一再否定土地承包经营权抵押已不再顺应社会发展的需要。
2.促进农业结构调整。通过土地承包经营权抵押可以使农民获得了贷款资金，当农民拥有足够的经济实力后，可以再通过政策扶持、产业经营，逐步实现农业的规模化、产业化生产，不断促使农业产业结构优化升级，加快传统农业向现代农业转变。
3.促进农村城镇化进程。土地承包经营权抵押的设立，在拓宽农民的融资渠道，促进产业结构的优化升级的同时，必将带动农民的经济收入的提高，改善人民的生活水平，缩小城乡发展差距，从而促进农村城镇化进程。
（二）土地承包经营权抵押制度的可行性
1.可行性的理论基础。《农地承包法》在第32、37、41条明确规定，土地承包经营权在一定条件下可以转让。《农地承包法》既然规定了在一定条件下，土地承包经营权可以转让，那么同为流转的方式，为什么不能规定在一定条件下，可以抵押呢？
所以，支持设立土地承包经营权抵押制度的理论基础是坚实的。
2.可行性的政策支持。2014年的十八届三中全会《中共中央关于深化改革若干问题的决定》中提出：“稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，在落实农民土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地承包经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。”
3.可行性的试点效果。为了尽快设立土地承包经营权抵押制度，国家在许多地方开展了试点工作，取得了很好的效果.
四、完善土地承包经营权抵押制度
为了更好地适应农村经济的发展，有效地利用土地资源，使土地承包经营权抵押活动更加规范，笔者认为可以从以下几个方面对土地承包经营权抵押制度进一步完善。
（一）扩大土地承包经营权抵押的适用范围
从现行法律制度来看，《物权法》第180条、第184条，《农村土地承包法》第32条，第45条，《担保法》第36、37条等虽然认可对土地承包经营权进行抵押，但是适用范围有限。笔者认为应该可以扩大土地承包经营权抵押的适用范围，从原来四荒地、乡（镇）、村企业的厂房用地、特殊方式承包用地、林地扩展到一般的农业用地。要相信农民能依据其自身的经济状况和土地的经济、心理依赖程度，理性地做出抉择。
（二）完善土地承包经营权抵押的登记制度
《物权法》第187条规定：“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”该规定虽然只适用特殊方式取得的土地承包经营权，但是可以由此及彼，扩大适用于所有的土地承包经营权。
（三）确定土地承包经营权的抵押的实现方式
根据抵押权的一般理论，当债务到期不能履行或不能按约履行时，就会发生抵押权的实现。笔者认为在出现了农民到期无法偿还债务或出现了约定时限抵押的情形时，提供信贷的金融机构虽然可以实现抵押权，但并不意味着最终由金融机构取得土地承包经营权，而是让金融机构按照《物权法》的规定：“债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”在不改变土地集体所有的性质和不改变土地用途的前提下，将土地使用权出让给第三人。
（四）赋予土地承包经营权抵押人的优先承租权
在土地承包经营权抵押上双方当事人可约定抵押人有优先承租权，让抵押人自己经营的土地并用其所获得的收益偿还之前的债务，直到债务还清便可取回原土地承包经营权。这样既可以使土地不改变其农业用途，确保国家农业生产发展的需要，同时又可以使新旧土地承包经营权抵押主体之间的权利义务关系得到平衡。
（五）发挥各方作用，降低贷款风险
由于土地承包经营权抵押的实现在很大程度上取决于金融机构的态度，因此，要想突破现行的一味追求效率的金融制度框架，需要创新农村现行的金融担保制度，设立专门从事经营土地承包抵押贷款的业务、有政策支持的土地合作金融机构。
注解：
①邹秀清：《土地承包经营权权能拓展与合理限制研究》，中国社会科学出版社，2013年11月版，第141页。
②洪伟、黄彤主编：《民法》，上海人民出版社2009年2月版，第261页。
③丁关良：《土地承包经营权流转的分类研究》，农村土地网，2010年1月19日。
参考文献：
[1]陈小君等：《农村土地法律制度研究》，中国政法大学出版社2003年。
[2]王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版。
[3]杨惠：《土地用途管制法律制度研究》，法律出版社2010年版。