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摘要：2006年3月24日，最高人民检察院检察长贾春旺要求全国各级检察机关积极参与治理商业贿赂专项工作，突出抓好查办涉及国家工作人员的商业贿赂犯罪工作。自此，打击商业贿赂成为近几年以来我国检察系统的重要任务之一。本文以为，要更好地打击商业贿赂，首先必须对其有一个全面的了解，为此，本文将对商业贿赂犯罪内涵、特点和成因作一定的探讨。
关键词：商业贿赂 贿赂犯罪 国有经济 风险成本
作者简介：徐向业，广州市番禺区人民检察院反贪局综合预防科副主任科员。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)10-100-02
一、商业贿赂与商业贿赂犯罪的界定
商业贿赂问题的提出其实已有一段很长的时间了，反映了立法层面上，第一次明确规定商业贿赂的问题的应是1993年12月1日起施行的《反不正当竞争法》，但是《反不正当竞争法》并没有明确界定商业贿赂的法律含义，直到1996年11月，才由国家工商总局制定《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，对商业贿赂进行较为系统的规定，明确了商业贿赂内涵和外延，该规定第二条规定：商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。“经营者”是指从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人，“财物”则指出金钱和实物，“其他手段”指给予财物以外的其他利益的手段。从贿赂的内容和形式看，名目繁多，手段翻新层出不穷，从最初的直接回扣到巧立名目如促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金、过节费、红包等，从提供金钱实物到提供服务如家居设计装修、安排旅游考察、提供学习进修机会甚至性贿赂等等。
因此，所谓商业贿赂就是在商业活动中，经营者为销售或购买商品、提供或接受服务而采取给予对方单位或个人财物或其他利益的行为，本质上就是贿赂，是发生在商业活动过程中的贿赂。从法律意义上说，这种贿赂自然就包含了两种情形：违法和犯罪。法律禁止而为之则为违法，违法达到一定程度，达到刑事法律规定的构成要件即是犯罪。可以说，违法与犯罪的本质区别在于行为的社会危害性的大小，社会危害达到一定的程度则可能构成犯罪，就商业贿赂而言，其社会危害性一般从贿赂的数额、造成的后果情节等方面进行考量，有关法律法规作了明确的考量标准，如果商业贿赂达到了法定的数额标准，且具备需要追究刑事责任的法定情节，就可能构成商业贿赂犯罪。
所以，所谓商业贿赂犯罪指商业活动领域中发生的贿赂犯罪，其本质上是贿赂犯罪的一种。那么，商业贿赂犯罪的范围到底有多大呢？对此认识上有分歧，主要有狭义和广义之争，狭义说把商业贿赂犯罪与职务贿赂犯罪严格区分开来，认为只有由公安机关管辖的刑法第一百六十三条、第一百六十四条、第一百八十四条等规定的部分犯罪才是商业贿赂犯罪。广义说则把商业贿赂犯罪与职务贿赂犯罪联系起来界定商业贿赂犯罪，认为商业贿赂犯罪既包括了狭义说中的犯罪，还应包括检察机关管辖的刑法第八章规定的职务贿赂犯罪。
从商业贿赂犯罪的本质、我国刑事法律的相关规定、我国目前的司法实际情况各个角度看，界定商业贿赂犯罪应持广义说。商业贿赂犯罪是发生在商业活动领域的贿赂犯罪，如果职务贿赂犯罪又恰恰发生在商业活动领域，无理由将其排除在商业贿赂犯罪范畴之外，并且从目前的司法实践看，检察机关查办的职务贿赂犯罪有大量都是发生在商业活动领域的，因为我国的实际情况决定了国家工作人员在商业活动领域仍普遍行使着权力，“权力寻租”现象严重，若排除此类犯罪于商业贿赂犯罪之外，实为割弃了反商业贿赂斗争的主战场。可以说发生在商业活动领域的职务贿赂是商业贿赂犯罪的重灾区，其危害性比一般的商业贿赂犯罪还严重，应该是打击的重点。
因此，商业贿赂犯罪包括两部分：一般商业贿赂犯罪和发生在商业活动领域中的职务贿赂犯罪。此范围反映到现行刑事法律具体规定上，就是包括刑法第三章规定的一般商业贿赂犯罪，即公司企业人员受贿罪、对公司企业人员行贿罪，刑法第八章规定的职务贿赂类型商业贿赂犯罪，即受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪。当然，需说明的是职务贿赂犯罪并非必然就是商业贿赂犯罪，只有发生在商业活动领域中职务贿赂才属于商业贿赂犯罪。
二、商业贿赂犯罪成因分析
（一）经济因素
首先，商业贿赂的蔓延与我国市场经济体制不完善有关。尽管我国计划经济向社会主义市场济体制转变已有较长一段时间，可以说，经过多年的努力，我国已初步建立了社会主义市场经济体制。但是目前毕竟仍处于一个转型时期，与一个成熟完善的市场经济体制仍有很大的距離，经济的发展仍面临诸多体制性的障碍。经济体制不完善突出的一个问题就是政府职能未能实现根本性转变，未能集中到主要为市场主体服务和创造良好的经济发展环境方面，在市场上，政府公共权力过大并不断被滥用，权力寻租的空间很大。这些都为商业贿赂的滋生蔓延埋下了体制上的伏笔。
其次，因为国有经济在市场经济中占主导地位，大量的国有公司存在，并且存在大量的经营性资产和行政事业性资产，但是我国的国有资产管理体制是未完善的，国有企业的深化改革也处于不断的探索过程中，现代产权制度未能完全确立，政府作为国有资产出资人的职能与政府公共管理职能未能完全分开。国有企业、国有事业单位、行政性公司等大量参与市场竞争，甚至占据垄断地位，使得大量商业贿赂行为与一般的职务贿赂行为交织在一起，国有企业、事业单位及其人员涉及贿赂的犯罪率颇高。
再次，经济发展不平衡，引发不正当竞争行为，商业贿赂无可避免。目前我国不少行业存在体制垄断，很多资源尤其是紧缺资源的分配不平衡，市场经济的宏观调控手段不能有效地解决供需之间的矛盾，因此一些企业和个人在商业竞争过程中，为了获取利益，便采取了不正当手段进行交易，同时，一些行业领域体系混乱、制度缺失，一些不正当的“潜规则”应运而生，成为个别领域的交易规则，催生大量的商业贿赂，如交通系统、建筑行业、医药器械业等领域，贿赂案件层出不穷。
（二）社会因素
首先，唯利是图的商业观盛行，产生不良的商业环境，使得商业贿赂在我国经济生活中普遍存在。这受我国传统商业文化因素的影响，我国长期处于小农封建式的社会环境，特别注重人际关系，商人花很多的心机建立庞大的关系网，各种形式的拉拢钻营，这种落后的商业文明在我国根深蒂固，直到现在很多经营者仍是传统意义上的商人而非市场人或经济人，在市场上讲人情拉关系耍手段多于按市场规律办事，自然而然的扭曲了市场的正当市场竞争，滋生大量的商业贿赂。
其次，社会对商业贿赂形成一种不良心态，对商业贿赂认识不够，或对于一些所谓的“潜规则”司空见惯，见怪不怪，不知道很多行为已违法甚至犯罪；或虽明知道触犯法律却听之任之、跟风而行甚至刻意为之；或虽对商业贿赂行为深恶痛绝，却深感无奈，不知该怎样对待，也不愿或者不敢大胆揭发举报等等。中共中央党校《中国党政干部论坛》编辑部与南开大学曾作过联合问卷调查，数据表明有94.39%的人认为为了做成生意，会答应给予对方回扣，有90.65%的人为了逃避巨额罚款，会选择宴请执法人员，对于看到其他生意人向执法人员行贿，只有14.02%的人选择举报。
再次，没有形成一个有效的社会预防体系，社会信用体系尚未建立，行业自律也未能完善。当前，“打防并举、重在预防”已成为反腐败的一个较为共识的策略，商业贿赂实质上就是一种腐败，甚至是一种更广泛影响更深远的腐败，预防有着极为重要的意义，但是目前对商业贿赂的预防体制是缺乏的。
（三）法制因素
首先，现行法律规定不够完善，是造成商业贿赂盛行商业贿赂犯罪多发的重要原因。综观我国现行法律法规无论是行政法规还是刑事法规，对于反商业贿赂打击商业贿赂犯罪都是远远不够的。在行政法规层面，呈现政出多门、多头执法的混乱局面，没有产生一个协调的反商业贿赂机制，也没有形成一个统一的查处商业贿赂的尺度，起草法规规章的部门为了给本部门的“权力行为”留出充裕的空间，故意作含糊规定，对于不同部门之间的冲突脱节故意回避，甚至出现为部门利益之争而作规定的做法，造成各监督检查执法部门在执法过程中或推或争，权力运用随意化，权力寻租空间扩大化。而在刑事法律层面，也有许多立法缺陷，极不利于有效打击形形式式的商业贿赂犯罪，一来犯罪主体范围过窄，现实中某些行业的贿赂之风很盛，有关人员却不在刑事追究的范围之内；二来犯罪对象范围过于局限，把贿赂限于财物显然缩小了范围，当前出现大量的非物质利益类型的贿赂，限于法律规定无法追究；三来犯罪构成要件过于严格，如“为他人谋取利益”、“为他人谋取不正当利益”、“为谋取不正当利益”等规定过于苛刻，使一些性质较为严重的行为也难以追究；四来刑罚的规定不尽合理，如以明确的数额计起刑点、刑罚档次，附加刑也不完善，极大地削弱了刑罚的功能，不利于打击商业贿赂犯罪，等等。
其次，商业贿赂犯罪由检察机关和公安机关分工管辖，一定程度上削弱了打击商业贿赂犯罪力量，目前以犯罪主体身份作为分别管辖的依据，其初衷是为了凸显检察机关作为国家法律监督机关的基本定位，将其管辖限定为国家工作人员和国家机关工作人员，但是这一过度强调主体身份而不注重罪种特征的做法有其落后性，是国家干部、集体干部集体经济等计划经济身份划分的延续，与当前市场经济发展的要求——主体平等要求不协调，在实践中，两种主体身份的犯罪往往交织在一起，或者有些犯罪主体的身份界定争议很大，造成两部门争案办或推诿不办或因界定模糊移来移去的情形，严重影响办案效率、质量，浪费司法资源。
再次，商业贿赂犯罪案发率低、立案率低，刑事处罚不重，刑法的打击威摄力不够，商业贿赂犯罪的高发性与其被查处的低机率性形成强烈对比，这容易给那些不法分子或不安定分子以错误的信息，就算违法犯罪也不一定被查处到，就算查处到处罚也不太重。也就是说犯罪的风险成本极低，而其犯罪所得的收益则很大。一旦形成这样的心理，犯罪行为自然肆无忌惮。
关键词：商业贿赂 贿赂犯罪 国有经济 风险成本
作者简介：徐向业，广州市番禺区人民检察院反贪局综合预防科副主任科员。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)10-100-02
一、商业贿赂与商业贿赂犯罪的界定
商业贿赂问题的提出其实已有一段很长的时间了，反映了立法层面上，第一次明确规定商业贿赂的问题的应是1993年12月1日起施行的《反不正当竞争法》，但是《反不正当竞争法》并没有明确界定商业贿赂的法律含义，直到1996年11月，才由国家工商总局制定《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，对商业贿赂进行较为系统的规定，明确了商业贿赂内涵和外延，该规定第二条规定：商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。“经营者”是指从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人，“财物”则指出金钱和实物，“其他手段”指给予财物以外的其他利益的手段。从贿赂的内容和形式看，名目繁多，手段翻新层出不穷，从最初的直接回扣到巧立名目如促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金、过节费、红包等，从提供金钱实物到提供服务如家居设计装修、安排旅游考察、提供学习进修机会甚至性贿赂等等。
因此，所谓商业贿赂就是在商业活动中，经营者为销售或购买商品、提供或接受服务而采取给予对方单位或个人财物或其他利益的行为，本质上就是贿赂，是发生在商业活动过程中的贿赂。从法律意义上说，这种贿赂自然就包含了两种情形：违法和犯罪。法律禁止而为之则为违法，违法达到一定程度，达到刑事法律规定的构成要件即是犯罪。可以说，违法与犯罪的本质区别在于行为的社会危害性的大小，社会危害达到一定的程度则可能构成犯罪，就商业贿赂而言，其社会危害性一般从贿赂的数额、造成的后果情节等方面进行考量，有关法律法规作了明确的考量标准，如果商业贿赂达到了法定的数额标准，且具备需要追究刑事责任的法定情节，就可能构成商业贿赂犯罪。
所以，所谓商业贿赂犯罪指商业活动领域中发生的贿赂犯罪，其本质上是贿赂犯罪的一种。那么，商业贿赂犯罪的范围到底有多大呢？对此认识上有分歧，主要有狭义和广义之争，狭义说把商业贿赂犯罪与职务贿赂犯罪严格区分开来，认为只有由公安机关管辖的刑法第一百六十三条、第一百六十四条、第一百八十四条等规定的部分犯罪才是商业贿赂犯罪。广义说则把商业贿赂犯罪与职务贿赂犯罪联系起来界定商业贿赂犯罪，认为商业贿赂犯罪既包括了狭义说中的犯罪，还应包括检察机关管辖的刑法第八章规定的职务贿赂犯罪。
从商业贿赂犯罪的本质、我国刑事法律的相关规定、我国目前的司法实际情况各个角度看，界定商业贿赂犯罪应持广义说。商业贿赂犯罪是发生在商业活动领域的贿赂犯罪，如果职务贿赂犯罪又恰恰发生在商业活动领域，无理由将其排除在商业贿赂犯罪范畴之外，并且从目前的司法实践看，检察机关查办的职务贿赂犯罪有大量都是发生在商业活动领域的，因为我国的实际情况决定了国家工作人员在商业活动领域仍普遍行使着权力，“权力寻租”现象严重，若排除此类犯罪于商业贿赂犯罪之外，实为割弃了反商业贿赂斗争的主战场。可以说发生在商业活动领域的职务贿赂是商业贿赂犯罪的重灾区，其危害性比一般的商业贿赂犯罪还严重，应该是打击的重点。
因此，商业贿赂犯罪包括两部分：一般商业贿赂犯罪和发生在商业活动领域中的职务贿赂犯罪。此范围反映到现行刑事法律具体规定上，就是包括刑法第三章规定的一般商业贿赂犯罪，即公司企业人员受贿罪、对公司企业人员行贿罪，刑法第八章规定的职务贿赂类型商业贿赂犯罪，即受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪。当然，需说明的是职务贿赂犯罪并非必然就是商业贿赂犯罪，只有发生在商业活动领域中职务贿赂才属于商业贿赂犯罪。
二、商业贿赂犯罪成因分析
（一）经济因素
首先，商业贿赂的蔓延与我国市场经济体制不完善有关。尽管我国计划经济向社会主义市场济体制转变已有较长一段时间，可以说，经过多年的努力，我国已初步建立了社会主义市场经济体制。但是目前毕竟仍处于一个转型时期，与一个成熟完善的市场经济体制仍有很大的距離，经济的发展仍面临诸多体制性的障碍。经济体制不完善突出的一个问题就是政府职能未能实现根本性转变，未能集中到主要为市场主体服务和创造良好的经济发展环境方面，在市场上，政府公共权力过大并不断被滥用，权力寻租的空间很大。这些都为商业贿赂的滋生蔓延埋下了体制上的伏笔。
其次，因为国有经济在市场经济中占主导地位，大量的国有公司存在，并且存在大量的经营性资产和行政事业性资产，但是我国的国有资产管理体制是未完善的，国有企业的深化改革也处于不断的探索过程中，现代产权制度未能完全确立，政府作为国有资产出资人的职能与政府公共管理职能未能完全分开。国有企业、国有事业单位、行政性公司等大量参与市场竞争，甚至占据垄断地位，使得大量商业贿赂行为与一般的职务贿赂行为交织在一起，国有企业、事业单位及其人员涉及贿赂的犯罪率颇高。
再次，经济发展不平衡，引发不正当竞争行为，商业贿赂无可避免。目前我国不少行业存在体制垄断，很多资源尤其是紧缺资源的分配不平衡，市场经济的宏观调控手段不能有效地解决供需之间的矛盾，因此一些企业和个人在商业竞争过程中，为了获取利益，便采取了不正当手段进行交易，同时，一些行业领域体系混乱、制度缺失，一些不正当的“潜规则”应运而生，成为个别领域的交易规则，催生大量的商业贿赂，如交通系统、建筑行业、医药器械业等领域，贿赂案件层出不穷。
（二）社会因素
首先，唯利是图的商业观盛行，产生不良的商业环境，使得商业贿赂在我国经济生活中普遍存在。这受我国传统商业文化因素的影响，我国长期处于小农封建式的社会环境，特别注重人际关系，商人花很多的心机建立庞大的关系网，各种形式的拉拢钻营，这种落后的商业文明在我国根深蒂固，直到现在很多经营者仍是传统意义上的商人而非市场人或经济人，在市场上讲人情拉关系耍手段多于按市场规律办事，自然而然的扭曲了市场的正当市场竞争，滋生大量的商业贿赂。
其次，社会对商业贿赂形成一种不良心态，对商业贿赂认识不够，或对于一些所谓的“潜规则”司空见惯，见怪不怪，不知道很多行为已违法甚至犯罪；或虽明知道触犯法律却听之任之、跟风而行甚至刻意为之；或虽对商业贿赂行为深恶痛绝，却深感无奈，不知该怎样对待，也不愿或者不敢大胆揭发举报等等。中共中央党校《中国党政干部论坛》编辑部与南开大学曾作过联合问卷调查，数据表明有94.39%的人认为为了做成生意，会答应给予对方回扣，有90.65%的人为了逃避巨额罚款，会选择宴请执法人员，对于看到其他生意人向执法人员行贿，只有14.02%的人选择举报。
再次，没有形成一个有效的社会预防体系，社会信用体系尚未建立，行业自律也未能完善。当前，“打防并举、重在预防”已成为反腐败的一个较为共识的策略，商业贿赂实质上就是一种腐败，甚至是一种更广泛影响更深远的腐败，预防有着极为重要的意义，但是目前对商业贿赂的预防体制是缺乏的。
（三）法制因素
首先，现行法律规定不够完善，是造成商业贿赂盛行商业贿赂犯罪多发的重要原因。综观我国现行法律法规无论是行政法规还是刑事法规，对于反商业贿赂打击商业贿赂犯罪都是远远不够的。在行政法规层面，呈现政出多门、多头执法的混乱局面，没有产生一个协调的反商业贿赂机制，也没有形成一个统一的查处商业贿赂的尺度，起草法规规章的部门为了给本部门的“权力行为”留出充裕的空间，故意作含糊规定，对于不同部门之间的冲突脱节故意回避，甚至出现为部门利益之争而作规定的做法，造成各监督检查执法部门在执法过程中或推或争，权力运用随意化，权力寻租空间扩大化。而在刑事法律层面，也有许多立法缺陷，极不利于有效打击形形式式的商业贿赂犯罪，一来犯罪主体范围过窄，现实中某些行业的贿赂之风很盛，有关人员却不在刑事追究的范围之内；二来犯罪对象范围过于局限，把贿赂限于财物显然缩小了范围，当前出现大量的非物质利益类型的贿赂，限于法律规定无法追究；三来犯罪构成要件过于严格，如“为他人谋取利益”、“为他人谋取不正当利益”、“为谋取不正当利益”等规定过于苛刻，使一些性质较为严重的行为也难以追究；四来刑罚的规定不尽合理，如以明确的数额计起刑点、刑罚档次，附加刑也不完善，极大地削弱了刑罚的功能，不利于打击商业贿赂犯罪，等等。
其次，商业贿赂犯罪由检察机关和公安机关分工管辖，一定程度上削弱了打击商业贿赂犯罪力量，目前以犯罪主体身份作为分别管辖的依据，其初衷是为了凸显检察机关作为国家法律监督机关的基本定位，将其管辖限定为国家工作人员和国家机关工作人员，但是这一过度强调主体身份而不注重罪种特征的做法有其落后性，是国家干部、集体干部集体经济等计划经济身份划分的延续，与当前市场经济发展的要求——主体平等要求不协调，在实践中，两种主体身份的犯罪往往交织在一起，或者有些犯罪主体的身份界定争议很大，造成两部门争案办或推诿不办或因界定模糊移来移去的情形，严重影响办案效率、质量，浪费司法资源。
再次，商业贿赂犯罪案发率低、立案率低，刑事处罚不重，刑法的打击威摄力不够，商业贿赂犯罪的高发性与其被查处的低机率性形成强烈对比，这容易给那些不法分子或不安定分子以错误的信息，就算违法犯罪也不一定被查处到，就算查处到处罚也不太重。也就是说犯罪的风险成本极低，而其犯罪所得的收益则很大。一旦形成这样的心理，犯罪行为自然肆无忌惮。