论文部分内容阅读
摘 要：湘西地区的习惯法作为一种不同于制定法的文化现象和知识传统，现今仍普遍运用于湘西社會中。虽然其在形式和内容上均发生了较大改变，但至今仍影响着湘西地区国家制定法的制定和实施。因此，只有深入了解湘西地区的习惯法的社会治理功能，才能更好地使“依法治国”和民族自治的基本国策得以贯彻。
关键词：湘西;习惯法;法治本土主义
中图分类号：D909.2文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）17-0124-02
作者简介：张明礼（1992-），男，苗族，湖南人，西北民族大学，硕士研究生，研究方向：刑法。
纵观人类法律发展史，习惯法最早由原始氏族习惯演变而来，带有文明初期对世界探索的神秘性。一般而言，习惯法既可以随着时间自然演化，也可由群体组织议定而成。习惯法的表现形式多种多样，并非全以不成文的样式出现，同样可以用文字表现出来。湘西地区的榔规、款约就具有成文与不成文两种形式。
（一）创世神话
人类法律渊源的历史告诉我们，在早期，由于人类对自然的认识有限，许多无法解释的自然现象困扰着人类，以至于他们相信万物生灵的存在皆来源于上帝的赐予。先人们通过神说传说或诗歌等来推演自然界的起源和发展，以表达对大自然的敬畏。在湘西侗、苗、土家等三大主体民族中，他们对人类的起源以及人与自然的关系都有神话故事流传。
（二）自然崇拜
由于受科学水平和知识水平的制约，原始人面对自然的全能性和灵动性，对自然有着神圣的信仰。这可以解释为最原始的自然崇拜之一。
对自然的膜拜转化为习俗并升华为民族心理的某种强制，进而产生一些约定俗成的习惯，最后形成具有强制力的习惯法。湘西习惯法的起源同样孕育于这种自然崇拜。
在近几千年的独立发展过程中，湘西地区形成了独具特色的法律文化传统。《尚书.吕刑》云：“苗民弗用灵，制以刑，唯作五虐刑曰法”。而典籍中记载的“刑”就是指的习惯法。
（一）原始氏族习惯
习惯是人们在长期生产生活中遗留下来的惯常做法。习惯法最初是由原始氏族习惯演变而来。在湘西，习惯法从原始氏族习惯蜕变出来历经了相当漫长的时间。在湘西整个氏族社会阶段，鼓社作为最基本的政治组织存在，发挥了调控社会的功能。
（二）习惯向习惯法转变
随着湘西地区社会经济水平的发展，作为原始氏族习惯的鼓社越来越不能满足社会的需求。随之“榔规”、“款约”制度应运而生。不同氏族之间因处于同一地域而组成“合款”。由于湘西少数民族没有文字，习惯法的传承多以“古歌”、“理词”[2]等口头方式进行。“榔规”、“款约”的出现标志着原始氏族习惯向习惯法的转变。
（三）成文习惯法的产生
自清代“改土归流”[3]以来，清政府在湘西地区大力发展教育，逐步产生了一批“文人团体”。教育的发展直接促进了中原文化在湘西地区的传播，汉字也开始得到应用，弥补了少数民族没有文字的缺憾。湘西先民开始把“理辞”和“古老歌”中流传的习惯文字化，并通过族人大会赋予其强制力，湘西地区产生了最早的成文习惯法。随着经济社会的不断发展，习惯法的范围涉及民事、刑事等多个方面，还有程序法和实体法的之分。进入现代以来，湘西习惯法与国家法融合之势不可避免。习惯法的司法化是当今习惯法的最终出路。
（一）原始禁忌
禁忌是某种不可触碰的超自然力量或神秘观念的概称。禁忌在远古时期具有规范人们行为或思想的作用。用科学的眼光来看，少数民族习惯法和禁忌是密不可分的，甚至某些禁忌成为习惯法的直接渊源。湘西少数民族地区习惯法的内容和种类繁多，如生产禁忌、婚姻禁忌、社会禁忌等。在社会长期的演化中，其中许多禁忌成为习惯法本身，对社会成员具有普遍拘束力。
（二）款约榔规
款约涵盖了丰富的内容，如生产活动、习俗、道德标准、信仰与禁忌等，相当于当今的法律。榔规是经全族大多数人同意并实施的社会公约，经“议榔”程序而产生。榔规是湘西最具典型的民族习惯法，一般用于维护域内的社会秩序，保证社会管理;对外用于抵御外来压迫，保证民族生存。
（三）村规民约
村规民约是指村寨自发制定的并得到政府认可的用于约束村民行为规范的总称，深为本族民众所信服。湘西的许多村寨都有村规民约，并相应制定《禁约》来规范人们的行为。
在历史上，湘西地形封闭，民风独立，中原王朝很少在这里实行有效的统治。然而天灾与外祸频繁，在每一次遭到入侵和灾害后，湘西苗族、土家人民都能迅速恢复社会生产秩序，重建家园。这体现了湘西习惯法坚韧的生命力和社会治理功能。当代在进行社会主义法治建设、推进依法治国的进程中值得总结和借鉴。
（一）维护婚姻家庭和宗族关系
湘西是以血缘关系为核心建构的社会，每个传统苗族或土家村落都是由同宗同姓的族群构成。因此，湘西域内的宗族关系是村寨式的。村落的发展水平与村落间的关系决定着宗族的发展水平，也决定了宗族与其他宗族在各阶层中的地位。而村落的婚姻和家庭关系往往成为村落未来发展的基础。
在湘西域内，关于少数民族婚姻的习惯、习俗很多。如“支系相同不婚”、“舅表优先”、“姨表不婚”等。
“支系相同不婚”就是人们说的“同姓不婚”习俗。“舅表优先”的意思是舅家对姑家女的婚娶享有优先权，只有等舅家放弃婚娶后，才可以另行婚配，虽然这有利于团结苗族各宗支之间的关系，但这显然违背了优生优育的规律，不利于提高民族的基本素质。“姨表不婚”的意思是姨表兄妹间禁止婚配。这种婚姻禁忌不仅有利于维护宗族关系，还符合优生优育的自然规律，应予以支持。 （二）调解纠纷，维护团结
湘西习惯法宣扬相互理解与合作，减少群体纠纷，不仅设有专门的“理辞”，用来解决生活中的各种纷争，而且在一些古歌中反复传唱纠纷解决的规则或案例。毋庸置疑，习惯法的运用不但解决了纠纷，还强化了族群的认同感与归属感。现在身居外地的苗族人经常聚在一起互帮互助。不可否认的是本族习惯法培育的文化基因发挥了作用。
（三）保护生态环境
从社会的历史发展来看，聚居之地的环境往往最容易遭到毁坏，在历次迁徙过程中，湘西先民就深刻了解到环境的污染和破坏对人健康的严重影响。因此，他们在对环境和资源进行保护的过程中逐步形成了许多习惯做法。
在湘西地区，每个村寨都会选择风水较好旁的古木作为护寨神木，对其严加保护。虽经历史变迁，许多村寨旁边的神木还郁郁葱葱，村寨中也常看到许多枝繁叶茂的古树。保护生态环境一直以来都是苗族习惯法的重要内容。
（四）反抗外来入侵与压迫
苗族自蚩尤战败而退出黄河流域以来，不断受到来自中原王朝的压迫，被迫多次迁徙，最终落户湘西。在域内又受到各级政权的侵扰和征伐。原本湘西地区的地形破碎，不利于发展农业，但封建社会统治阶级却不体恤当地民生之艰，赋税繁重、战争频繁。从湘西苗族史诗的诸多苦难记录中可以看出，每当民族遭遇重大危机时，族长会组织召开全族会议，来协商应变突发事件。这是湘西少数民族不断从艰难困苦中成长壮大的重要因素。
制定法是国家权力机关制定的并在全国各地区具有普遍效力的规范。习惯法作为一种区域性或群体性规范，难免与国家法存在某些冲突和对抗，这需要我们从民族融合与时代变迁的视角出发，认识和理解这种冲突存在的客观性，以期在民族习惯法和国家制定法之间找到某种平衡点。
（一）价值追求冲突
湘西习惯法的产生和发展有其特定的文化和社会土壤，决定了其作为规范的价值社会基础和价值追求。湘西地区至今还保留着族聚的习惯，这种以血缘关系为纽带而建构起来的社会，在平衡利益和解决冲突中往往把血缘利益和族群利益置于国家和社会利益之上。有时为了某些族人的利益而聚族行动，对国家利益和社会和谐造成了极大损害。
（二）“轻罪”不告官
这体现在以下两点，一是类似于古代中国伦理法中的“亲亲相隐”，当血缘亲族间造成冲突，尽可能在内部“私了”，而不轻易告官。二是依据族群利益的亲疏判断所犯罪的大小，除非是犯了国家特定规定的重大罪行。
（三）不尊重女性
湘西许多苗族村寨还保留着落后的“舅姑婚”习俗，根据此习俗，自由恋爱的男女，如果未征得父母同意，抢婚也是合法的行为，所以抢婚成奸的事情时有发生。这直接违反了刑法关于强奸罪的相关规定。此外，我国法律明文规定了子女具有同等的继承权，但在湘西，女方的继承权没有得到尊重。
国家法制统一是世界法治发展的潮流，不断调适习惯法和国家法间的冲突势在必行。但这并不意味着彼此替换。湘西习惯法在特定域内可以有效弥补国家法的不足，有效调节人们之间的社会关系。依笔者看来，湘西习惯法与国家法的调适主要从以下几点打开：
（一）确立法制统一，国法至上原则
寻求国家法制的统一是任何法制的基本方向，国法至上应获得全社会普遍认同，如果习惯法与国家法存在冲突，该习惯法就得服从于国家制定法规范，除非有更高位阶的法律为习惯法作出合理解释。
（二）区域限制
湘西习惯法是在湘西的社会环境和文化土壤中产生的群体性规范，其承继和实施的区域也应仅限于在湘西地区生活的族群。如不属于族群内部的纠纷则必须适用国家统一法来裁断。此外，即使是族群内部之间的冲突，也必须不對国家和社会利益造成损坏。在湘西历史上，苗族理老可以通过群体决议来处置本族成员的生命，这是违反国家法规定的。湘西族群关于的土地山林等集体财产的纠纷，也不能按照历史上的习惯做法，而必须按照《民法通则》等有关规定来处理。
（三）湘西习惯法作为国家制定法的补充
即使在湘西域内，习惯法规则的效力也只能在彼此认同的基础上予以承认。如果超越双方认同，湘西在某种意义上便会沦为法外之地，对国家法制统一的破坏不言而喻。在处理有关纠纷时，不能一味重习惯法而排挤打压国家制定法。换言之，只有在充分尊重国家制定法的前提下才有湘西习惯法存续和实践的法治空间。
湘西是由一个个以血缘关系为纽带的村落组成的社会。在村寨治理上，传统的习惯法有效的维护了乡土社会秩序。近现代以来，湘西社会面临前所未有的转折，既要转型融入全国，也要保留本地独有的特色。在笔者看来，湘西习惯法的出路在于：从调整少数民族村落的民生关系转而辅助国家制定法的统一实行，从而弥补国家法区域治理的不足。在转型阶段，政府和村委都有责任引导习惯法功能的发挥，以促进习惯法和国家法的协调和包容，发挥各自优长，推进社会的治理。
[ 参 考 文 献 ]
[1]费孝通.乡土中国[M].上海：上海人民出版社，2013.
[2]谢晖，陈金钊.民间法（第一卷）[M].济南：山东人民出版社，2002.
[3]向书牧.湘西苗族习惯法的社会治理功能研究[D].吉首大学，2015.
[4]隆奕.湘西苗族习惯法的历史变迁及其价值分析[J].边缘法学论坛，2013（12）.
[5]石伶亚.少数民族习惯法的功能释放与历史变迁考察——以湘西土家族、苗族自治州为例[J].贵州民族研究，2009（4）.
[6]吴桂鸿.湘西苗族传统婚俗及其和谐婚姻家庭构建价值[J].怀化学院学报，2012.
关键词：湘西;习惯法;法治本土主义
中图分类号：D909.2文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）17-0124-02
作者简介：张明礼（1992-），男，苗族，湖南人，西北民族大学，硕士研究生，研究方向：刑法。
一、湘西地区习惯法的渊源
纵观人类法律发展史，习惯法最早由原始氏族习惯演变而来，带有文明初期对世界探索的神秘性。一般而言，习惯法既可以随着时间自然演化，也可由群体组织议定而成。习惯法的表现形式多种多样，并非全以不成文的样式出现，同样可以用文字表现出来。湘西地区的榔规、款约就具有成文与不成文两种形式。
（一）创世神话
人类法律渊源的历史告诉我们，在早期，由于人类对自然的认识有限，许多无法解释的自然现象困扰着人类，以至于他们相信万物生灵的存在皆来源于上帝的赐予。先人们通过神说传说或诗歌等来推演自然界的起源和发展，以表达对大自然的敬畏。在湘西侗、苗、土家等三大主体民族中，他们对人类的起源以及人与自然的关系都有神话故事流传。
（二）自然崇拜
由于受科学水平和知识水平的制约，原始人面对自然的全能性和灵动性，对自然有着神圣的信仰。这可以解释为最原始的自然崇拜之一。
对自然的膜拜转化为习俗并升华为民族心理的某种强制，进而产生一些约定俗成的习惯，最后形成具有强制力的习惯法。湘西习惯法的起源同样孕育于这种自然崇拜。
二、湘西地区习惯法的发展演变过程
在近几千年的独立发展过程中，湘西地区形成了独具特色的法律文化传统。《尚书.吕刑》云：“苗民弗用灵，制以刑，唯作五虐刑曰法”。而典籍中记载的“刑”就是指的习惯法。
（一）原始氏族习惯
习惯是人们在长期生产生活中遗留下来的惯常做法。习惯法最初是由原始氏族习惯演变而来。在湘西，习惯法从原始氏族习惯蜕变出来历经了相当漫长的时间。在湘西整个氏族社会阶段，鼓社作为最基本的政治组织存在，发挥了调控社会的功能。
（二）习惯向习惯法转变
随着湘西地区社会经济水平的发展，作为原始氏族习惯的鼓社越来越不能满足社会的需求。随之“榔规”、“款约”制度应运而生。不同氏族之间因处于同一地域而组成“合款”。由于湘西少数民族没有文字，习惯法的传承多以“古歌”、“理词”[2]等口头方式进行。“榔规”、“款约”的出现标志着原始氏族习惯向习惯法的转变。
（三）成文习惯法的产生
自清代“改土归流”[3]以来，清政府在湘西地区大力发展教育，逐步产生了一批“文人团体”。教育的发展直接促进了中原文化在湘西地区的传播，汉字也开始得到应用，弥补了少数民族没有文字的缺憾。湘西先民开始把“理辞”和“古老歌”中流传的习惯文字化，并通过族人大会赋予其强制力，湘西地区产生了最早的成文习惯法。随着经济社会的不断发展，习惯法的范围涉及民事、刑事等多个方面，还有程序法和实体法的之分。进入现代以来，湘西习惯法与国家法融合之势不可避免。习惯法的司法化是当今习惯法的最终出路。
三、湘西习惯法的表现形式
（一）原始禁忌
禁忌是某种不可触碰的超自然力量或神秘观念的概称。禁忌在远古时期具有规范人们行为或思想的作用。用科学的眼光来看，少数民族习惯法和禁忌是密不可分的，甚至某些禁忌成为习惯法的直接渊源。湘西少数民族地区习惯法的内容和种类繁多，如生产禁忌、婚姻禁忌、社会禁忌等。在社会长期的演化中，其中许多禁忌成为习惯法本身，对社会成员具有普遍拘束力。
（二）款约榔规
款约涵盖了丰富的内容，如生产活动、习俗、道德标准、信仰与禁忌等，相当于当今的法律。榔规是经全族大多数人同意并实施的社会公约，经“议榔”程序而产生。榔规是湘西最具典型的民族习惯法，一般用于维护域内的社会秩序，保证社会管理;对外用于抵御外来压迫，保证民族生存。
（三）村规民约
村规民约是指村寨自发制定的并得到政府认可的用于约束村民行为规范的总称，深为本族民众所信服。湘西的许多村寨都有村规民约，并相应制定《禁约》来规范人们的行为。
四、湘西地区习惯法的社会治理功能
在历史上，湘西地形封闭，民风独立，中原王朝很少在这里实行有效的统治。然而天灾与外祸频繁，在每一次遭到入侵和灾害后，湘西苗族、土家人民都能迅速恢复社会生产秩序，重建家园。这体现了湘西习惯法坚韧的生命力和社会治理功能。当代在进行社会主义法治建设、推进依法治国的进程中值得总结和借鉴。
（一）维护婚姻家庭和宗族关系
湘西是以血缘关系为核心建构的社会，每个传统苗族或土家村落都是由同宗同姓的族群构成。因此，湘西域内的宗族关系是村寨式的。村落的发展水平与村落间的关系决定着宗族的发展水平，也决定了宗族与其他宗族在各阶层中的地位。而村落的婚姻和家庭关系往往成为村落未来发展的基础。
在湘西域内，关于少数民族婚姻的习惯、习俗很多。如“支系相同不婚”、“舅表优先”、“姨表不婚”等。
“支系相同不婚”就是人们说的“同姓不婚”习俗。“舅表优先”的意思是舅家对姑家女的婚娶享有优先权，只有等舅家放弃婚娶后，才可以另行婚配，虽然这有利于团结苗族各宗支之间的关系，但这显然违背了优生优育的规律，不利于提高民族的基本素质。“姨表不婚”的意思是姨表兄妹间禁止婚配。这种婚姻禁忌不仅有利于维护宗族关系，还符合优生优育的自然规律，应予以支持。 （二）调解纠纷，维护团结
湘西习惯法宣扬相互理解与合作，减少群体纠纷，不仅设有专门的“理辞”，用来解决生活中的各种纷争，而且在一些古歌中反复传唱纠纷解决的规则或案例。毋庸置疑，习惯法的运用不但解决了纠纷，还强化了族群的认同感与归属感。现在身居外地的苗族人经常聚在一起互帮互助。不可否认的是本族习惯法培育的文化基因发挥了作用。
（三）保护生态环境
从社会的历史发展来看，聚居之地的环境往往最容易遭到毁坏，在历次迁徙过程中，湘西先民就深刻了解到环境的污染和破坏对人健康的严重影响。因此，他们在对环境和资源进行保护的过程中逐步形成了许多习惯做法。
在湘西地区，每个村寨都会选择风水较好旁的古木作为护寨神木，对其严加保护。虽经历史变迁，许多村寨旁边的神木还郁郁葱葱，村寨中也常看到许多枝繁叶茂的古树。保护生态环境一直以来都是苗族习惯法的重要内容。
（四）反抗外来入侵与压迫
苗族自蚩尤战败而退出黄河流域以来，不断受到来自中原王朝的压迫，被迫多次迁徙，最终落户湘西。在域内又受到各级政权的侵扰和征伐。原本湘西地区的地形破碎，不利于发展农业，但封建社会统治阶级却不体恤当地民生之艰，赋税繁重、战争频繁。从湘西苗族史诗的诸多苦难记录中可以看出，每当民族遭遇重大危机时，族长会组织召开全族会议，来协商应变突发事件。这是湘西少数民族不断从艰难困苦中成长壮大的重要因素。
五、湘西习惯法与国家制定法的冲突
制定法是国家权力机关制定的并在全国各地区具有普遍效力的规范。习惯法作为一种区域性或群体性规范，难免与国家法存在某些冲突和对抗，这需要我们从民族融合与时代变迁的视角出发，认识和理解这种冲突存在的客观性，以期在民族习惯法和国家制定法之间找到某种平衡点。
（一）价值追求冲突
湘西习惯法的产生和发展有其特定的文化和社会土壤，决定了其作为规范的价值社会基础和价值追求。湘西地区至今还保留着族聚的习惯，这种以血缘关系为纽带而建构起来的社会，在平衡利益和解决冲突中往往把血缘利益和族群利益置于国家和社会利益之上。有时为了某些族人的利益而聚族行动，对国家利益和社会和谐造成了极大损害。
（二）“轻罪”不告官
这体现在以下两点，一是类似于古代中国伦理法中的“亲亲相隐”，当血缘亲族间造成冲突，尽可能在内部“私了”，而不轻易告官。二是依据族群利益的亲疏判断所犯罪的大小，除非是犯了国家特定规定的重大罪行。
（三）不尊重女性
湘西许多苗族村寨还保留着落后的“舅姑婚”习俗，根据此习俗，自由恋爱的男女，如果未征得父母同意，抢婚也是合法的行为，所以抢婚成奸的事情时有发生。这直接违反了刑法关于强奸罪的相关规定。此外，我国法律明文规定了子女具有同等的继承权，但在湘西，女方的继承权没有得到尊重。
六、湘西地区习惯法与国家法的融合与调适
国家法制统一是世界法治发展的潮流，不断调适习惯法和国家法间的冲突势在必行。但这并不意味着彼此替换。湘西习惯法在特定域内可以有效弥补国家法的不足，有效调节人们之间的社会关系。依笔者看来，湘西习惯法与国家法的调适主要从以下几点打开：
（一）确立法制统一，国法至上原则
寻求国家法制的统一是任何法制的基本方向，国法至上应获得全社会普遍认同，如果习惯法与国家法存在冲突，该习惯法就得服从于国家制定法规范，除非有更高位阶的法律为习惯法作出合理解释。
（二）区域限制
湘西习惯法是在湘西的社会环境和文化土壤中产生的群体性规范，其承继和实施的区域也应仅限于在湘西地区生活的族群。如不属于族群内部的纠纷则必须适用国家统一法来裁断。此外，即使是族群内部之间的冲突，也必须不對国家和社会利益造成损坏。在湘西历史上，苗族理老可以通过群体决议来处置本族成员的生命，这是违反国家法规定的。湘西族群关于的土地山林等集体财产的纠纷，也不能按照历史上的习惯做法，而必须按照《民法通则》等有关规定来处理。
（三）湘西习惯法作为国家制定法的补充
即使在湘西域内，习惯法规则的效力也只能在彼此认同的基础上予以承认。如果超越双方认同，湘西在某种意义上便会沦为法外之地，对国家法制统一的破坏不言而喻。在处理有关纠纷时，不能一味重习惯法而排挤打压国家制定法。换言之，只有在充分尊重国家制定法的前提下才有湘西习惯法存续和实践的法治空间。
七、结束语
湘西是由一个个以血缘关系为纽带的村落组成的社会。在村寨治理上，传统的习惯法有效的维护了乡土社会秩序。近现代以来，湘西社会面临前所未有的转折，既要转型融入全国，也要保留本地独有的特色。在笔者看来，湘西习惯法的出路在于：从调整少数民族村落的民生关系转而辅助国家制定法的统一实行，从而弥补国家法区域治理的不足。在转型阶段，政府和村委都有责任引导习惯法功能的发挥，以促进习惯法和国家法的协调和包容，发挥各自优长，推进社会的治理。
[ 参 考 文 献 ]
[1]费孝通.乡土中国[M].上海：上海人民出版社，2013.
[2]谢晖，陈金钊.民间法（第一卷）[M].济南：山东人民出版社，2002.
[3]向书牧.湘西苗族习惯法的社会治理功能研究[D].吉首大学，2015.
[4]隆奕.湘西苗族习惯法的历史变迁及其价值分析[J].边缘法学论坛，2013（12）.
[5]石伶亚.少数民族习惯法的功能释放与历史变迁考察——以湘西土家族、苗族自治州为例[J].贵州民族研究，2009（4）.
[6]吴桂鸿.湘西苗族传统婚俗及其和谐婚姻家庭构建价值[J].怀化学院学报，2012.