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摘 要 近年来，各种大规模的外资并购迅速发展。它作为国际经济活动中的一个重要方面，在为我们带来资金、技术、市场以及先进管理方法的同时，也不可避免地产生了一些负面效应。相对的，我国的相关反垄断法律法规制度却并不健全。本文分析了外资并购中的垄断倾向，并从反垄断的必要性出发，结合当前我国反垄断法律规制的现状，提出了一些完善建议。
关键词 外资并购 反垄断 法律规制
作者简介：赵涛莉，北京化工大学文法学院，研究生，研究方向：经济法学。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.10.183
著名的经济学家、诺贝尔经济学奖获得者乔治·斯蒂伯格曾经说过：“在美国，没有任何一家大公司不是通过某种程度、某种方式的并购成长起来的，一个企业通过并购它的竞争对手成为巨型企业是现代经济史上的一个突出现象。” 入世后，中国市场面向了全世界，大量外来资本的涌入一方面加速了经济发展，另一方面企业并购所造成的部分国内市场垄断的现象也不容忽视。
根据中商情报网2007年至2015年数据显示，中国并购市场（按被并购方）主要分布在能源及矿产行业、房地产行业、金融行业和食品饮料行业，分布范围较广，且生物技术行业、IT行业、电信业、化工原料及加工行业也逐渐成为了外资并购的新兴的主战场。2008年8月1日我国《反垄断法》已正式实施，依法规制外资并购中的各种问题，规范竞争秩序是我国经济健康发展的需要。
一、外资并购反垄断规制的必要性
（一）外资并购中的垄断
外资并购中的垄断，需要区分时间段来具体分析。我们不妨以进入环节和进入以后这两个时间段来做区分。当然，不论是在进入前还是进入后，企业始终以增加市场份额和巩固垄断地位为目标，并购就不可避免的对竞争造成威胁，逐渐趋向垄断。外来资本的进入对东道国的企业施压，国内企业一般有两种反应：一是面对强大压力，增强自身的竞争力和自主创新能力，适应了整个市场的发展。二是破产，导致东道国廉价产品和服务的退出。 于是，外资并购企业逐渐从合作合资型向绝对控制型转变、从企业控制向行业控制转变、从低技术低附加值行业向高新技术高附加值行业转变，这种趋势实际上就是垄断趋势。同时，外资并购总是伴随着品牌控制的出现，被并购的企业往往被迫创新或者沿用外来品牌，于是一些国有品牌就面临着没落消失的危险。这种并购战略不仅使我们的品牌在国际市场上的竞争力减弱，而且使得原先我们在本国拥有的市场份额被占据，其他企业和消费者的利益被侵害，加速着垄断的出现。
（二）外资并购反垄断规制的必要性
西方经济学理论的鼻祖亚当·斯密曾经指出，竞争可以降低成本，提高企业效率，整个社会也会因此而受益。“一种事业若对社会有益，就应当任其自由，广其竞争。竞争愈自由，愈普遍，那事业愈有利于社会”。 这种自由放任的理论，主要强调了市场经济这只“看不见的手”的作用，却忽略了竞争给市场经济带来的消极影响，忽略了国家宏观调控这只“看得见的手”的巨大作用，具有很大的局限性。
根据《中国产业地图》的分析，中国的28个主要产业中，外资在二十几个产业中都拥有绝大多数资本的控制权，尤其是二十世纪九十年代以来，外资并购的规模迅速发展壮大。在企业的经营管理中，外国投资者更加倾向于谋求企业的控制权，控股比例迅速增加。在行业中，大范围、大规模的并购案例随处可见，投资者采取横向并购的方式，夺取了很多重要行业的控制权。外资并购中垄断趋势的发展壮大冲击着我们的民族工业，使企业丧失自主经营权，错失了很多自主发展的机会，扭曲了市场结构。这种现象的出现使我们的经济发展过度依赖外资，因此对外资并购中的反垄断问题若没有足够的重视必然会影响我国的经济安全。
有鉴于此，有些国家可能基于完全的市场竞争自由理念不予干涉，但是大部分国家通常都会制定相应的反垄断法规，以维护市场经济的正常运行。
在我国，随着经济体制改革的不断深化，外商投资企业、跨国公司对我国企业的并购也越来越普遍，出于我国经济发展的长期性以及安全性考虑，对企业并购及它所带来的垄断问题予以规制已经迫在眉睫。
二、我国反垄断立法对外资并购规制的现状
我国《反垄断法》的法律框架主要包括经营者集中申报、反垄断审查、经营者集中禁止以及豁免制度。它的正式实施是我国市场经济飞速发展的体现，标志着我国经济体制改革正在积极向前推进，并卓有成效。它虽然填补了我国反垄断领域立法之空白，但是它的相关配套法律并不完善，缺乏可操作性。
首先，《反垄断法》对垄断的审查没有具体的规定，我国对于这方面的规定大都分散在其他行政法规、规章中，这就导致了《反垄断法》的法律权威下降。程序性审查虽然有稍作调整：初步审查的期限为30日，第二阶段的审查期限为90日，最多可以延长60日，但是在实质性审查中，例如听证会、座谈会的启动及召开等方面规定仍然很模糊。而且在相关市场的界定方法、对竞争的理解等问题上立法中也没有解决。
其次，我国反垄断立法缺乏一个统一的体系，相关法律之间无法相互配合，相互衔接，有时还会出现冲突的现象，并购范围的广泛性使得法律的实施障碍重重，协调所涉及的利益成为一项浩大的工程，近年来一些重大的并购案仍然悬而未决甚至久拖不决，根源就在于审查缺乏明确的规制和协调机制。《公司法》、《合同法》、《证券法》等相关法律对于外资并购的相关规定无法衔接起来，造成了反垄断立法体系的混乱，使得《反垄断法》在实践问题上实施更加困难。
最后，立法概念混乱，例如我们在《反垄断法》中使用了“国家安全”这一概念， 而在以前的规定中使用的是“国家经济安全”这一概念。我国其他法律法规中也出现了“国家安全”的概念， 如《刑法》和《国家安全法》。通过法条可以看出， 我国原先立法中所涉及的“国家安全”更多的是强调国家政治和军事安全， 与《反垄断法》中的“国家安全”是不同的概念， 《反垄断法》中的“国家安全”应更偏向于国家经济领域的安全。 三、我国外资并购反垄断规制的完善
市场经济条件下的竞争与合作是很正常的，并购已然成为外资企业扩大在华市场份额的一种重要手段。面对并购浪潮，我们应该对它持有一种理性的态度，特别谨慎民族主义情绪，顺应外资并购的趋势，规范外资并购的行为，发挥外资并购的作用，推动我国产业结构升级和经济又好又快发展。对于现阶段外资并购的垄断性问题，完善反垄断法律制度迫在眉睫。我们应积极面对并购所带来的问题，借鉴国外经验，结合我国具体国情，尽快建立起一套完备的制度，以保障外资并购的规范进行，实现互利共赢。
（一）细化《反垄断法》关于外资并购的相关规定，完善相关法律
我国目前的《反垄断法》内容多为原则性规定，缺乏可操作性。在立法数量上，有关并购的法律多达千份，立法内容互不协调。有些学者认为可以重新制定一部《外商投资法》，用一部统一的法律来概括 。这种想法太过理想化，舍近求远的做法不可取。我们应该在现有立法的基础上做些调整。例如，《公司法》和《证券法》主要保护中小股东的利益，而《反垄断法》对中小股东利益的保护则有所欠缺。中小股东在公司并购中却一直处于弱势地位，易受侵害， 它们的消息较为闭塞，资产评估以及股份价格的确定中发言权较小。我们应该修改有关规定，平衡各方利益， 着重保障中小股东利益，如加强监管关联贸易交易， 完善信息披露制度等。
（二）执法机构应当明确
2008年成立了反垄断委员会，而在现实生活中却多由商务部、国家工商总局和发改委负责。外资并购一般涉及巨额资金以及复杂的产权关系，需要我们有一个独立的机构来具体操作，在机构设置中也要考虑隶属关系和权限划拨等问题，我们应该建立专门的团队来指导工作执法机构的具体操作。
（三）完善外资并购的事后监督制度
对于并购后的不正当竞争行为应进行实时监控。首先，建立定期报告的制度，规定并购后的外资企业须向有关部门定期报告其经营状况、市场占有率等；其次，要定期进行市场评估以确定垄断是否存在，是否威胁国家经济安全。
（四）完善外资并购反垄断规制中的豁免制度
从《反垄断法》的立法目的来看，我们是为了建立一个有效地市场竞争机制，而不是限制企业规模的扩大。因此，政府在竞争不足时采取促进企业联合的方式是正确的，然而这种方式也变动了市场结构 。中国企业存在竞争不足和竞争过度两种情形，因此政府在引导产业规模化的同时不可以忽视经营者集中所带来的负面影响。在这个问题上，我们可以借鉴别国的经验，在控制企业合并过程中形成的垄断趋势的同时，通过“豁免制度”允许一定程度上的企业合并。我国《反垄断法》第22条、第28条中规定了外资并购的反垄断的豁免情形。但是对于28条所规定的“公共利益”，法规中并没有详细的解释，这就赋予执法机构过大的自有裁量空间。
（五）完善听证程序
我国的《反垄断法》中没有规定听证制度，以致并购的审查程序不完善。听证会作为并购审查过程中的必经程序，肩负着协调当事人、利害关系人、消费者以及主管部门之间利益关系的任务，却没有配套的听证规则。我们反垄断的一些具体制度在设计上仍然有待改善，申请人、有利害关系的企业、有关部门也可以提出听证申请，听证会的组成方法仍需细化。
此外，主管机关在并购前应尽到通知当事人的义务，通知应包括听证内容、听证时间、听证规则等事项，对于关乎国计民生的一些重要行业领域的并购，应尽量采取多媒体的方式，例如网络，广泛听取意见。
注释：
王鹤立.论外资并购的反垄断法规制.商场现代化.2009（11）.276-277.
UNCTAD. 2000年投资报告：跨国并购与发展.北京：中国财政经济出版社.2001.211.
[英]亚当·斯密. 国民财富的性质和原因的研究.北京：商务印书馆.1972.303.
曲扬.浅析我国外资并购的反垄断审查制度.经营管理者.2009（15）.214.
张宇.国际投资法的自由化与我国外资法的应对.哈尔滨工程大学.2006.
王晓晔.企业合并中的反垄断问题.北京：法律出版社.1996.25.
关键词 外资并购 反垄断 法律规制
作者简介：赵涛莉，北京化工大学文法学院，研究生，研究方向：经济法学。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.10.183
著名的经济学家、诺贝尔经济学奖获得者乔治·斯蒂伯格曾经说过：“在美国，没有任何一家大公司不是通过某种程度、某种方式的并购成长起来的，一个企业通过并购它的竞争对手成为巨型企业是现代经济史上的一个突出现象。” 入世后，中国市场面向了全世界，大量外来资本的涌入一方面加速了经济发展，另一方面企业并购所造成的部分国内市场垄断的现象也不容忽视。
根据中商情报网2007年至2015年数据显示，中国并购市场（按被并购方）主要分布在能源及矿产行业、房地产行业、金融行业和食品饮料行业，分布范围较广，且生物技术行业、IT行业、电信业、化工原料及加工行业也逐渐成为了外资并购的新兴的主战场。2008年8月1日我国《反垄断法》已正式实施，依法规制外资并购中的各种问题，规范竞争秩序是我国经济健康发展的需要。
一、外资并购反垄断规制的必要性
（一）外资并购中的垄断
外资并购中的垄断，需要区分时间段来具体分析。我们不妨以进入环节和进入以后这两个时间段来做区分。当然，不论是在进入前还是进入后，企业始终以增加市场份额和巩固垄断地位为目标，并购就不可避免的对竞争造成威胁，逐渐趋向垄断。外来资本的进入对东道国的企业施压，国内企业一般有两种反应：一是面对强大压力，增强自身的竞争力和自主创新能力，适应了整个市场的发展。二是破产，导致东道国廉价产品和服务的退出。 于是，外资并购企业逐渐从合作合资型向绝对控制型转变、从企业控制向行业控制转变、从低技术低附加值行业向高新技术高附加值行业转变，这种趋势实际上就是垄断趋势。同时，外资并购总是伴随着品牌控制的出现，被并购的企业往往被迫创新或者沿用外来品牌，于是一些国有品牌就面临着没落消失的危险。这种并购战略不仅使我们的品牌在国际市场上的竞争力减弱，而且使得原先我们在本国拥有的市场份额被占据，其他企业和消费者的利益被侵害，加速着垄断的出现。
（二）外资并购反垄断规制的必要性
西方经济学理论的鼻祖亚当·斯密曾经指出，竞争可以降低成本，提高企业效率，整个社会也会因此而受益。“一种事业若对社会有益，就应当任其自由，广其竞争。竞争愈自由，愈普遍，那事业愈有利于社会”。 这种自由放任的理论，主要强调了市场经济这只“看不见的手”的作用，却忽略了竞争给市场经济带来的消极影响，忽略了国家宏观调控这只“看得见的手”的巨大作用，具有很大的局限性。
根据《中国产业地图》的分析，中国的28个主要产业中，外资在二十几个产业中都拥有绝大多数资本的控制权，尤其是二十世纪九十年代以来，外资并购的规模迅速发展壮大。在企业的经营管理中，外国投资者更加倾向于谋求企业的控制权，控股比例迅速增加。在行业中，大范围、大规模的并购案例随处可见，投资者采取横向并购的方式，夺取了很多重要行业的控制权。外资并购中垄断趋势的发展壮大冲击着我们的民族工业，使企业丧失自主经营权，错失了很多自主发展的机会，扭曲了市场结构。这种现象的出现使我们的经济发展过度依赖外资，因此对外资并购中的反垄断问题若没有足够的重视必然会影响我国的经济安全。
有鉴于此，有些国家可能基于完全的市场竞争自由理念不予干涉，但是大部分国家通常都会制定相应的反垄断法规，以维护市场经济的正常运行。
在我国，随着经济体制改革的不断深化，外商投资企业、跨国公司对我国企业的并购也越来越普遍，出于我国经济发展的长期性以及安全性考虑，对企业并购及它所带来的垄断问题予以规制已经迫在眉睫。
二、我国反垄断立法对外资并购规制的现状
我国《反垄断法》的法律框架主要包括经营者集中申报、反垄断审查、经营者集中禁止以及豁免制度。它的正式实施是我国市场经济飞速发展的体现，标志着我国经济体制改革正在积极向前推进，并卓有成效。它虽然填补了我国反垄断领域立法之空白，但是它的相关配套法律并不完善，缺乏可操作性。
首先，《反垄断法》对垄断的审查没有具体的规定，我国对于这方面的规定大都分散在其他行政法规、规章中，这就导致了《反垄断法》的法律权威下降。程序性审查虽然有稍作调整：初步审查的期限为30日，第二阶段的审查期限为90日，最多可以延长60日，但是在实质性审查中，例如听证会、座谈会的启动及召开等方面规定仍然很模糊。而且在相关市场的界定方法、对竞争的理解等问题上立法中也没有解决。
其次，我国反垄断立法缺乏一个统一的体系，相关法律之间无法相互配合，相互衔接，有时还会出现冲突的现象，并购范围的广泛性使得法律的实施障碍重重，协调所涉及的利益成为一项浩大的工程，近年来一些重大的并购案仍然悬而未决甚至久拖不决，根源就在于审查缺乏明确的规制和协调机制。《公司法》、《合同法》、《证券法》等相关法律对于外资并购的相关规定无法衔接起来，造成了反垄断立法体系的混乱，使得《反垄断法》在实践问题上实施更加困难。
最后，立法概念混乱，例如我们在《反垄断法》中使用了“国家安全”这一概念， 而在以前的规定中使用的是“国家经济安全”这一概念。我国其他法律法规中也出现了“国家安全”的概念， 如《刑法》和《国家安全法》。通过法条可以看出， 我国原先立法中所涉及的“国家安全”更多的是强调国家政治和军事安全， 与《反垄断法》中的“国家安全”是不同的概念， 《反垄断法》中的“国家安全”应更偏向于国家经济领域的安全。 三、我国外资并购反垄断规制的完善
市场经济条件下的竞争与合作是很正常的，并购已然成为外资企业扩大在华市场份额的一种重要手段。面对并购浪潮，我们应该对它持有一种理性的态度，特别谨慎民族主义情绪，顺应外资并购的趋势，规范外资并购的行为，发挥外资并购的作用，推动我国产业结构升级和经济又好又快发展。对于现阶段外资并购的垄断性问题，完善反垄断法律制度迫在眉睫。我们应积极面对并购所带来的问题，借鉴国外经验，结合我国具体国情，尽快建立起一套完备的制度，以保障外资并购的规范进行，实现互利共赢。
（一）细化《反垄断法》关于外资并购的相关规定，完善相关法律
我国目前的《反垄断法》内容多为原则性规定，缺乏可操作性。在立法数量上，有关并购的法律多达千份，立法内容互不协调。有些学者认为可以重新制定一部《外商投资法》，用一部统一的法律来概括 。这种想法太过理想化，舍近求远的做法不可取。我们应该在现有立法的基础上做些调整。例如，《公司法》和《证券法》主要保护中小股东的利益，而《反垄断法》对中小股东利益的保护则有所欠缺。中小股东在公司并购中却一直处于弱势地位，易受侵害， 它们的消息较为闭塞，资产评估以及股份价格的确定中发言权较小。我们应该修改有关规定，平衡各方利益， 着重保障中小股东利益，如加强监管关联贸易交易， 完善信息披露制度等。
（二）执法机构应当明确
2008年成立了反垄断委员会，而在现实生活中却多由商务部、国家工商总局和发改委负责。外资并购一般涉及巨额资金以及复杂的产权关系，需要我们有一个独立的机构来具体操作，在机构设置中也要考虑隶属关系和权限划拨等问题，我们应该建立专门的团队来指导工作执法机构的具体操作。
（三）完善外资并购的事后监督制度
对于并购后的不正当竞争行为应进行实时监控。首先，建立定期报告的制度，规定并购后的外资企业须向有关部门定期报告其经营状况、市场占有率等；其次，要定期进行市场评估以确定垄断是否存在，是否威胁国家经济安全。
（四）完善外资并购反垄断规制中的豁免制度
从《反垄断法》的立法目的来看，我们是为了建立一个有效地市场竞争机制，而不是限制企业规模的扩大。因此，政府在竞争不足时采取促进企业联合的方式是正确的，然而这种方式也变动了市场结构 。中国企业存在竞争不足和竞争过度两种情形，因此政府在引导产业规模化的同时不可以忽视经营者集中所带来的负面影响。在这个问题上，我们可以借鉴别国的经验，在控制企业合并过程中形成的垄断趋势的同时，通过“豁免制度”允许一定程度上的企业合并。我国《反垄断法》第22条、第28条中规定了外资并购的反垄断的豁免情形。但是对于28条所规定的“公共利益”，法规中并没有详细的解释，这就赋予执法机构过大的自有裁量空间。
（五）完善听证程序
我国的《反垄断法》中没有规定听证制度，以致并购的审查程序不完善。听证会作为并购审查过程中的必经程序，肩负着协调当事人、利害关系人、消费者以及主管部门之间利益关系的任务，却没有配套的听证规则。我们反垄断的一些具体制度在设计上仍然有待改善，申请人、有利害关系的企业、有关部门也可以提出听证申请，听证会的组成方法仍需细化。
此外，主管机关在并购前应尽到通知当事人的义务，通知应包括听证内容、听证时间、听证规则等事项，对于关乎国计民生的一些重要行业领域的并购，应尽量采取多媒体的方式，例如网络，广泛听取意见。
注释：
王鹤立.论外资并购的反垄断法规制.商场现代化.2009（11）.276-277.
UNCTAD. 2000年投资报告：跨国并购与发展.北京：中国财政经济出版社.2001.211.
[英]亚当·斯密. 国民财富的性质和原因的研究.北京：商务印书馆.1972.303.
曲扬.浅析我国外资并购的反垄断审查制度.经营管理者.2009（15）.214.
张宇.国际投资法的自由化与我国外资法的应对.哈尔滨工程大学.2006.
王晓晔.企业合并中的反垄断问题.北京：法律出版社.1996.25.