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前几天参与一个工作讨论，目的在于解决卫生部门在发现涉嫌非法行医罪案件后如何移送公安机关处理的问题。其中，讨论的一个主要问题是哪些案件需要移送，也就是要通过各部门之间的协商，获得一个大体一致的认为涉嫌非法行医罪的标准，免得在操作过程中因为掌握标准的不同，造成行政机关与司法机关之间相互扯皮，或者该移送的不移送，以行政处罚代替刑事处罚。出发点是好的，不过中间却出现了问题。
讨论基本是围绕《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2008年）》第一条进行，大家对于其中的大部分内容并没有异议，但讨论到“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”构成非法行医罪的时候，发生了争议。卫生部门提出来，实践中有发生具备医生执业资格的人违法在家中开设诊所的情况，应该依据该条以涉嫌非法行医罪而移送案件。司法机关的参会人员提出，你怎么认定他开办的是医疗机构？
卫生部门人员觉得这是一个简单问题，拿出卫生部《医疗机构管理条例实施细则》，第二条上有对医疗机构的明确定义：条例及本细则所称医疗机构，是指依据条例和本细则的规定，经登记取得《医疗机构执业许可证》的机构。然而他们很快就发现了这是一个悖论：高法的司法解释讲的是“未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”，而依据《医疗机构管理条例实施细则》解释的医疗机构，必然是经登记取得《医疗机构执业许可证》的机构，这样的概念表述显然不符合司法解释的本意。那么司法解释中的医疗机构究竟是什么？
你怎么证明他办的东西就是医疗机构？最高法没有说明符合什么条件就是它讲的“医疗机构”，大家发现，这简直是一个比“证明你妈是你妈”还要难的问题。卫生部门提出了很多认定标准，比如有个固定的场所，有诊疗设备，或者干脆自己在门口挂了“诊所”两字或者挂个“红十字”，或者周边的群众都认为他家开了个诊所，或者他以其他方式——比如贴小广告——声称他办的是诊所，这些够不够？司法机关认为卫生部门讲得很有道理，但是，你们有权威的、法定的标准吗？没有，那还是不算！
最后大家商定，暂时不以这条为理由移送相关案件，待司法机关请示上级后再行决定。这样的结果似乎有点让人无法理解：逻辑上讲，最高法既然这么规定，那么必然有符合规定的行为可以入罪，但如果按照上面的理解，任何一个看似符合本条规定的行为都不能入罪。不过，这样的现象其实在刑事司法中比比皆是。比如刑法中有大量“情节严重”、“数额较大”等表述，这应该可以看做是一个立法技巧，通过司法解释对什么是“情节严重”、“数额较大”进行定义，可以不修改法条就调整相关的入罪、量刑的标准，和“医疗机构”问题相同的是，在司法解释出台之前，司法机关也只能等待，所不同的是，前者可以量化，后者只可描述，而不幸的是，最高法出台了司法解释以后，似乎没有在意这个“医疗机构”还待在角落里等待着他给它定性定型，以至于七年以后，大家还在为什么是所谓的医疗机构而纠结。
英国的丹宁勋爵在他那本《法律的训诫》中写道：“成文法和其他法律文件的语言永远不可能是绝对明确的，因此解释它们的时候就有两条可供选择的道路，我总是倾向于实现公正的解释，而上议院肯定不这么认为，他们认为最重要的是实现法律，而我认为是实现公正。”而面对更加简练、抽象，内涵和外延更加不确定的中国文字，中国的法官在审判的时候却并没有两条道路可供选择，因为他们不能在判决书中解释法律，他们无权对面前的法律文本作有权解释，除此以外，错案追究制又如达摩棱斯克之剑高悬在法官之上。
面对那个看似熟悉却又陌生的“医疗机构”，我们似乎只有等待最高司法机关来解释一下它究竟是个什么。
讨论基本是围绕《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2008年）》第一条进行，大家对于其中的大部分内容并没有异议，但讨论到“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”构成非法行医罪的时候，发生了争议。卫生部门提出来，实践中有发生具备医生执业资格的人违法在家中开设诊所的情况，应该依据该条以涉嫌非法行医罪而移送案件。司法机关的参会人员提出，你怎么认定他开办的是医疗机构？
卫生部门人员觉得这是一个简单问题，拿出卫生部《医疗机构管理条例实施细则》，第二条上有对医疗机构的明确定义：条例及本细则所称医疗机构，是指依据条例和本细则的规定，经登记取得《医疗机构执业许可证》的机构。然而他们很快就发现了这是一个悖论：高法的司法解释讲的是“未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”，而依据《医疗机构管理条例实施细则》解释的医疗机构，必然是经登记取得《医疗机构执业许可证》的机构，这样的概念表述显然不符合司法解释的本意。那么司法解释中的医疗机构究竟是什么？
你怎么证明他办的东西就是医疗机构？最高法没有说明符合什么条件就是它讲的“医疗机构”，大家发现，这简直是一个比“证明你妈是你妈”还要难的问题。卫生部门提出了很多认定标准，比如有个固定的场所，有诊疗设备，或者干脆自己在门口挂了“诊所”两字或者挂个“红十字”，或者周边的群众都认为他家开了个诊所，或者他以其他方式——比如贴小广告——声称他办的是诊所，这些够不够？司法机关认为卫生部门讲得很有道理，但是，你们有权威的、法定的标准吗？没有，那还是不算！
最后大家商定，暂时不以这条为理由移送相关案件，待司法机关请示上级后再行决定。这样的结果似乎有点让人无法理解：逻辑上讲，最高法既然这么规定，那么必然有符合规定的行为可以入罪，但如果按照上面的理解，任何一个看似符合本条规定的行为都不能入罪。不过，这样的现象其实在刑事司法中比比皆是。比如刑法中有大量“情节严重”、“数额较大”等表述，这应该可以看做是一个立法技巧，通过司法解释对什么是“情节严重”、“数额较大”进行定义，可以不修改法条就调整相关的入罪、量刑的标准，和“医疗机构”问题相同的是，在司法解释出台之前，司法机关也只能等待，所不同的是，前者可以量化，后者只可描述，而不幸的是，最高法出台了司法解释以后，似乎没有在意这个“医疗机构”还待在角落里等待着他给它定性定型，以至于七年以后，大家还在为什么是所谓的医疗机构而纠结。
英国的丹宁勋爵在他那本《法律的训诫》中写道：“成文法和其他法律文件的语言永远不可能是绝对明确的，因此解释它们的时候就有两条可供选择的道路，我总是倾向于实现公正的解释，而上议院肯定不这么认为，他们认为最重要的是实现法律，而我认为是实现公正。”而面对更加简练、抽象，内涵和外延更加不确定的中国文字，中国的法官在审判的时候却并没有两条道路可供选择，因为他们不能在判决书中解释法律，他们无权对面前的法律文本作有权解释，除此以外，错案追究制又如达摩棱斯克之剑高悬在法官之上。
面对那个看似熟悉却又陌生的“医疗机构”，我们似乎只有等待最高司法机关来解释一下它究竟是个什么。