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一、基本案情
某县人民政府征用某村土地用于新城区建设,被告人张某受县林业局委派,到新城区建设指挥部工作,负责清点统计被征用土地的地上附属物数量。此村的村委会主任、村党支部书记李某、王某为能虚报地上附属物数量,多获取地上附属物补偿款,给被告人张某送礼共计9380元。后,被告人张某通过虚报地上附属物的数量,使李某和王某虚报冒领的地上附属物补偿款54000元,李某、王某共为答谢张某,又将虚报冒领地上附属物补偿款中的1万元分给张某。
二、分歧意见
对于张某的行为如何定性,实践中存在较大分歧:
第一种意见认为,被告人张某为了受贿的目的,提供了帮助李某、王某贪污的行为,此帮助行为应定性为“贪污”罪。上述受贿行为和为贪污提供帮助的行为属于目的行为和手段行为的牵连,按照对牵连犯的“择一重罪”处断的原则,应以受贿罪和贪污两罪中从一重罪处罚。
第二种意见认为,被告人张某的行为应认定受贿罪。理由是《刑法》第385条受贿释罪中的“为他人谋取利益”,已包含为违法犯罪行为提供帮助的行为,故本案中张某利用职务之便,为帮助他人贪污提供虚报地上附属物数量的行为不再单独评价,应被包含在“为他人谋取利益”的内容之中。
第三种意见认为,《刑法》第385条受贿罪与《刑法》第382条贪污罪的构成要件不同,被告人张某的行为同时符合上述两罪的犯罪构成,应认定同时构成受贿罪和贪污罪,实行两罪数罪并罚。
三、评析意见
本文认为,本案张某的两行为属于牵连犯没有异议,但并不是所有的牵连犯都应从一重罪处罚,需具体案情、具体罪名具体分析,而不能一概论之。具体到受贿且触犯其他罪名的行为,应实行数罪并罚,不能从一重罪处罚,亦不能单纯以受贿罪定罪量刑。理由如下:
(一)刑法对受贿罪的罪数问题的规定
实践中我们经常会遇到这样的受贿案例,国家工作人员收受他人贿赂,利用职务上的便利为他人谋取利益,触犯受贿罪的同时也触犯了刑法所规定的其他犯罪,对于此类案件如何认定,在1997年刑法颁布以前,刑法学界对牵连犯的探讨的处罚原则基本一致,即按照从一重罪处罚的原则论处,但在1997年的刑法对受贿又触犯其他罪名的,并不是一律按照“从一重罪处罚”,实际上刑法分则对牵连犯表现出不同的态度,分则条文对大多数牵连犯的处罚没有作出明文规定,但有的条文规定对牵连犯从一重处罚,如《刑法》第399条;有的条文规定对牵连犯从一重从重处罚,如《刑法》第247、248条;有的条文规定对牵连犯实行数罪并罚,如《刑法》第157、198条。如《刑法》第198条(保险诈骗罪)第2款规定,有前款第(四)项、第(五)项所列行为,同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚;又如1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条之规定,即挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。因此,因公款私用收受他人贿赂的行为,应以挪用公款罪和受贿罪数罪并罚;再如1996年6月4日最高人民检察院印发的《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》中第6条规定:“犯徇私舞弊罪并有受贿、刑讯逼供等行为构成犯罪的,应当依法按数罪并罚原则追究刑事责任。”虽该解释于2002年被最高人民检察院废止,废止的理由是徇私舞弊不是一个独立的罪名,且该解释中的相关内容已在刑法中作出明确规定。因此,虽然该解释废止了,但从立法本意来看,对徇私舞弊渎职犯罪同时又有受贿行为的,对这种非常明显的牵连犯罪(受贿是原因犯罪,渎职是结果犯罪),从国家机关工作人员的特殊身份考虑,为了打击犯罪,维护国家公权的正确行使,并保证国家公务行为的廉洁性,才将这种情形定为数罪并罚。而在渎职犯罪的时候,同时又利用渎职行为进行贪污,实践中并不多见,而且两罪又容易区分,所以才没有作为是否是数罪并罚进行强调,但其立法本意应是一致的。而且在司法审判中,1998年至2002年间,因受贿同时又滥用职权实行数罪并罚的,全国的判例许多,这也更证明了立法的本意。在此值得一提的是,这与《刑法》第399条第3款的规定的司法人员收受贿赂,有徇私枉法、枉法裁判、滥用职权行为的,依照处罚较重的规定处罚并不矛盾。立法单独规定对司法工作人员徇私枉法、枉法裁判同时又有受贿的只定一重罪,而对国家机关工作人员受贿兼有其他徇私舞弊行为包括徇私舞弊减刑、假释的却没有作这样的规定,此恰恰表明《刑法》第399条第3款是一种特别规定,特别规定只能适用于特定情形,不具有普遍意义。
(二)受贿与为他人谋取利益间行为的关系问题
本案从张某行为的实质上分析,应该说张某因为受贿,所以才有明知李某、王某的行为是贪污行为而为其提供帮助的行为,受贿是原因,为贪污提供便利是结果,可视为原因行为和结果行为的牵连关系,张某的两个行为符合刑法理论所述说的牵连犯的特征,即犯罪的手段行为或结果行为,与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。基于此,有人认为,这属于典型的牵连犯,为他人谋取利益的行为不过是受贿罪实行行为的一个阶段行为而已,按从一重罪处罚的原则论处即可。正如《刑法》第263条所规定的抢劫罪,当行为人用暴力的方法致使受害人重伤,然后实行劫财行为的,无论是理论界还是实务界都认为,行为人只构成抢劫罪一罪,而不再对暴力伤害行为认定故意伤害罪。也就是说,当行为人把故意伤害作为抢劫的手段时,就不再定故意伤害罪,否则,就违背了“同一行为不得重复评价”的原则。同理,当“为他人谋取利益”的行为作为“收受他人财物”行为的手段时,就不应对“为他人谋取利益”的行为再进行单独的评价,而直接以受贿罪论处即可。此观点看似合理,其实存在着很大的缺陷。因为,《刑法》第263条明确规定抢劫罪为行为人以暴力、胁迫或者其他方法当场劫得他人财物的行为。由此可见,“暴力、胁迫或者其他方法”必然发生在“劫得他人财物”之前,二者的顺序绝对不可能颠倒。因此,《刑法》第263条与第385条不具有可比性。另外,为他人谋取利益的行为本身在很多情况下并不属于违法行为,而对他人实施暴力、胁迫或者其他方法本身就是一种违法行为或者犯罪行为。如果一律把“为他人谋取利益”的行为视为结果或手段,有失偏勃。
(三)对受贿罪的牵连犯应实行“数罪并罚”
传统刑法理论一般认为牵连犯的处罚原则为从一重处罚。我们认为,对受贿罪的牵连犯应明确规定实行“数罪并罚”原则。因为只要国家工作人员利用其职务行为收受了他人的财物,许诺为他人谋取利益的,就已经使职务行为的不可收买性受到了实际侵犯,因此,如果行为人由此进一步实施的为他人谋取利益的行为触犯刑法所规定的其他犯罪,则说明其行为已经侵犯了另外的、不同于受贿罪的客体。换言之,此时行为人的行为完全符合两个罪的构成要件,对此理当数罪并罚。否则,如果只认定为受贿罪,一方面会导致罪刑不相适应:另一方面会使得受贿罪负担的内容过于庞大,使大多数数罪变成一罪,这显然是不合适的:其一,受贿罪的牵连犯在实质上是数罪,这是实行数罪并罚原则的客观基础。受贿罪的牵连犯实际已具备了受贿罪与他罪的独立的犯罪构成要件,鉴于职务犯罪的特殊危害性,应当对受贿罪的牵连犯实行数罪并罚。其二,罪刑相适应原则是对受贿罪的牵连犯实行数罪并罚的理论基础。当前受贿犯罪猖獗,如成克杰、胡长清之流动辄受贿上百万、千万元,严重侵害国家工作人员的廉洁性,社会危害性极大。出于惩治和预防职务犯罪的刑事政策考虑,对受贿罪的牵连犯不应实行从一重处罚原则。其三,对受贿罪的牵连犯实行从一重处罚原则虽然从量刑上不会导致轻判之虞,但难以对被吸收的轻罪作出应有的否定评价,不利于引导公务员树立正确的是非观念,不利于预防职务犯罪。其四,对受贿罪的牵连犯实行数罪并罚可以保持法律规定的连续性和与相关职务犯罪牵连犯处罚原则的协调性。1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定对受贿罪的牵连犯实行数罪并罚,1998年最高法院的司法解释又规定对挪用公款的牵连犯实行数罪并罚,而受贿罪的社会危害性较挪用公款罪为大,更应严惩。因此立法或司法解释应明确规定对受贿罪的牵连犯实行数罪并罚,以保持立法的延续性和协调性。综上所述,我们认为定受贿罪和贪污罪数罪并罚更为合适。
某县人民政府征用某村土地用于新城区建设,被告人张某受县林业局委派,到新城区建设指挥部工作,负责清点统计被征用土地的地上附属物数量。此村的村委会主任、村党支部书记李某、王某为能虚报地上附属物数量,多获取地上附属物补偿款,给被告人张某送礼共计9380元。后,被告人张某通过虚报地上附属物的数量,使李某和王某虚报冒领的地上附属物补偿款54000元,李某、王某共为答谢张某,又将虚报冒领地上附属物补偿款中的1万元分给张某。
二、分歧意见
对于张某的行为如何定性,实践中存在较大分歧:
第一种意见认为,被告人张某为了受贿的目的,提供了帮助李某、王某贪污的行为,此帮助行为应定性为“贪污”罪。上述受贿行为和为贪污提供帮助的行为属于目的行为和手段行为的牵连,按照对牵连犯的“择一重罪”处断的原则,应以受贿罪和贪污两罪中从一重罪处罚。
第二种意见认为,被告人张某的行为应认定受贿罪。理由是《刑法》第385条受贿释罪中的“为他人谋取利益”,已包含为违法犯罪行为提供帮助的行为,故本案中张某利用职务之便,为帮助他人贪污提供虚报地上附属物数量的行为不再单独评价,应被包含在“为他人谋取利益”的内容之中。
第三种意见认为,《刑法》第385条受贿罪与《刑法》第382条贪污罪的构成要件不同,被告人张某的行为同时符合上述两罪的犯罪构成,应认定同时构成受贿罪和贪污罪,实行两罪数罪并罚。
三、评析意见
本文认为,本案张某的两行为属于牵连犯没有异议,但并不是所有的牵连犯都应从一重罪处罚,需具体案情、具体罪名具体分析,而不能一概论之。具体到受贿且触犯其他罪名的行为,应实行数罪并罚,不能从一重罪处罚,亦不能单纯以受贿罪定罪量刑。理由如下:
(一)刑法对受贿罪的罪数问题的规定
实践中我们经常会遇到这样的受贿案例,国家工作人员收受他人贿赂,利用职务上的便利为他人谋取利益,触犯受贿罪的同时也触犯了刑法所规定的其他犯罪,对于此类案件如何认定,在1997年刑法颁布以前,刑法学界对牵连犯的探讨的处罚原则基本一致,即按照从一重罪处罚的原则论处,但在1997年的刑法对受贿又触犯其他罪名的,并不是一律按照“从一重罪处罚”,实际上刑法分则对牵连犯表现出不同的态度,分则条文对大多数牵连犯的处罚没有作出明文规定,但有的条文规定对牵连犯从一重处罚,如《刑法》第399条;有的条文规定对牵连犯从一重从重处罚,如《刑法》第247、248条;有的条文规定对牵连犯实行数罪并罚,如《刑法》第157、198条。如《刑法》第198条(保险诈骗罪)第2款规定,有前款第(四)项、第(五)项所列行为,同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚;又如1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条之规定,即挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。因此,因公款私用收受他人贿赂的行为,应以挪用公款罪和受贿罪数罪并罚;再如1996年6月4日最高人民检察院印发的《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》中第6条规定:“犯徇私舞弊罪并有受贿、刑讯逼供等行为构成犯罪的,应当依法按数罪并罚原则追究刑事责任。”虽该解释于2002年被最高人民检察院废止,废止的理由是徇私舞弊不是一个独立的罪名,且该解释中的相关内容已在刑法中作出明确规定。因此,虽然该解释废止了,但从立法本意来看,对徇私舞弊渎职犯罪同时又有受贿行为的,对这种非常明显的牵连犯罪(受贿是原因犯罪,渎职是结果犯罪),从国家机关工作人员的特殊身份考虑,为了打击犯罪,维护国家公权的正确行使,并保证国家公务行为的廉洁性,才将这种情形定为数罪并罚。而在渎职犯罪的时候,同时又利用渎职行为进行贪污,实践中并不多见,而且两罪又容易区分,所以才没有作为是否是数罪并罚进行强调,但其立法本意应是一致的。而且在司法审判中,1998年至2002年间,因受贿同时又滥用职权实行数罪并罚的,全国的判例许多,这也更证明了立法的本意。在此值得一提的是,这与《刑法》第399条第3款的规定的司法人员收受贿赂,有徇私枉法、枉法裁判、滥用职权行为的,依照处罚较重的规定处罚并不矛盾。立法单独规定对司法工作人员徇私枉法、枉法裁判同时又有受贿的只定一重罪,而对国家机关工作人员受贿兼有其他徇私舞弊行为包括徇私舞弊减刑、假释的却没有作这样的规定,此恰恰表明《刑法》第399条第3款是一种特别规定,特别规定只能适用于特定情形,不具有普遍意义。
(二)受贿与为他人谋取利益间行为的关系问题
本案从张某行为的实质上分析,应该说张某因为受贿,所以才有明知李某、王某的行为是贪污行为而为其提供帮助的行为,受贿是原因,为贪污提供便利是结果,可视为原因行为和结果行为的牵连关系,张某的两个行为符合刑法理论所述说的牵连犯的特征,即犯罪的手段行为或结果行为,与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。基于此,有人认为,这属于典型的牵连犯,为他人谋取利益的行为不过是受贿罪实行行为的一个阶段行为而已,按从一重罪处罚的原则论处即可。正如《刑法》第263条所规定的抢劫罪,当行为人用暴力的方法致使受害人重伤,然后实行劫财行为的,无论是理论界还是实务界都认为,行为人只构成抢劫罪一罪,而不再对暴力伤害行为认定故意伤害罪。也就是说,当行为人把故意伤害作为抢劫的手段时,就不再定故意伤害罪,否则,就违背了“同一行为不得重复评价”的原则。同理,当“为他人谋取利益”的行为作为“收受他人财物”行为的手段时,就不应对“为他人谋取利益”的行为再进行单独的评价,而直接以受贿罪论处即可。此观点看似合理,其实存在着很大的缺陷。因为,《刑法》第263条明确规定抢劫罪为行为人以暴力、胁迫或者其他方法当场劫得他人财物的行为。由此可见,“暴力、胁迫或者其他方法”必然发生在“劫得他人财物”之前,二者的顺序绝对不可能颠倒。因此,《刑法》第263条与第385条不具有可比性。另外,为他人谋取利益的行为本身在很多情况下并不属于违法行为,而对他人实施暴力、胁迫或者其他方法本身就是一种违法行为或者犯罪行为。如果一律把“为他人谋取利益”的行为视为结果或手段,有失偏勃。
(三)对受贿罪的牵连犯应实行“数罪并罚”
传统刑法理论一般认为牵连犯的处罚原则为从一重处罚。我们认为,对受贿罪的牵连犯应明确规定实行“数罪并罚”原则。因为只要国家工作人员利用其职务行为收受了他人的财物,许诺为他人谋取利益的,就已经使职务行为的不可收买性受到了实际侵犯,因此,如果行为人由此进一步实施的为他人谋取利益的行为触犯刑法所规定的其他犯罪,则说明其行为已经侵犯了另外的、不同于受贿罪的客体。换言之,此时行为人的行为完全符合两个罪的构成要件,对此理当数罪并罚。否则,如果只认定为受贿罪,一方面会导致罪刑不相适应:另一方面会使得受贿罪负担的内容过于庞大,使大多数数罪变成一罪,这显然是不合适的:其一,受贿罪的牵连犯在实质上是数罪,这是实行数罪并罚原则的客观基础。受贿罪的牵连犯实际已具备了受贿罪与他罪的独立的犯罪构成要件,鉴于职务犯罪的特殊危害性,应当对受贿罪的牵连犯实行数罪并罚。其二,罪刑相适应原则是对受贿罪的牵连犯实行数罪并罚的理论基础。当前受贿犯罪猖獗,如成克杰、胡长清之流动辄受贿上百万、千万元,严重侵害国家工作人员的廉洁性,社会危害性极大。出于惩治和预防职务犯罪的刑事政策考虑,对受贿罪的牵连犯不应实行从一重处罚原则。其三,对受贿罪的牵连犯实行从一重处罚原则虽然从量刑上不会导致轻判之虞,但难以对被吸收的轻罪作出应有的否定评价,不利于引导公务员树立正确的是非观念,不利于预防职务犯罪。其四,对受贿罪的牵连犯实行数罪并罚可以保持法律规定的连续性和与相关职务犯罪牵连犯处罚原则的协调性。1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定对受贿罪的牵连犯实行数罪并罚,1998年最高法院的司法解释又规定对挪用公款的牵连犯实行数罪并罚,而受贿罪的社会危害性较挪用公款罪为大,更应严惩。因此立法或司法解释应明确规定对受贿罪的牵连犯实行数罪并罚,以保持立法的延续性和协调性。综上所述,我们认为定受贿罪和贪污罪数罪并罚更为合适。