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摘 要 单独依靠行政检察部门或民行检察部门，挖掘行政违法案源的能力毕竟有限，检察机关更多的应是在履行职务犯罪侦查、批准或者决定逮捕、审查起诉、控告检察、诉讼监督等职责中发现行政机关违法行使职权或不行使职权行为。民行检察部门不能单纯依赖自行发现和控申移送，而更需要对内加强与自侦、公诉、侦监、刑事执行检察等业务部门沟通协调，实现不同部门间的信息共享，建立行政违法案件线索移转机制。
关键词 行政违法 检察监督 纠正
作者简介：天津市滨海新区大港人民检察院课题组，天津市滨海新区大港人民检察院。
中图分类号：D926.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-123-02
最高人民检察院出台的《关于深化检察改革的意见（2013—2017年工作规划）》中，明确提出探索建立健全行政违法行为法律监督制度。各级检察机关民行检察部门应根据中央要求和高检院部署，进一步加强对行政违法行为监督的调研，重点研究行政违法行为特点、表现形式，如何界定“履行职责中发现”的内涵，如何挖掘案件来源，如何确定对行政违法行为实行法律监督的范围、方式、程序，如何确保监督效力等问题，为下一步改革试点工作提供有力的理论支持。
一、行政违法行为的特点及表现形式
行政违法行为也称违法行政，主要行政主体（包括行政机关、行政机关授权单位、行政机关委托单位）违反行政法律、法规，乱作为、不作为，使行政法律关系受到损害，虽然不法行政行为情节尚未达到构成犯罪的程度，但需要承担行政责任的行为。其主要特点表现为：1.主体特定。行政违法主体是三类行政主体，包括实施了违法行为的行政机关、经行政机关授权的行政主体违法和受行政机关委托者违法三种情形，其中受行政机关委托者违法的行政责任由委托者承担；2.违法行政。行政主体违反行政法律法规，行政法益受到违法行为行政侵害； 3.主观过错。违法主体主观上有过错，包括故意和过失，不包括行政活动中的紧急避险、不可抗力和意外事件等非主观过错行政行为；4.情节轻微。行政违法的客观事实情况，包括行为及其后果等属于客观行为要件，其确定并不取决于其是否具有直接的危害结果，而只要有违反行政法律规范的过错行為就足够了，并不要求构成犯罪；5.行政责任。行政违法依法应当承担行政责任而非刑事责任。
行政违法行为的表现形式具有多样性，常见的有：一是行政执法职能部门在办理有关证照等行政许可、行政审批时不履行或怠于履行职责的；二是行政执法部门违法行政处罚或是只开处罚决定而不执行等违法行为的；三是行政执法部门没有依法履行职责放任必须经过行政许可的行业无牌无照经营的；四是行政执法部门在行政审批、行政许可、行政处罚等行政执法行为时不履行或怠于履行职责对社会造成恶劣影响的其他行为；五是对行政违法行为发现而不查处；四是不法侵害行政管理相对人的人身权、财产权等合法权益，等等。具体可以归纳为以下基本类型：1.超越职权。行政主体在行政管理的过程中超越其法定的权限，实施了依法应由其他权力主体行使的法定职权，或者逾越了法律、法规所设定的必要限度的违法行政行为；2.滥用职权。行政主体违反行政法律规定的权限和程序，非法行使职务范围内的权力，导致一定危害后果发生的违法行政行为。判定一个行政行为是否属于行政滥用职权，主要依据两点：一是看行为人的主观心理态度是否存在主观上的故意；二是看行为人的行为是否超出法律规定的限度，是否违背现行法律或违反法律的目的与原则；3.玩忽职守。行政主体不负责任，不履行或不认真履行依法应该履行的职责，导致发生一定危害后果的违法行政行为。首先，行政机关负有行政法上的作为义务，其次，行政机关没有履行作为的义务，而是对依法应当履行的法定义务，采取消极不作为的态度； 4.行政侵权。行政侵权是指行政主体在行使行政职权时侵害行政相对人人身、财产等合法权益的违法行政行为，具体体现为《国家赔偿法》第3条规定的侵犯人身权和第4条规定的侵犯财产权的9种情形。
二、履行职责中发现行政违法行为的基本路径
检察机关通过发现、受理、调查、处理行政违法案件，监督行政行为，促进依法行政，不断完善机制，推进行政机关改进行政管理、规范行政行为。笔者认为，行政违法法律监督的具体部门应是检察机关的民行检察部门而非控告申诉检察部门，因为其负有行政检察监督的专门职责。近年来，随着行政法制监督工作日益受到党和国家的重视，行政检察工作也得到长足的发展。行政检察监督具有较强的政策性、复杂性和社会性，正由行政诉讼监督向行政违法行为监督延展，检察机关以一个民事行政检察部门的设置，承担着所有民事检察、行政检察监督工作已经不能适应行政检察工作的快速发展。随着民行分设已成趋势，民行检察部门或未来的行政检察部门如何在履行职责中发现行政违法行为案件线索，是必须要着力解决的难题。笔者认为，单独依靠行政检察部门或民行检察部门，挖掘行政违法案源的能力毕竟有限，检察机关更多的应是在履行职务犯罪侦查、批准或者决定逮捕、审查起诉、控告检察、诉讼监督等职责中发现行政机关违法行使职权或不行使职权行为，而这些并非都属于民行检察职权配置范围。
一直以来检察机关民行检察部门对行政诉讼的法律监督，主要是针对法院的行政裁判进行抗诉或提出检察建议等进行诉讼监督，属事后监督，对行政机关的行政违法行为监督工作存在极大局限。为打破这种被动的监督局面，近来年，各地检察机关民行检察部门经过探索研究，纷纷将监督关卡前移，依法对行政诉讼活动和特定的行政执法行为实施法律监督，而非仅仅局限于对生效行政裁决依再审监督程序提出抗诉的狭小范围内。如利用法律宣传日，深入乡镇、社区、学校及厂矿企业，对群众通过典型事例开展警示宣传教育，或直接办理行政诉讼监督案件等，以此来扩大发现行政违法行为案源，并加强在行政诉讼发生之前的督促履行职责监督。民行检察部门通过对行政诉讼监督案件线索进行独立调查，发现其中负有行政审批权和行政执法权的有关职能部门不履行或怠于履职尽责，对公民、法人或其他组织的合法权益未尽到公权保障职责，国家的行政法规得不到正确实施的行政违法行为，依法提出《督促履行职责书》，督促行政机关依法行政。但通过调研发现线索的渠道毕竟有限，也不能单纯依靠行政管理相对人的行政控告申诉。笔者认为，在法无授权的情况下，检察机关不应直接行使对行政违法行为的一般法律监督权。试点工作只能是在《决定》规定的“履行职责中”发现，是在履行检察职能中法律监督权的延伸。即控告申诉检察部门只能受理公民、法人和其他组织向检察机关举报国家机关及其工作人员的职务犯罪案件线索。民行检察部门对自己办理的行政诉讼监督案件中的行政违法行为通过诉讼监督途径达到了间接监督目的，也不宜作为案件来源，不宜再另行督促纠正。总之，民行检察部门不能单纯依赖自行发现和控申移送，而更需要对内加强与自侦、公诉、侦监、刑事执行检察等业务部门沟通协调，实现不同部门间的信息共享，建立行政违法案件线索移转机制。一方面，自侦、刑检等部门在办理案件过程中发现刑事案件以外的行政违法行为，要移转行政检察部门，行政检察部门可以提前介入，派员审查，对条件符合的要启动独立调查程序。检察机关在履行法律明确授权的职务犯罪侦查、批捕、公诉、刑事、民事和行政诉讼监督等对于检察机关履行职责办理刑事案件中构成犯罪的行政违法行为，不应再另行督促纠正。如果追究个人刑事责任后，行政机关仍然不予纠正行政违法行为的，应督促纠正行政违法行为。发现其中存在职务犯罪的要移送自侦部门转入初查和侦查程序，依法追究其刑事责任。同时又要加强对外联络，与各行政执法机关通过共同出台文件、召开联席会议等形式建立广泛的定期或不定期的信息交流渠道，构建“两法衔接”工作机制和信息共享平台，保障检察机关及时、准确地了解行政执法情况等知情权。
关键词 行政违法 检察监督 纠正
作者简介：天津市滨海新区大港人民检察院课题组，天津市滨海新区大港人民检察院。
中图分类号：D926.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-123-02
最高人民检察院出台的《关于深化检察改革的意见（2013—2017年工作规划）》中，明确提出探索建立健全行政违法行为法律监督制度。各级检察机关民行检察部门应根据中央要求和高检院部署，进一步加强对行政违法行为监督的调研，重点研究行政违法行为特点、表现形式，如何界定“履行职责中发现”的内涵，如何挖掘案件来源，如何确定对行政违法行为实行法律监督的范围、方式、程序，如何确保监督效力等问题，为下一步改革试点工作提供有力的理论支持。
一、行政违法行为的特点及表现形式
行政违法行为也称违法行政，主要行政主体（包括行政机关、行政机关授权单位、行政机关委托单位）违反行政法律、法规，乱作为、不作为，使行政法律关系受到损害，虽然不法行政行为情节尚未达到构成犯罪的程度，但需要承担行政责任的行为。其主要特点表现为：1.主体特定。行政违法主体是三类行政主体，包括实施了违法行为的行政机关、经行政机关授权的行政主体违法和受行政机关委托者违法三种情形，其中受行政机关委托者违法的行政责任由委托者承担；2.违法行政。行政主体违反行政法律法规，行政法益受到违法行为行政侵害； 3.主观过错。违法主体主观上有过错，包括故意和过失，不包括行政活动中的紧急避险、不可抗力和意外事件等非主观过错行政行为；4.情节轻微。行政违法的客观事实情况，包括行为及其后果等属于客观行为要件，其确定并不取决于其是否具有直接的危害结果，而只要有违反行政法律规范的过错行為就足够了，并不要求构成犯罪；5.行政责任。行政违法依法应当承担行政责任而非刑事责任。
行政违法行为的表现形式具有多样性，常见的有：一是行政执法职能部门在办理有关证照等行政许可、行政审批时不履行或怠于履行职责的；二是行政执法部门违法行政处罚或是只开处罚决定而不执行等违法行为的；三是行政执法部门没有依法履行职责放任必须经过行政许可的行业无牌无照经营的；四是行政执法部门在行政审批、行政许可、行政处罚等行政执法行为时不履行或怠于履行职责对社会造成恶劣影响的其他行为；五是对行政违法行为发现而不查处；四是不法侵害行政管理相对人的人身权、财产权等合法权益，等等。具体可以归纳为以下基本类型：1.超越职权。行政主体在行政管理的过程中超越其法定的权限，实施了依法应由其他权力主体行使的法定职权，或者逾越了法律、法规所设定的必要限度的违法行政行为；2.滥用职权。行政主体违反行政法律规定的权限和程序，非法行使职务范围内的权力，导致一定危害后果发生的违法行政行为。判定一个行政行为是否属于行政滥用职权，主要依据两点：一是看行为人的主观心理态度是否存在主观上的故意；二是看行为人的行为是否超出法律规定的限度，是否违背现行法律或违反法律的目的与原则；3.玩忽职守。行政主体不负责任，不履行或不认真履行依法应该履行的职责，导致发生一定危害后果的违法行政行为。首先，行政机关负有行政法上的作为义务，其次，行政机关没有履行作为的义务，而是对依法应当履行的法定义务，采取消极不作为的态度； 4.行政侵权。行政侵权是指行政主体在行使行政职权时侵害行政相对人人身、财产等合法权益的违法行政行为，具体体现为《国家赔偿法》第3条规定的侵犯人身权和第4条规定的侵犯财产权的9种情形。
二、履行职责中发现行政违法行为的基本路径
检察机关通过发现、受理、调查、处理行政违法案件，监督行政行为，促进依法行政，不断完善机制，推进行政机关改进行政管理、规范行政行为。笔者认为，行政违法法律监督的具体部门应是检察机关的民行检察部门而非控告申诉检察部门，因为其负有行政检察监督的专门职责。近年来，随着行政法制监督工作日益受到党和国家的重视，行政检察工作也得到长足的发展。行政检察监督具有较强的政策性、复杂性和社会性，正由行政诉讼监督向行政违法行为监督延展，检察机关以一个民事行政检察部门的设置，承担着所有民事检察、行政检察监督工作已经不能适应行政检察工作的快速发展。随着民行分设已成趋势，民行检察部门或未来的行政检察部门如何在履行职责中发现行政违法行为案件线索，是必须要着力解决的难题。笔者认为，单独依靠行政检察部门或民行检察部门，挖掘行政违法案源的能力毕竟有限，检察机关更多的应是在履行职务犯罪侦查、批准或者决定逮捕、审查起诉、控告检察、诉讼监督等职责中发现行政机关违法行使职权或不行使职权行为，而这些并非都属于民行检察职权配置范围。
一直以来检察机关民行检察部门对行政诉讼的法律监督，主要是针对法院的行政裁判进行抗诉或提出检察建议等进行诉讼监督，属事后监督，对行政机关的行政违法行为监督工作存在极大局限。为打破这种被动的监督局面，近来年，各地检察机关民行检察部门经过探索研究，纷纷将监督关卡前移，依法对行政诉讼活动和特定的行政执法行为实施法律监督，而非仅仅局限于对生效行政裁决依再审监督程序提出抗诉的狭小范围内。如利用法律宣传日，深入乡镇、社区、学校及厂矿企业，对群众通过典型事例开展警示宣传教育，或直接办理行政诉讼监督案件等，以此来扩大发现行政违法行为案源，并加强在行政诉讼发生之前的督促履行职责监督。民行检察部门通过对行政诉讼监督案件线索进行独立调查，发现其中负有行政审批权和行政执法权的有关职能部门不履行或怠于履职尽责，对公民、法人或其他组织的合法权益未尽到公权保障职责，国家的行政法规得不到正确实施的行政违法行为，依法提出《督促履行职责书》，督促行政机关依法行政。但通过调研发现线索的渠道毕竟有限，也不能单纯依靠行政管理相对人的行政控告申诉。笔者认为，在法无授权的情况下，检察机关不应直接行使对行政违法行为的一般法律监督权。试点工作只能是在《决定》规定的“履行职责中”发现，是在履行检察职能中法律监督权的延伸。即控告申诉检察部门只能受理公民、法人和其他组织向检察机关举报国家机关及其工作人员的职务犯罪案件线索。民行检察部门对自己办理的行政诉讼监督案件中的行政违法行为通过诉讼监督途径达到了间接监督目的，也不宜作为案件来源，不宜再另行督促纠正。总之，民行检察部门不能单纯依赖自行发现和控申移送，而更需要对内加强与自侦、公诉、侦监、刑事执行检察等业务部门沟通协调，实现不同部门间的信息共享，建立行政违法案件线索移转机制。一方面，自侦、刑检等部门在办理案件过程中发现刑事案件以外的行政违法行为，要移转行政检察部门，行政检察部门可以提前介入，派员审查，对条件符合的要启动独立调查程序。检察机关在履行法律明确授权的职务犯罪侦查、批捕、公诉、刑事、民事和行政诉讼监督等对于检察机关履行职责办理刑事案件中构成犯罪的行政违法行为，不应再另行督促纠正。如果追究个人刑事责任后，行政机关仍然不予纠正行政违法行为的，应督促纠正行政违法行为。发现其中存在职务犯罪的要移送自侦部门转入初查和侦查程序，依法追究其刑事责任。同时又要加强对外联络，与各行政执法机关通过共同出台文件、召开联席会议等形式建立广泛的定期或不定期的信息交流渠道，构建“两法衔接”工作机制和信息共享平台，保障检察机关及时、准确地了解行政执法情况等知情权。