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[摘 要]在我国，对于如何处理民法与商法的关系抑或说是如何处理或建构我国商事立法模式存在着较大的争议和分歧。文章试就民商合一与民商分立这两种观点做一简单的比较分析，主张我国应实行以《商法通则》为统率的实质商法主义的民商分立。
[关键词]民商合一；民商分立；立法模式
本文拟就从民商合一与民商分立的历史背景和理论基础入手，简要分析比较二者，提出制定《商事通则》为统率的商法立法模式的必要性。
一、民商合一
所谓民商合一，是指由民法统率商法，只指定民法典而不另外指定商法典，在此基础上根据需要指定单行商事法规的立法体制。
主张民商合一观点的学者认为：现在社会已不存在独立的商人阶层，商事活动现在己经变成了一般民事活动，区分民法与商法实无必要。商品经济的发展，使民法的含义得以丰富和扩充，完全可以包容商事法律，并且这也体现了对我国传统文化的承继。首先传统商法调整对象的商事关系或商事活动，不外乎债权债务行为，这些内容完全可以规定在民法债篇中，没有必要另外制定商法典。其次，现代社会商业职能与生产职能逐步融合，导致了立法上民事法律行为与商事行为难以区分，民法关于商品经营的一般准则，完全可适用于商事行为。最后，民商分立有人为割裂同一法律关系之嫌，既有害于私法体系的统一性，也不利于私法理论的深入发展。另外，有学者则明确指出:“我国民事立法实际上采用的是民商合一的体例,由民法典统一调整社会商品经济关系。商事法规本身不可能组成部门法体系,而只能适用民法的总则。”还有学者试图通过民法和商法发展的历史得出民法和商法的分立并不是出于科学的构思,而只是历史的产物”,“民法与商法的分立在很大程度上是历史发展的结果,而不是人们选择使然”的结论并最终作为民商合一才是人类理性选择的支撑。
二、民商分立
所谓民商分立就是指民事商事分别立法，于民法法典外再制定商法法典，民事法典与商事法典各自独立存在的立法体制。
主张民商分立观点的学者认为：首先商法以商人及其活动作为其调整内容，商事活动不同于民事活动，完全以营利为目的，注重行为的迅捷性，民商分立便于对商人利益进行倾斜保护；其次，商事立法重在进步，民事立法则重在稳定，实行民商分立便于在保持民法基本体例不变的情况下，随时依据日新月异的经济变化情况对商事立法进行修改；最后民事纠纷的处理基本上有赖于诉讼手段，而在商事纠纷的处理中，商事仲裁或民商仲裁则起着举足轻重的作用。具体而言，民商分立支持者所依据的理由有以下几点：
(一)民、商调整的法律关系范围不同
“法是社会关系的调解器，任何部门法皆以一定的社会关系之调整为使命，民法也不例外。”商法亦然。并且部门法与部门法之间的界限是用其调整的法律关系加以界定的。所谓法律关系，是法律规范调整一定社会关系的结果它包括法律关系的主体、客体、内容三方面。纵观民事和商事活动，在主体及客体方面均存在很大区别。如前所述，民法是调整平等主体之间的财产和人身关系规范的总和，主体的平等性是民事法律调整对象的特点。所有公民都可以成为民事法律关系中的主体。而商事法律关系中的主体则要求“依商事法规定参加商事活动，享有权利并承担义务的人。简而言之，它是商事法上权利义务的归属者。
(二)现代商法不容忽视的一个特征
随着商法近几年来的发展，其本身除了原有的一些，例如形成的规律性和自律性、规范的技术性和进步性、主体单一性、法定性以及行为的盈利性和规范化特征等外，还有一个不容忽视的特征：现代商法不同于简单商品生产完善法的最本质的特征，是资本经营性。
（三）民法地域性的限制，商法的超地域性的特点必然导致民、商分立
商法无国界。尽管世界上任何一个国家的立法均要受国际、国内一定条件的制约，但“商法是超国界或地域的。”商法是商人的法律。商人的特点是超地域性，其活动范围是无国界限制的。随着经济的、科技文化的发展必然形成全球一体化的局面。作为商事活动中的主体也会越来越走向世界。民法恰恰与之相反，很大程度上要考虑本国的历史、文化传统以及国家体制的诸多因素的限制具有世界性、普遍性的商法与带有地域性限制特点的民法二者是不相融的。
三、商事通则：实质商法主义的民商分立
从前述对民商上述观点的理论依据的分析中我们不难看出，商法的独立地位是不容质疑的，私法二元化趋势是时代的潮流。但是，传统的民商分立理论主张于民法典外再制定商法典，这一立法指导思想与我国现行的立法技术、立法模式相距甚远，因此，有必要在传统的民商合一和民商分立的理论之外寻求民商关系立法的第三条道路，即实行以《商法通则》为统率的实质商法主义的民商分立，以实现对民商分立与民商合一的扬长避短。其具体理由有以下几点：
第一,坚持个人主义的法律本位。“商法规范的主体,是以个人主义的典型商人为形象”,“至少在个人主义的法律时代,商法总在不断扮演一般私法的开拓者和急先锋的角色”。在中国发展市场经济、实现经济现代化的
进程中,相对独立的商法部门和商法规范都不可或缺,商法的理念价值和工具价值应予充分运用,而不能用民法或作为社会法典型代表的经济法来肢解商法。
第二,坚持相对主义的法律传统。我国继受了大陆法系中的德国立法模式,但这并不意味着法典统一的结果就是要制定一部大而全的商法典,系统化和法典化应是相对的、有限度的。同时,我国继受大陆法也不排斥借鉴英美国家和国际上的立法结晶。
第三,坚持现实主义的编纂思路。梁慧星教授提出的编纂中国民法典的现实主义思路,也适用于民商关系的立法。这就有必要注意两个事实,一是澳门已实行民商分立模式；二是我国已颁行公司法、票据法、海商法、保险法、信托法等,并在试行破产法,它们的商事单行法地位应予维持,但最大的问题在于在这些商事单行法之上没有一般性的总纲规定。个人主义和相对主义的视角有助于我们看到民法、商法、经济法在法律综合调整中各自的作用,并表明了商法作为独立的法律部门和法律制度存在的价值,而现实主义的思路则要求我们从实际出发,使商法的基本理论与立法实践、司法状况相一致。
[参考文献]
[1]王利明.民法学[M]. 北京:法律出版社,2005.
[2]赵中孚.商法总论[M ]. 北京:中国人民大学出版社,1999.
[3]彭万林.民法学[M]. 北京:中国政法大学出版社，1994.
[4]王保树.民法学[M]. 北京:人民法院出版社,1996.
[5]徐学鹿.商法的几个基本理论问题[J].法学，1999.(1).
[6]曾大鹏.商法通则:扬弃民商分立与民商合一[J].法学杂志，2008.(6).
[7][德]拉德布鲁赫.法学导论[M]. 北京:中国大百科全书出版社,1997.
[作者简介]龚毅铭（1988—），男，江西南昌人，甘肃政法学院民商经济法学院2009级民商法学硕士，研究方向：民商法。
[关键词]民商合一；民商分立；立法模式
本文拟就从民商合一与民商分立的历史背景和理论基础入手，简要分析比较二者，提出制定《商事通则》为统率的商法立法模式的必要性。
一、民商合一
所谓民商合一，是指由民法统率商法，只指定民法典而不另外指定商法典，在此基础上根据需要指定单行商事法规的立法体制。
主张民商合一观点的学者认为：现在社会已不存在独立的商人阶层，商事活动现在己经变成了一般民事活动，区分民法与商法实无必要。商品经济的发展，使民法的含义得以丰富和扩充，完全可以包容商事法律，并且这也体现了对我国传统文化的承继。首先传统商法调整对象的商事关系或商事活动，不外乎债权债务行为，这些内容完全可以规定在民法债篇中，没有必要另外制定商法典。其次，现代社会商业职能与生产职能逐步融合，导致了立法上民事法律行为与商事行为难以区分，民法关于商品经营的一般准则，完全可适用于商事行为。最后，民商分立有人为割裂同一法律关系之嫌，既有害于私法体系的统一性，也不利于私法理论的深入发展。另外，有学者则明确指出:“我国民事立法实际上采用的是民商合一的体例,由民法典统一调整社会商品经济关系。商事法规本身不可能组成部门法体系,而只能适用民法的总则。”还有学者试图通过民法和商法发展的历史得出民法和商法的分立并不是出于科学的构思,而只是历史的产物”,“民法与商法的分立在很大程度上是历史发展的结果,而不是人们选择使然”的结论并最终作为民商合一才是人类理性选择的支撑。
二、民商分立
所谓民商分立就是指民事商事分别立法，于民法法典外再制定商法法典，民事法典与商事法典各自独立存在的立法体制。
主张民商分立观点的学者认为：首先商法以商人及其活动作为其调整内容，商事活动不同于民事活动，完全以营利为目的，注重行为的迅捷性，民商分立便于对商人利益进行倾斜保护；其次，商事立法重在进步，民事立法则重在稳定，实行民商分立便于在保持民法基本体例不变的情况下，随时依据日新月异的经济变化情况对商事立法进行修改；最后民事纠纷的处理基本上有赖于诉讼手段，而在商事纠纷的处理中，商事仲裁或民商仲裁则起着举足轻重的作用。具体而言，民商分立支持者所依据的理由有以下几点：
(一)民、商调整的法律关系范围不同
“法是社会关系的调解器，任何部门法皆以一定的社会关系之调整为使命，民法也不例外。”商法亦然。并且部门法与部门法之间的界限是用其调整的法律关系加以界定的。所谓法律关系，是法律规范调整一定社会关系的结果它包括法律关系的主体、客体、内容三方面。纵观民事和商事活动，在主体及客体方面均存在很大区别。如前所述，民法是调整平等主体之间的财产和人身关系规范的总和，主体的平等性是民事法律调整对象的特点。所有公民都可以成为民事法律关系中的主体。而商事法律关系中的主体则要求“依商事法规定参加商事活动，享有权利并承担义务的人。简而言之，它是商事法上权利义务的归属者。
(二)现代商法不容忽视的一个特征
随着商法近几年来的发展，其本身除了原有的一些，例如形成的规律性和自律性、规范的技术性和进步性、主体单一性、法定性以及行为的盈利性和规范化特征等外，还有一个不容忽视的特征：现代商法不同于简单商品生产完善法的最本质的特征，是资本经营性。
（三）民法地域性的限制，商法的超地域性的特点必然导致民、商分立
商法无国界。尽管世界上任何一个国家的立法均要受国际、国内一定条件的制约，但“商法是超国界或地域的。”商法是商人的法律。商人的特点是超地域性，其活动范围是无国界限制的。随着经济的、科技文化的发展必然形成全球一体化的局面。作为商事活动中的主体也会越来越走向世界。民法恰恰与之相反，很大程度上要考虑本国的历史、文化传统以及国家体制的诸多因素的限制具有世界性、普遍性的商法与带有地域性限制特点的民法二者是不相融的。
三、商事通则：实质商法主义的民商分立
从前述对民商上述观点的理论依据的分析中我们不难看出，商法的独立地位是不容质疑的，私法二元化趋势是时代的潮流。但是，传统的民商分立理论主张于民法典外再制定商法典，这一立法指导思想与我国现行的立法技术、立法模式相距甚远，因此，有必要在传统的民商合一和民商分立的理论之外寻求民商关系立法的第三条道路，即实行以《商法通则》为统率的实质商法主义的民商分立，以实现对民商分立与民商合一的扬长避短。其具体理由有以下几点：
第一,坚持个人主义的法律本位。“商法规范的主体,是以个人主义的典型商人为形象”,“至少在个人主义的法律时代,商法总在不断扮演一般私法的开拓者和急先锋的角色”。在中国发展市场经济、实现经济现代化的
进程中,相对独立的商法部门和商法规范都不可或缺,商法的理念价值和工具价值应予充分运用,而不能用民法或作为社会法典型代表的经济法来肢解商法。
第二,坚持相对主义的法律传统。我国继受了大陆法系中的德国立法模式,但这并不意味着法典统一的结果就是要制定一部大而全的商法典,系统化和法典化应是相对的、有限度的。同时,我国继受大陆法也不排斥借鉴英美国家和国际上的立法结晶。
第三,坚持现实主义的编纂思路。梁慧星教授提出的编纂中国民法典的现实主义思路,也适用于民商关系的立法。这就有必要注意两个事实,一是澳门已实行民商分立模式；二是我国已颁行公司法、票据法、海商法、保险法、信托法等,并在试行破产法,它们的商事单行法地位应予维持,但最大的问题在于在这些商事单行法之上没有一般性的总纲规定。个人主义和相对主义的视角有助于我们看到民法、商法、经济法在法律综合调整中各自的作用,并表明了商法作为独立的法律部门和法律制度存在的价值,而现实主义的思路则要求我们从实际出发,使商法的基本理论与立法实践、司法状况相一致。
[参考文献]
[1]王利明.民法学[M]. 北京:法律出版社,2005.
[2]赵中孚.商法总论[M ]. 北京:中国人民大学出版社,1999.
[3]彭万林.民法学[M]. 北京:中国政法大学出版社，1994.
[4]王保树.民法学[M]. 北京:人民法院出版社,1996.
[5]徐学鹿.商法的几个基本理论问题[J].法学，1999.(1).
[6]曾大鹏.商法通则:扬弃民商分立与民商合一[J].法学杂志，2008.(6).
[7][德]拉德布鲁赫.法学导论[M]. 北京:中国大百科全书出版社,1997.
[作者简介]龚毅铭（1988—），男，江西南昌人，甘肃政法学院民商经济法学院2009级民商法学硕士，研究方向：民商法。