论文部分内容阅读
摘 要：随着环境问题的凸显，我国政府机关所釆取的“命令——控制”式的传统行政管制方式已经不能解决现如今社会发展所带来的各种环境问题。准契约式管制方式的兴起，在环境治理中起到了显著的作用，在这种环境治理方式中，参与者不再局限于传统的行政机关，更是包含了私人部门和社团，充分发挥了私人主体在环境治理中的创新作用。
关键词：行政管制；契约式管制；私人主体
中图分类号：X321；D912.1 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）26-0059-02
作者简介：林阳阳（1989-），女，汉族，河南三门峡人，郑州大学法学院2013级硕士研究生，环境与资源保护法专业，研究方向：环境法。
一、政府与私人之间环境管制性契约产生的动因
我国这几年经济得到突飞猛进式的发展，伴随而来的环境问题也日益突出，环境污染逐渐进入到了人们的日常生活，比如地下水的污染，大气雾霾的出现，环境问题开始得到了重视。面对环境问题，政府可能采用以下几种政策工具。第一种是由政府直接进行公共投资或进行污染的改善工作。第二种是借助政府的强制力做后盾，进行命令控制式，包括禁止或者限制某种行为、设立标准供用遵循、进行证照许可管制、行政制裁或刑事制裁等。第三种则借助经济诱因，包括提供补贴、征收污染税或者在总量管制下允许作污染许可的交易。另外，也可以通过法律，仅以劝导的形式，希冀企业或大众自动自发的配合政府的政策。
因环境问题是一个错综复杂的问题，它涉及政治、经济、社会、发展等各方面的利益，环境决策具有很大的风险，需要做出利益的衡量，这导致环境决策政治色彩更加浓厚，这也是政府仍然沿用传统的强管制模式的原因。政府在对环境问题的管控上，常常存在着运作失衡，尤其是在牵涉多个部门的环境管理问题上表现比较明显，往往是管制不足和管制过度同时存在。政府部门想通过环境规制来降低企业污染排放成本，减少其产量，最终减少污染。但是随着企业规模或者实力的增强甚至对经济利润的追求，企业往往通过游说或者俘虏规制者来影响规制制定与实施，有时甚至是逃避政府管制。政府与企业博弈的结果使得政府规制效果平平。企业与政府之间这种博弈不仅浪费了大量的资源，也损害了社会的公共利益，在这种情况下，政府与企业之间的合作规制应运而生，由政府相关部门设置环境目标，由企业和政府协商完成，这也就是政府与私人之间的环境管制性契约的产生，这种管制方式对环境管理有着重要的作用。
随着环境问题的多样化和复杂化，世界发达国家在20世纪80年代开始意识到传统的环境管制手段在实效上存在局限性。于是，环境行政主管部门开始改变传统的环境规制手段，首先赋予企业自主进行环境管理的权利，但是这种自主的权力离不开政府部门的总体环境目标，当私人主体无法实现其预期目标时，才会通过直接的规制或者其他手段进行行政干预，这也就是契约式的环境管理方式。
二、政府与私人之间环境管制性契约的基本理论
在行政法领域，美国早在上世纪80年代行政机关和行政相对人协商制定规则已经开始实践，而经过10年的试验，美国国会于1990年颁布《协商制定规则法》，正式将这一实践法制化。依协商程序制定的规则通常都是较多涉及行政相对人权利、义务，或者与相对人切身利益密切相关的规则，如环保、卫生、劳动、社会保障等，协商程序既可以由行政机关启动，也可以应相对人的申请启动。行政机关如果决定启动协商程序，即组建协商委员会，协商委员会的组成一般包括相应规则的制定机关，相应规则所调整、管制的企业、工会、行业协会、公益组织，州和地方政府的代表等，委员会召集人可以是行政机关，也可以是与相应规则无特别利害关系的第三人。虽然这种协商制度是源于美国法律和政治体系的的独特背景，但是这种协商式契约同样可以借鉴适用于我国的环境治理。
在我国的政治法律体系中，政府所代表的是公共利益，公共职能只能由政府行使，私方相对人不能染指公权力，即使是邮政、自来水、供电等公共事业和公共服务，也只能由政府经营，私人一般不得提供“公共物品”。同样，公共机构和政治上的委任者，在环境管理领域也就是环境行政主管部门，对环境的治理，是建立在公私分立，单方行政决定的基础上。环境管理从法律法规的制定、实施、执行等一系列环节中，行政主管部门始终占据着主导地位，被管制者处于被动地位，而政府与私人之间的环境管制性是对传统环境管制方式的完善和进步。
（一）政府与私人之间的环境管制性的涵义
政府与私人之间的环境管制性的契约，是指政府与私人主体之间（私人主体包括企业、社会团体、行业协会等等）以具体的合意为基础，签订的符合国家环境保护目标的环境契约。
该契约的签订是为了保护环境资源而订立的契约，契约关系中的客体为环境资源和与开发利用、破坏环境资源有关的行为，契约当事方须按照法律和契约行使自己的权利并履行义务，否则就要承担相应的道德责任和民事、行政甚至刑事责任。契约的订立是一个磋商的过程，在政府规划的整体环境目标的制约下，订立一个既有利于实现政府的环境行政管理目标，又充分调动私人保护环境的主观积极性的有效契约。
在政府与私人之间环境管制性契约的主体方面，除一方当事人是政府以外，另一方当事人主要包括企业、社会团体和组织，行业协会、居民个人等。
至于契约的客体，也就是行业协会或者第三方组织，甚至公民在哪些领域可以与政府进行契约的订立。在我国，政府部门对公共职能的管控非常严格，私人所涉及的领域少之又少。而实践中，我国政府与私人之间环境管制性契约适用领域多集中在化工、钢铁、建材、电力、水泥等髙污染的行业，协议内容也往往以节能减排为主。
（二）政府与私人之间的环境管制性的性质
政府与私人之间环境管制性契约的性质，它既不是“公法契约”，也不是“私法契约”，既具有不同于一般行政指令的民事合同的某些性质，又具有不同于一般民事合同的行政色彩，还具有公众参与的社会色彩，是一种体现治理机制或第三种调整机制，反映政府、企业和公众的作愿望和协商意志的新型契约。 平等私权利主体之间（如企业与周围居民、企业之间、公民与公民）签订的协议可以归于私法契约；而具有隶属关系的主体或者两个及以上的平等公权力主体之间，前者如企业、行业协会等与相关行政主体之间、上下级政府、部门之间等，后者如同级政府、部门之间所达成的合意大都可将其纳入公法契约。政府与私人之间环境管制性契约是以保护环境、资源的合理利用为目的公益性质的同时，也平衡各方在环境这个公共资源上的利益。
（三）政府与私人之间环境管制性契约效力
从近代发展到现代，国家强制与契约效力的关系变得越来越复杂。管制性强制规范所蕴含不同的品性的国家利益、社会利益及公共利益，强制性规范产生的缘由无非是为衡量与解决这些利益与个人利益的冲突。
政府与私人之间环境管制性契约首先是作为一种契约，不得损害社会利益、国家利益和国家对环境方面的强制性规定。契约的订立是本着对双方当事人合意的尊重，契约本身的性质就赋予了当事人合意的正当性。因此，契约自双方达成合意，以具体的文件形式确定下来，起对双方行为产生约束作用，当事人享有契约中的权利义务，这直接关系到环境管理目标的实现，因此，对违反契约的规定承担相应的责任，可能是民事责任、刑事责任、行政责任等。
三、政府与私人之间环境管制性契约的研究意义
这种兼顾硬性的法律权源与软性的协商式的环境执法工作，同时又防止管理者与被管理者双方矛盾的激化；有利于实现经济的可持续发展，避免以牺牲环境为代价；有利于环保观念的传播，同时增强了环境保护工作的公众参与。
（一）实现环境管理的公平
政府与私人之间的环境管制性的契约，是主管环境的行政部门与相关企业，根据国家总体环境目标的要求，和相关企业自身具体的情况与之签订的完成具体环境目标的契约。
在我国，不同企业之间的技术水平和资本条件各有差别，而正是这些因素直接左右着企业对环境的贡献能力。例如，大型企业资金实力雄厚，一般有其自身的“节能减排”设备引进、技术改造和投资计划。而反观中小型企业，碍于其相对较小的规模，则往往面临资金不足、信息获取能力差、技术和管理水平低、经营压力大等状况。因此，统一的环境管制必然给那些处理环境能力弱的企业造成负担，效果并不理想。而政府可以针对不同企业的实际情况，订立合理的环境管制性契约，则更有利于环境管理目标的实现。这种契约方式因其天生具有实现“个案正义”与“实质公平”的可能，反倒满足了在不同企业或行业间执行目标各异之环境政策的现实需要。
（二）提高环境管理的效率
现在环境问题的严峻性，如果单靠企业自主的环境管理，效果不会太明显，只要环境主管部门对其监管不到位，企业就会本着提高利润，尽量去减少投入，影响了环境治理的效果。而在我国的社会发展中经济发展始终还是占据着重要位置，这种政府与私人之间环境管制性契约由行政机关带动，私人主体积极参与到契约的磋商、制定、执行等一系列环节，可以逐渐使环保责任纳入到企业发展的一部分，发挥私人主体在环境管理的积极性，逐渐提高私人主体治理环境的效率。
政府与私人之间环境管制性契约，即是当环境行政主管机关无法执行或执行效果有限时，通过管制者与被管制者间平等主体间获取共识，并共同完成环境资源保护工作，其最主要的优点在于，一方面，国家无须事事皆透过强制力的使用来达成其所欲达到行政目的，降低了执法成本，另一方面，由于私人主体介入到了契约的协商和制定过程，相关的合意会增进实施的可能性，提高执法效率。
（三）充分发挥私人在环境管理中的作用
私人在参与环境治理时，可以带来意想不到的收益，例如专业知识，革新和效率等等，这些收益会因为单纯依靠遵守法律程序，向相关利害关系人和受影响的公众组织负责，接受环境行政主管机关的机械管制等传统的限制而遭受失败。
首先契约这个平台设立的目的就是以解决问题为导向，促使双方当事人面对面的解决问题，有助于信息的披露与辩论的过程，有可能更好的利用信息，暴露信息方面的空缺和技术上的难题，很有可能产生未曾预料或全新的解决方案。其次，私人主体的参与，不仅局限于一开始对时间、金钱成本的投入，贯穿于整个契约的制定和实施的全过程，这样的方式还具有独立的民主价值。最后，这种契约式的协商合作会创造全新的责任分配机制。实现由传统的政府行政机关完全承担环境管理的责任慢慢向私人主体和环境行政主管机关共同管理的转变，同时优化行政机关的职能。
[ 参 考 文 献 ]
[1]乔迪·弗里曼.私人团体、公共职能与新行政法[J].北大法律评论，2003.
[2]朱迪·弗里曼.合作治理与新行政法[M].毕洪海，陈冲标译.北京：商务印书馆，2010.
[3]罗豪才，湛中乐.行政法学[M].北京：北京大学出版社，2006.
[4]杨解君.中国行政合同的理论与实践探索[M].北京：法律出版社，2009.
关键词：行政管制；契约式管制；私人主体
中图分类号：X321；D912.1 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）26-0059-02
作者简介：林阳阳（1989-），女，汉族，河南三门峡人，郑州大学法学院2013级硕士研究生，环境与资源保护法专业，研究方向：环境法。
一、政府与私人之间环境管制性契约产生的动因
我国这几年经济得到突飞猛进式的发展，伴随而来的环境问题也日益突出，环境污染逐渐进入到了人们的日常生活，比如地下水的污染，大气雾霾的出现，环境问题开始得到了重视。面对环境问题，政府可能采用以下几种政策工具。第一种是由政府直接进行公共投资或进行污染的改善工作。第二种是借助政府的强制力做后盾，进行命令控制式，包括禁止或者限制某种行为、设立标准供用遵循、进行证照许可管制、行政制裁或刑事制裁等。第三种则借助经济诱因，包括提供补贴、征收污染税或者在总量管制下允许作污染许可的交易。另外，也可以通过法律，仅以劝导的形式，希冀企业或大众自动自发的配合政府的政策。
因环境问题是一个错综复杂的问题，它涉及政治、经济、社会、发展等各方面的利益，环境决策具有很大的风险，需要做出利益的衡量，这导致环境决策政治色彩更加浓厚，这也是政府仍然沿用传统的强管制模式的原因。政府在对环境问题的管控上，常常存在着运作失衡，尤其是在牵涉多个部门的环境管理问题上表现比较明显，往往是管制不足和管制过度同时存在。政府部门想通过环境规制来降低企业污染排放成本，减少其产量，最终减少污染。但是随着企业规模或者实力的增强甚至对经济利润的追求，企业往往通过游说或者俘虏规制者来影响规制制定与实施，有时甚至是逃避政府管制。政府与企业博弈的结果使得政府规制效果平平。企业与政府之间这种博弈不仅浪费了大量的资源，也损害了社会的公共利益，在这种情况下，政府与企业之间的合作规制应运而生，由政府相关部门设置环境目标，由企业和政府协商完成，这也就是政府与私人之间的环境管制性契约的产生，这种管制方式对环境管理有着重要的作用。
随着环境问题的多样化和复杂化，世界发达国家在20世纪80年代开始意识到传统的环境管制手段在实效上存在局限性。于是，环境行政主管部门开始改变传统的环境规制手段，首先赋予企业自主进行环境管理的权利，但是这种自主的权力离不开政府部门的总体环境目标，当私人主体无法实现其预期目标时，才会通过直接的规制或者其他手段进行行政干预，这也就是契约式的环境管理方式。
二、政府与私人之间环境管制性契约的基本理论
在行政法领域，美国早在上世纪80年代行政机关和行政相对人协商制定规则已经开始实践，而经过10年的试验，美国国会于1990年颁布《协商制定规则法》，正式将这一实践法制化。依协商程序制定的规则通常都是较多涉及行政相对人权利、义务，或者与相对人切身利益密切相关的规则，如环保、卫生、劳动、社会保障等，协商程序既可以由行政机关启动，也可以应相对人的申请启动。行政机关如果决定启动协商程序，即组建协商委员会，协商委员会的组成一般包括相应规则的制定机关，相应规则所调整、管制的企业、工会、行业协会、公益组织，州和地方政府的代表等，委员会召集人可以是行政机关，也可以是与相应规则无特别利害关系的第三人。虽然这种协商制度是源于美国法律和政治体系的的独特背景，但是这种协商式契约同样可以借鉴适用于我国的环境治理。
在我国的政治法律体系中，政府所代表的是公共利益，公共职能只能由政府行使，私方相对人不能染指公权力，即使是邮政、自来水、供电等公共事业和公共服务，也只能由政府经营，私人一般不得提供“公共物品”。同样，公共机构和政治上的委任者，在环境管理领域也就是环境行政主管部门，对环境的治理，是建立在公私分立，单方行政决定的基础上。环境管理从法律法规的制定、实施、执行等一系列环节中，行政主管部门始终占据着主导地位，被管制者处于被动地位，而政府与私人之间的环境管制性是对传统环境管制方式的完善和进步。
（一）政府与私人之间的环境管制性的涵义
政府与私人之间的环境管制性的契约，是指政府与私人主体之间（私人主体包括企业、社会团体、行业协会等等）以具体的合意为基础，签订的符合国家环境保护目标的环境契约。
该契约的签订是为了保护环境资源而订立的契约，契约关系中的客体为环境资源和与开发利用、破坏环境资源有关的行为，契约当事方须按照法律和契约行使自己的权利并履行义务，否则就要承担相应的道德责任和民事、行政甚至刑事责任。契约的订立是一个磋商的过程，在政府规划的整体环境目标的制约下，订立一个既有利于实现政府的环境行政管理目标，又充分调动私人保护环境的主观积极性的有效契约。
在政府与私人之间环境管制性契约的主体方面，除一方当事人是政府以外，另一方当事人主要包括企业、社会团体和组织，行业协会、居民个人等。
至于契约的客体，也就是行业协会或者第三方组织，甚至公民在哪些领域可以与政府进行契约的订立。在我国，政府部门对公共职能的管控非常严格，私人所涉及的领域少之又少。而实践中，我国政府与私人之间环境管制性契约适用领域多集中在化工、钢铁、建材、电力、水泥等髙污染的行业，协议内容也往往以节能减排为主。
（二）政府与私人之间的环境管制性的性质
政府与私人之间环境管制性契约的性质，它既不是“公法契约”，也不是“私法契约”，既具有不同于一般行政指令的民事合同的某些性质，又具有不同于一般民事合同的行政色彩，还具有公众参与的社会色彩，是一种体现治理机制或第三种调整机制，反映政府、企业和公众的作愿望和协商意志的新型契约。 平等私权利主体之间（如企业与周围居民、企业之间、公民与公民）签订的协议可以归于私法契约；而具有隶属关系的主体或者两个及以上的平等公权力主体之间，前者如企业、行业协会等与相关行政主体之间、上下级政府、部门之间等，后者如同级政府、部门之间所达成的合意大都可将其纳入公法契约。政府与私人之间环境管制性契约是以保护环境、资源的合理利用为目的公益性质的同时，也平衡各方在环境这个公共资源上的利益。
（三）政府与私人之间环境管制性契约效力
从近代发展到现代，国家强制与契约效力的关系变得越来越复杂。管制性强制规范所蕴含不同的品性的国家利益、社会利益及公共利益，强制性规范产生的缘由无非是为衡量与解决这些利益与个人利益的冲突。
政府与私人之间环境管制性契约首先是作为一种契约，不得损害社会利益、国家利益和国家对环境方面的强制性规定。契约的订立是本着对双方当事人合意的尊重，契约本身的性质就赋予了当事人合意的正当性。因此，契约自双方达成合意，以具体的文件形式确定下来，起对双方行为产生约束作用，当事人享有契约中的权利义务，这直接关系到环境管理目标的实现，因此，对违反契约的规定承担相应的责任，可能是民事责任、刑事责任、行政责任等。
三、政府与私人之间环境管制性契约的研究意义
这种兼顾硬性的法律权源与软性的协商式的环境执法工作，同时又防止管理者与被管理者双方矛盾的激化；有利于实现经济的可持续发展，避免以牺牲环境为代价；有利于环保观念的传播，同时增强了环境保护工作的公众参与。
（一）实现环境管理的公平
政府与私人之间的环境管制性的契约，是主管环境的行政部门与相关企业，根据国家总体环境目标的要求，和相关企业自身具体的情况与之签订的完成具体环境目标的契约。
在我国，不同企业之间的技术水平和资本条件各有差别，而正是这些因素直接左右着企业对环境的贡献能力。例如，大型企业资金实力雄厚，一般有其自身的“节能减排”设备引进、技术改造和投资计划。而反观中小型企业，碍于其相对较小的规模，则往往面临资金不足、信息获取能力差、技术和管理水平低、经营压力大等状况。因此，统一的环境管制必然给那些处理环境能力弱的企业造成负担，效果并不理想。而政府可以针对不同企业的实际情况，订立合理的环境管制性契约，则更有利于环境管理目标的实现。这种契约方式因其天生具有实现“个案正义”与“实质公平”的可能，反倒满足了在不同企业或行业间执行目标各异之环境政策的现实需要。
（二）提高环境管理的效率
现在环境问题的严峻性，如果单靠企业自主的环境管理，效果不会太明显，只要环境主管部门对其监管不到位，企业就会本着提高利润，尽量去减少投入，影响了环境治理的效果。而在我国的社会发展中经济发展始终还是占据着重要位置，这种政府与私人之间环境管制性契约由行政机关带动，私人主体积极参与到契约的磋商、制定、执行等一系列环节，可以逐渐使环保责任纳入到企业发展的一部分，发挥私人主体在环境管理的积极性，逐渐提高私人主体治理环境的效率。
政府与私人之间环境管制性契约，即是当环境行政主管机关无法执行或执行效果有限时，通过管制者与被管制者间平等主体间获取共识，并共同完成环境资源保护工作，其最主要的优点在于，一方面，国家无须事事皆透过强制力的使用来达成其所欲达到行政目的，降低了执法成本，另一方面，由于私人主体介入到了契约的协商和制定过程，相关的合意会增进实施的可能性，提高执法效率。
（三）充分发挥私人在环境管理中的作用
私人在参与环境治理时，可以带来意想不到的收益，例如专业知识，革新和效率等等，这些收益会因为单纯依靠遵守法律程序，向相关利害关系人和受影响的公众组织负责，接受环境行政主管机关的机械管制等传统的限制而遭受失败。
首先契约这个平台设立的目的就是以解决问题为导向，促使双方当事人面对面的解决问题，有助于信息的披露与辩论的过程，有可能更好的利用信息，暴露信息方面的空缺和技术上的难题，很有可能产生未曾预料或全新的解决方案。其次，私人主体的参与，不仅局限于一开始对时间、金钱成本的投入，贯穿于整个契约的制定和实施的全过程，这样的方式还具有独立的民主价值。最后，这种契约式的协商合作会创造全新的责任分配机制。实现由传统的政府行政机关完全承担环境管理的责任慢慢向私人主体和环境行政主管机关共同管理的转变，同时优化行政机关的职能。
[ 参 考 文 献 ]
[1]乔迪·弗里曼.私人团体、公共职能与新行政法[J].北大法律评论，2003.
[2]朱迪·弗里曼.合作治理与新行政法[M].毕洪海，陈冲标译.北京：商务印书馆，2010.
[3]罗豪才，湛中乐.行政法学[M].北京：北京大学出版社，2006.
[4]杨解君.中国行政合同的理论与实践探索[M].北京：法律出版社，2009.