论文部分内容阅读
摘 要 2011年以来，温州等地爆发了民间借贷危机，迅速引发了社会各界对民间借贷及其风险防范、危机处置乃至政策立法的广泛热议。本文以温州民间借贷危机为视角，阐述了我国现行民间借贷立法的现状，分析了现行民间借贷立法中存在的主要问题，结合当前温州等地金融试点改革，借鉴温州等地民间借贷立法实践的基础上，对完善我国民间借贷立法提出建议。
关键词 民间借贷 危机 立法
基金项目：湛江市广播电视大学课题项目，民间借贷的风险与防范研究，编号为y201403。
作者简介：周剑平，湛江市广播电视大学。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）09-099-02
一、当前我国民间借贷现状
民间借贷是自然人之间、自然人与非金融组织之间直接进行的货币借贷。温州民间借贷的传统模式主要攀附在亲缘与地缘之上，但各类担保公司的介入，打破了这一传统的借贷纽带。从此以后，典当行激增，寄售行旺发，在这背后，温州几近进入“全城借贷”态势。
中国人民银行温州市中心支行（简称温州人行）就温州民间借贷的一项调查显示，2010年贷款规模收紧后，民间借贷利率最高涨至14.37%，与六个月以内央行贷款利率有近10%的利差，这吸引了不少民资借助典当行、担保公司、合会等成为各式各样的民间借贷主体。调查还发现，温州民间借贷容量达到560亿元人民币，有89%的家庭个人和56.67%的企业参与民间借贷。
二、我国现行民间借贷法律规范存在的主要问题
（一）民间借贷的法律法规不完善
现今，我国民间借贷常用的法律条文比较零散，散见于《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《刑法》、国务院的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、最高人民法院的《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等等相关法律法规，没有形成民间借贷的一个比较完整的法律体系，在司法实践中不具有很强的可操作性，多数发展的小企业主更难以适从。
（二）民间借贷的主体缺乏规范
民间借贷的主体范围涵盖了几乎所有的无法获得来自国家财政安排的正规渠道资金的公民，法人和其他组织。根据最高法院在1996年《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得的约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》规定：“对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院应当依法向借款方收缴。”从这个角度来看，最高法院的司法解释，最高法院对企业之间借款是不认可的。按照1998年国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，没有中国的人民银行的批准“违规贷款”是非法金融活动。然而，《合同法》第196条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”根据该法的规定并不禁止中小企业为主要民間借贷主体。由此看来，在不同层面对民间借贷的法律法规并没有形成适应融资的概念和实践的主体概念。
（三）民间借贷的监管缺失
事实上，由于强大的市场需求、民间资本的逐利要求以及灵活的融资手段，民间借贷不仅没有被“堵”住，反而越来越壮大，成为我国经济发展尤其是民营经济发展一支不可或缺的力量。但与此相悖的是，我国有关部门对民间借贷活动却缺乏有效的监管。2005年，国务院明确了银监会牵头处置非法集资的工作协调机制，要求人民银行、公安部、证监会、保监会等有关部门和地方政府配合银监会开展有关工作。《中国银行业监督管理法》中对银行业管理的非法金融活动的权利是不明确的，由于监管机构不明确，监管无力的银行部门和其他部门根本无法对民间借贷进行有效的监管。
（四）民间借贷的利率问题
根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，民间借贷的利率比银行利率高，人民法院可根据当地条件作适当的控制，民间借贷利息不能超过4倍的银行同期贷款利息。超出此限度，超出部分将不受法律保护。但如果已经按超出4倍的银行同期贷款利息支付的，人民法院也不干涉。
三、完善我国民间借贷立法的建议
（一）制定民间借贷的法律
根据我国金融市场的结构和法制现状，规范民间借贷的专门立法应当重点规制那些以营利为目的并专门从事借贷经营业务的机构和个人所进行的经营性民间借贷。对于一般性的民事性民间借贷，因其通常只涉及借贷双方的权利义务，不会对其它人的利益产生影响，由民法通则、合同法等普通民事法律加以规范即可，无需引入过多的国家干预。因为从某种程度上讲，组织形式的非正规化，恰恰是民间融资的优势和灵活性所在。而小额贷款公司、村镇银行、融资性担保公司、典当行等机构因股权结构、经营范围、资本金、监管要求等不同，具有其特殊的法律性质，由相关主体法进行规范更为适当。
按照上述分类规制的方式，民间借贷的法律规范体系应包括三个部分：（1）民法通则、合同法等普通民事法律，规范民事性民间借贷行为；（2）相关主体法，用以规范小额贷款公司和村镇银行等特殊的民间借贷机构的借贷行为；（3）专门立法，用以规制那些除小额贷款公司、村镇银行等正规民间借贷机构之外的，以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人的经营性民间借贷行为。而第三部分应是当前民间借贷立法的重点之一。规制经营性民间借贷的专门立法，应重点对放贷主体的准入、资金来源、借贷利率等进行规范。
（二）完善民间借贷的监管规则
通过立法明确民间借贷的监管主体及职责。目前我国尚未明确民间借贷的监管主体，是交地方政府管，还是由金融监管部门管，目前社会各界对此意见不一。由于民间借贷作为一种金融活动，面临着比其他行业更大的潜在危险，且涉及面广，从借贷主体到借贷行为，管理的交叉面复杂，单个机构难以完全满足监管需求，多部门监管则可能政出多门，协调不力，导致民间借贷活动或畸形发展或萎靡不振。《鄂尔多斯市人民政府规范民间借贷暂行办法》在此问题上作了有益尝试，其就民间借贷的监督管理作出了框架性安排。根据该《办法》，民间借贷有关监督管理工作实行由全市规范整顿民间借贷工作领导小组统一领导，工商、银监、人行、公安等各职能部门各司其职、互相配合的监管工作机制。但该监管架构是否可行，实践中会不会出现政出多门、各部门协调不畅的情况，还有具体成效如何，还有待实践检验。总体来说，落实民间借贷的监管主体及职责，也是未来民间借贷立法的重点。 （三）放松民间借贷的限制
目前，《商业银行法》、《贷款通则》等法律法规明令禁止非金融机构企业之间从事借贷活动。一般而言，作为放贷人的企业并不是专门从事放贷经营业务的主体，一般只是因与借款企业存在业务往来或关联关系等而发生借贷，借贷行为不能完全等同于经营性质的民间借贷。针对这一特征，对非金融企业之间借贷应当采取特别规范的方式，既不应像对待民事性民间借贷那样完全放开，也不应像对待经营性民间借贷那样设立准入门槛，而应分类定性，区别对待。2010年5月，浙江省高院发布了《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》（浙高法发〔2010〕4号），明确企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理。温州中院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的意见》认可从事非金融业务的企业为生产经营所需，向其他企业借款的行为有效。上述规定对非金融企业之间的借贷行为作出了分类定性，并区别对待，值得借鉴。因此，通过列举的方式放开非金融企业之间部分借贷的同时，仍然应当保留立法对非金融企业之间借贷的一般管制，对于以放贷为营生的企业借贷则应由前文所述的经营性借贷的专门立法来规制。
（四）有效界定民间借贷与非法集资的界限
要清楚界定民间借贷与非法集资的界限，应当在立法上明确民间借贷与非法吸收公众存款的界线，也即要进一步明确何谓“存款”、何谓“公众”。只有界定清楚“存款”和“公众”的内涵，才能找到合法的民间借贷与非法吸收公众存款的界限。一般意义上，“存款”属于银行存款的范畴，银行吸收存款是为了发放贷款，存款应该是从经营货币的意义上去理解。只有从这个意义上去理解“存款”，才能解释清楚民间借贷中的资金来源与银行吸收存款的区别。我国现行立法将“公众”界定为“不特定对象”。对于所谓的“不特定对象”，应当结合行为人吸取资金的方式才能恰当确定。实践中，借款人往往从一定范围内的人员如职工、亲友等处募集资金，这些人是否属于“公众”范畴，亟待在立法上加以明确。温州中院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的意见》肯定了在单位内部针对本单位职工集资并用于本单位生产经营的借贷行为的效力。相对于最高人民法院的解释，温州中院出台的《意见》更具有现实性和针对性，是一种有益的改革尝试。不过值得注意的是，由于《意见》是温州中级人民法院发布，与一般意义上的民间借贷立法相距甚远，这影响了文件的适用范围。
四、结语
民间借贷立法是一项系统的法律工程。在我国目前的国情下，解除金融抑制无疑是民间借贷立法的方向，但确定适当的法律限制仍然应当作为立法的指导思想。在坚持此方向的前提下，针对我国现行民间借贷立法存在的主要问题来推进相关立法的完善工作。首先，民间借贷立法的要点是对现实社会经济生活中存在的一些民间借贷行为予以认可和规范，主要是通过专门立法来规制那些除小额贷款公司、村镇银行等正规民间借贷机构之外的，以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人的“经营性”借贷行为，并重点对放贷主体的准入、资金来源、借贷利率等进行规范。其次，应完善民间借贷的监管规则。再次，应及时修订现行立法中已不适应当前民间借贷发展形势的规定。
参考文献：
[1]李政辉. 论民间借贷的规制模式及改进——以民商分立为线索.法治研究.2011.
[2]中国人民银行温州市中心支行课题组，周松山. 温州民间借贷利率变动影响因素及其监测体系重构研究.浙江金融.2011.
[3]刘操. 我国民间借贷监管法律问题研究.南方论刊.2011.
[4]杨畅. 民间借贷规范发展的路径选择探讨.浙江金融.2011.
[5]夏秀渊. 以小额贷款公司引导民间借贷的思考.浙江金融.2011.
[6]馬永强. 中国农户融资现状与民间借贷偏好分析——来自全国农户借贷调查问卷.经济学家.2011.
[7]苏虎超. 民间借贷活动与金融犯罪相关问题探析.中国刑事法杂志.2011.
[8]周茂清.关于我国民间借贷问题的探讨.当代经济管理.2011.
关键词 民间借贷 危机 立法
基金项目：湛江市广播电视大学课题项目，民间借贷的风险与防范研究，编号为y201403。
作者简介：周剑平，湛江市广播电视大学。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）09-099-02
一、当前我国民间借贷现状
民间借贷是自然人之间、自然人与非金融组织之间直接进行的货币借贷。温州民间借贷的传统模式主要攀附在亲缘与地缘之上，但各类担保公司的介入，打破了这一传统的借贷纽带。从此以后，典当行激增，寄售行旺发，在这背后，温州几近进入“全城借贷”态势。
中国人民银行温州市中心支行（简称温州人行）就温州民间借贷的一项调查显示，2010年贷款规模收紧后，民间借贷利率最高涨至14.37%，与六个月以内央行贷款利率有近10%的利差，这吸引了不少民资借助典当行、担保公司、合会等成为各式各样的民间借贷主体。调查还发现，温州民间借贷容量达到560亿元人民币，有89%的家庭个人和56.67%的企业参与民间借贷。
二、我国现行民间借贷法律规范存在的主要问题
（一）民间借贷的法律法规不完善
现今，我国民间借贷常用的法律条文比较零散，散见于《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《刑法》、国务院的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、最高人民法院的《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等等相关法律法规，没有形成民间借贷的一个比较完整的法律体系，在司法实践中不具有很强的可操作性，多数发展的小企业主更难以适从。
（二）民间借贷的主体缺乏规范
民间借贷的主体范围涵盖了几乎所有的无法获得来自国家财政安排的正规渠道资金的公民，法人和其他组织。根据最高法院在1996年《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得的约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》规定：“对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院应当依法向借款方收缴。”从这个角度来看，最高法院的司法解释，最高法院对企业之间借款是不认可的。按照1998年国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，没有中国的人民银行的批准“违规贷款”是非法金融活动。然而，《合同法》第196条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”根据该法的规定并不禁止中小企业为主要民間借贷主体。由此看来，在不同层面对民间借贷的法律法规并没有形成适应融资的概念和实践的主体概念。
（三）民间借贷的监管缺失
事实上，由于强大的市场需求、民间资本的逐利要求以及灵活的融资手段，民间借贷不仅没有被“堵”住，反而越来越壮大，成为我国经济发展尤其是民营经济发展一支不可或缺的力量。但与此相悖的是，我国有关部门对民间借贷活动却缺乏有效的监管。2005年，国务院明确了银监会牵头处置非法集资的工作协调机制，要求人民银行、公安部、证监会、保监会等有关部门和地方政府配合银监会开展有关工作。《中国银行业监督管理法》中对银行业管理的非法金融活动的权利是不明确的，由于监管机构不明确，监管无力的银行部门和其他部门根本无法对民间借贷进行有效的监管。
（四）民间借贷的利率问题
根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，民间借贷的利率比银行利率高，人民法院可根据当地条件作适当的控制，民间借贷利息不能超过4倍的银行同期贷款利息。超出此限度，超出部分将不受法律保护。但如果已经按超出4倍的银行同期贷款利息支付的，人民法院也不干涉。
三、完善我国民间借贷立法的建议
（一）制定民间借贷的法律
根据我国金融市场的结构和法制现状，规范民间借贷的专门立法应当重点规制那些以营利为目的并专门从事借贷经营业务的机构和个人所进行的经营性民间借贷。对于一般性的民事性民间借贷，因其通常只涉及借贷双方的权利义务，不会对其它人的利益产生影响，由民法通则、合同法等普通民事法律加以规范即可，无需引入过多的国家干预。因为从某种程度上讲，组织形式的非正规化，恰恰是民间融资的优势和灵活性所在。而小额贷款公司、村镇银行、融资性担保公司、典当行等机构因股权结构、经营范围、资本金、监管要求等不同，具有其特殊的法律性质，由相关主体法进行规范更为适当。
按照上述分类规制的方式，民间借贷的法律规范体系应包括三个部分：（1）民法通则、合同法等普通民事法律，规范民事性民间借贷行为；（2）相关主体法，用以规范小额贷款公司和村镇银行等特殊的民间借贷机构的借贷行为；（3）专门立法，用以规制那些除小额贷款公司、村镇银行等正规民间借贷机构之外的，以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人的经营性民间借贷行为。而第三部分应是当前民间借贷立法的重点之一。规制经营性民间借贷的专门立法，应重点对放贷主体的准入、资金来源、借贷利率等进行规范。
（二）完善民间借贷的监管规则
通过立法明确民间借贷的监管主体及职责。目前我国尚未明确民间借贷的监管主体，是交地方政府管，还是由金融监管部门管，目前社会各界对此意见不一。由于民间借贷作为一种金融活动，面临着比其他行业更大的潜在危险，且涉及面广，从借贷主体到借贷行为，管理的交叉面复杂，单个机构难以完全满足监管需求，多部门监管则可能政出多门，协调不力，导致民间借贷活动或畸形发展或萎靡不振。《鄂尔多斯市人民政府规范民间借贷暂行办法》在此问题上作了有益尝试，其就民间借贷的监督管理作出了框架性安排。根据该《办法》，民间借贷有关监督管理工作实行由全市规范整顿民间借贷工作领导小组统一领导，工商、银监、人行、公安等各职能部门各司其职、互相配合的监管工作机制。但该监管架构是否可行，实践中会不会出现政出多门、各部门协调不畅的情况，还有具体成效如何，还有待实践检验。总体来说，落实民间借贷的监管主体及职责，也是未来民间借贷立法的重点。 （三）放松民间借贷的限制
目前，《商业银行法》、《贷款通则》等法律法规明令禁止非金融机构企业之间从事借贷活动。一般而言，作为放贷人的企业并不是专门从事放贷经营业务的主体，一般只是因与借款企业存在业务往来或关联关系等而发生借贷，借贷行为不能完全等同于经营性质的民间借贷。针对这一特征，对非金融企业之间借贷应当采取特别规范的方式，既不应像对待民事性民间借贷那样完全放开，也不应像对待经营性民间借贷那样设立准入门槛，而应分类定性，区别对待。2010年5月，浙江省高院发布了《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》（浙高法发〔2010〕4号），明确企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理。温州中院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的意见》认可从事非金融业务的企业为生产经营所需，向其他企业借款的行为有效。上述规定对非金融企业之间的借贷行为作出了分类定性，并区别对待，值得借鉴。因此，通过列举的方式放开非金融企业之间部分借贷的同时，仍然应当保留立法对非金融企业之间借贷的一般管制，对于以放贷为营生的企业借贷则应由前文所述的经营性借贷的专门立法来规制。
（四）有效界定民间借贷与非法集资的界限
要清楚界定民间借贷与非法集资的界限，应当在立法上明确民间借贷与非法吸收公众存款的界线，也即要进一步明确何谓“存款”、何谓“公众”。只有界定清楚“存款”和“公众”的内涵，才能找到合法的民间借贷与非法吸收公众存款的界限。一般意义上，“存款”属于银行存款的范畴，银行吸收存款是为了发放贷款，存款应该是从经营货币的意义上去理解。只有从这个意义上去理解“存款”，才能解释清楚民间借贷中的资金来源与银行吸收存款的区别。我国现行立法将“公众”界定为“不特定对象”。对于所谓的“不特定对象”，应当结合行为人吸取资金的方式才能恰当确定。实践中，借款人往往从一定范围内的人员如职工、亲友等处募集资金，这些人是否属于“公众”范畴，亟待在立法上加以明确。温州中院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的意见》肯定了在单位内部针对本单位职工集资并用于本单位生产经营的借贷行为的效力。相对于最高人民法院的解释，温州中院出台的《意见》更具有现实性和针对性，是一种有益的改革尝试。不过值得注意的是，由于《意见》是温州中级人民法院发布，与一般意义上的民间借贷立法相距甚远，这影响了文件的适用范围。
四、结语
民间借贷立法是一项系统的法律工程。在我国目前的国情下，解除金融抑制无疑是民间借贷立法的方向，但确定适当的法律限制仍然应当作为立法的指导思想。在坚持此方向的前提下，针对我国现行民间借贷立法存在的主要问题来推进相关立法的完善工作。首先，民间借贷立法的要点是对现实社会经济生活中存在的一些民间借贷行为予以认可和规范，主要是通过专门立法来规制那些除小额贷款公司、村镇银行等正规民间借贷机构之外的，以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人的“经营性”借贷行为，并重点对放贷主体的准入、资金来源、借贷利率等进行规范。其次，应完善民间借贷的监管规则。再次，应及时修订现行立法中已不适应当前民间借贷发展形势的规定。
参考文献：
[1]李政辉. 论民间借贷的规制模式及改进——以民商分立为线索.法治研究.2011.
[2]中国人民银行温州市中心支行课题组，周松山. 温州民间借贷利率变动影响因素及其监测体系重构研究.浙江金融.2011.
[3]刘操. 我国民间借贷监管法律问题研究.南方论刊.2011.
[4]杨畅. 民间借贷规范发展的路径选择探讨.浙江金融.2011.
[5]夏秀渊. 以小额贷款公司引导民间借贷的思考.浙江金融.2011.
[6]馬永强. 中国农户融资现状与民间借贷偏好分析——来自全国农户借贷调查问卷.经济学家.2011.
[7]苏虎超. 民间借贷活动与金融犯罪相关问题探析.中国刑事法杂志.2011.
[8]周茂清.关于我国民间借贷问题的探讨.当代经济管理.2011.