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摘 要 2011年7月23日，逃亡加拿大12年之久的厦门特大走私案首要犯罪嫌疑人赖昌星终于在中加双方一直以来共同的司法努力下被遣返回国。2007年初，我国明确做出了“不判处赖昌星死刑”的量刑承诺，以便于将其引渡回国。笔者认为这表明我国在引渡外逃涉案人员问题上采取了灵活、务实的态度，并有利于我国开展新一阶段的国际刑事司法合作。本文试以量刑承诺为切入点，进行全面的法理分析，论述量刑承诺在惩治我国外逃涉案人员的价值与正当性。
关键词 量刑承诺 死刑不引渡 理性选择 价值 正当性
中图分类号：DF613 文献标识码：A
一、量刑承诺的基本理论问题
（一）量刑承诺的概念。
“所谓量刑承诺， 是指由请求引渡或遣返犯罪嫌疑人的国家司法机关向被请求引渡或遣返的国家做出引渡或遣返该犯罪嫌疑人回国受审后减轻刑罚处罚的决定， 包括原本应该判处死刑而不被判处死刑或判处死刑不予执行的许诺或保证。这其实是为了避免因适用死刑不引渡原则 而最终导致引渡和遣返不能实现的一项国际引渡法律变通制度， 是国际上的一种通行做法。”
（二）量刑承诺的国内法和国际法依据。
量刑承诺具有国内法和国际法依据。
国内法依据主要是指有关引渡问题的国内立法。在我国， 主要是指引渡法。根据《引渡法》第50条之规定：被请求国就准予引渡附加条件的，对于不损害中华人民共和国主权、国家利益、公共利益的，可以由外交部代表中华人民共和国政府向被请求国做出承诺。对于限制追诉的承诺，由最高人民检察院决定；对于量刑的承诺，由最高人民法院决定。在对被引渡人追究刑事责任时，司法机关应当受所做出的承诺的约束。虽然我国引渡法没有明确规定死刑不引渡变通做法问题， 但从引渡法对量刑承诺的规定内容上应当理解为包括了不适用死刑的量刑承诺。目前， 这种国际引渡变通制度得到了国际条约的认可， 也在我国的引渡实践中有所体现。
国际法的依据包括国际引渡公约(条约)和相关国家之间签署的引渡条约等。如1957年《欧洲引渡公约》第11条规定： 如果根据请求国的法律对被请求引渡之罪行可以判处死刑， 而被请求国的法律对此种罪行没有规定死刑或通常不执行死刑， 除非请求国做出保证使被请求国足以认为不会执行死刑， 可以拒绝引渡 。此外，“虽然联合国《引渡示范条约》第4条第4项不具有国际法上的普遍约束力或强制效力， 仅作为各国引渡立法和各国间起草或签署引渡条约条款示范参考或借鉴， 或自愿参照。”
（三）量刑承诺的正当性。
当前从总体上讲，我国仍属于发展中国家，地区发展很不平衡，特别是在社会转型时期，由于体制不合理导致社会贫富加剧、两极分化势头明显，以致近年来恶性刑事案件层出不穷。在经济犯罪领域，由于司法腐败依然猖獗、官商勾结十分普遍，使得我国经济犯罪仍处于高发阶段，形势十分严峻。厦门远华走私大案就是如此，对我国经济造成了重大的影响。因此，死刑作为最具有威慑力的刑种，仍然有必要保留，以便预防和控制严重危害社会的经济犯罪及其他种类的犯罪。所以基于国情的限制我国还是不倾向于废除死刑，同时在我国的刑法中也保留了大量的死刑规定。2000年通过的《中华人民共和国引渡法》中就没有规定相关的内容。但是死刑不引渡问题已确实影响到了我国的引渡实践。随着世界上采用死刑不引渡原则的国家越来越多，我国与这些国家在引渡可能判死刑的犯罪嫌疑人时容易发生纠纷，如赖昌星案就经过了中加两国12年的司法博弈。
我国政府在引渡赖昌星一案中，采取了灵活性政策，在给加拿大政府发出的外交照会中承诺，“对他在遣返前所犯的所有罪行，中国有关适当的刑事法庭不会判处死刑。”笔者认为，我国在赖昌星案的做法实际上是变通适用“死刑不引渡原则”，即在废除死刑的国家与保留死刑的国家之间进行引渡时，请求国作出对被引渡者不予执行死刑的承诺保证。“量刑承诺一旦做出，对请求国的司法机关就具有法定的约束力，就具有国际法上的义务。” 的确，对于那些应该判处死刑的罪犯做出不适用死刑的量刑承诺，会影响刑罚的威慑力量。但正如意大利著名法学家贝卡利亚早在一百多年前就指出的：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”这表明刑罚的威慑力量不仅在于刑罚的严厉程度，而是刑罚的确定性。因此，应针对我国的具体情况，对死刑不引渡原则采取量刑承诺的方式。既明确规定死刑不引渡的原则，但又不彻底关闭引渡之门；既充分考虑保留死刑国家的利益，又兼顾到国际社会保护人权废除死刑的要求，实在是很好的求同存异的解决办法。
二、对于量刑承诺认识的几点误区
（一）担心死刑不引渡中的量刑承诺会改变国家的司法制度，出卖国家司法主权。
国内许多人对刑事外逃人员引渡或遣返后不判处死刑的量刑承诺表示不理解和强烈不满，认为这会对我国反腐败斗争产生不利或负面影响并且会鼓励贪官外逃。一些专家学者甚至认为，量刑承诺将国家的量刑权交给外国， 是一种出卖国家司法主权的行为。诚然，这些认识和看法有一定的代表性。“客观地说，对赖昌星等刑事外逃人员遣返或引渡后不判处死刑 的量刑承诺，对于国内开展反腐败斗争和有效地实施刑罚制度来说。在某种意义上是会产生一些不利因素和负面影响。这种不合理的因素也确实存在。如果我们能够有效堵住犯罪分子外逃的出路，让犯罪分子插翅难逃。我们的公安司法机关能够有效地控制犯罪嫌疑人， 我们就根本没有必要和外国就我国的犯罪分子归国受审在量刑上进行讨价还价了。” 笔者则认为问题的关键是如何堵住外逃的漏洞，有效地预防外逃。至于会不会鼓励贪官外逃，量刑承诺不是决定因素。贪官外逃在任何时候都有可能发生，贪官决不会因为有或者没有量刑承诺再来决定是否外逃。认为量刑承诺是一种出卖司法主权的认识是错误的，是偏面地理解了国家司法权的性质，也是对引渡制度缺乏基本的了解。
（二）对量刑承诺提出了“同罪异罚”的质疑。
量刑承诺并不违背“同等情况同等对待”的法治原则。有人对量刑承诺提出了“同罪异罚”的质疑，正是源于他们对“同罪同罚”作了教条式的理解。我们必须承认，在司法实践中，正义的实现受到诸多客观条件的制约。因而，在特殊情况下，为了实现刑罚权，立法者不得不做出特殊的制度安排。如贝卡里亚所言，“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益”，“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”。为了将外逃人员缉捕归案而做出量刑承诺，是特殊情况下的特殊选择，不能与一般案件作简单的类比。因此，之所以外逃人员没有与一般涉案人员“同等对待”，是由于其不属于“同等情况”。
（三）担心量刑承诺会成为外逃人员的“免死金牌”。
有人有这种担心主要是源于陈旧的司法观念，然而笔者以“疑罪从无”原则为例，根据现代诉讼理念的要求，对于没有证据证明其有罪或者证据不足以证明其有罪的被告人，即使其客观上确实实施了犯罪，法庭也只能做出无罪判决。在此情况下，如果将之与一般被告人作简单类比的话，那么“疑罪从无”真可谓某些犯罪人的“免罪金牌”。既然我国现行法律已经明文确立了这一“免罪金牌”，那么，为什么“免死金牌”就不能接受呢？！
（四）量刑承诺未超越法律程序，无关司法公平。
“最高人民法院新闻发言人在做客新华网回答网民关于承诺不判处赖昌星死刑问题的提问时所说的那样与不作承诺，放弃遣返相比较，我们作出承诺以争取实现遣返。这是惩治犯罪，维护国家利益的唯一正确选择。也是世界上遣返嫌犯的通行做法。这种案件不能与没有国际因素的案件简单比较。承诺不判处赖昌星死刑与司法是否公平没有任何关系。也不存在超越法律程序的问题。”
三、对我国量刑承诺程序和死刑不引渡原则的完善建议
（一）制订出一套完整的量刑承诺程序制度。
我国《引渡法》第50条对量刑承诺的规定比较简单、笼统、原则，透明度和可操作性都不强，只是简单规定了对于量刑的承诺，由最高人民法院决定和在对被引渡人追究刑事责任时，司法机关应当受所作出的承诺的约束。“不能把量刑承诺简单地理解为不需要法定的做出程序，只须司法机关做出的口头或书面的保证，或者加盖了最高人民法院公章的一纸文件。当然，如果我国《引渡法》对量刑承诺程序制度有一个更明确的规定，使其更具有操作性也未尝不可。”
（二）完善我国的引渡制度，合理适用量刑承诺程序。
我国目前主要是由外交照会这种方式体现量刑承诺的程序，但外交照会毕竟是一种正式的政治承诺，虽然在法理上没有争议，但在实践中却破坏了法制统一与法律面前人人平等，并且每一个案都如此处理也不现实，从长远看，还会削弱我国外交承诺的信誉。笔者参考多位学者的观点，主张实施“修正死刑不引渡原则”的制度，即专门建立一个执行“被引渡人不执行死刑保证”的机制。对内可以从立法上解决法制统一问题，对外可以显示我国对承诺的切实履行。此外，解决好“死刑不引渡”问题，我国也更容易与更多的国家签订引渡条约。有了引渡条约，将罪犯引渡回国接受审判也就更为容易和便捷了。
四、结语
综上所述，“以赖昌星案为例，死刑不引渡原则中的量刑承诺不判处赖昌星死刑，是国际合作途径缉捕赖昌星的必要条件，是追究赖昌星刑事责任的合理代价，是权衡利弊后作出的正确选择，符合我国的国家利益。” 由此，笔者更加坚持认为，量刑承诺是化解各国死刑立法冲突的有效途径，足以使我们跨越“死刑不引渡”的障碍，量刑承诺是我国惩治外逃涉案人员的理性选择。□
（作者单位：吉林大学法学院本科生09级8班）
注释：
陈雷.量刑承诺是死刑不引渡原则的变通.检察日报.2007 年02月16日第4 版.
陈雷、薛振华.论我国引渡制度的量刑承诺-兼论死刑不引渡原则的变通或例外适用.法学杂志.2010年第1期.
陈雷.量刑承诺是死刑不引渡原则的变通.检察日报.2007 年02月16日第4 版.
陈雷、薛振华.论我国引渡制度的量刑承诺-兼论死刑不引渡原则的变通或例外适用.《法学杂志.2010年第1期.
田雨、崔清新.最高人民法院: 承诺不判赖昌星死刑与司法是否公平无关.大河网- 大河报.2007年03 月15日.
李英、邓锦云.论引渡的国际法原则——兼评中华人民共和国引渡法.国际关系学院学报.2001年第4期。
钟茂初.对赖昌星案量刑承诺的思考.国际经济时报.2011年7月26日.
参考文献：
[1]黄风.国际刑事司法合作的规则与实践.北京大学出版社2008年版.
[6]师永义、马腾.论死刑不引渡原则及对我国之影响.法制与社会.2008年8月（上）.
[7]田雨、崔清新.最高人民法院: 承诺不判赖昌星死刑与司法是否公平无关.大河网- 大河报.2007年03 月15日.
[8]段琼.我国对死刑不引渡原则的运用与引渡立法的完善.南都学坛(人文社会科学学报)第26 卷第4 期2006 年7 月.
[11]赵秉志、陈一榕.论死刑不引渡原则.载高铭暄、赵秉志主编.当代国际刑法的理论与实践.吉林人民出版社2001年版.
[12]赵秉志.死刑不引渡原则探讨以中国的有关立法与实务为主要视角.政治与法律.2005 年第1 期。
[13]秦一禾.犯罪人引渡诸原则研究.中国人民公安大学出版社. 2007 年版.
[14]黄风.引渡问题研究.中国政法大学出版社，2006 年版．
[15]周洪钧，石育斌.完善<中华人民共和国引渡法>的若干思考.法商研究.2002 年第3 期。
[16]王勇.赖昌星“难民”案的法理评析——兼论加强我国国际刑事司法合作的几点思考.当代法学.2002年10月.
关键词 量刑承诺 死刑不引渡 理性选择 价值 正当性
中图分类号：DF613 文献标识码：A
一、量刑承诺的基本理论问题
（一）量刑承诺的概念。
“所谓量刑承诺， 是指由请求引渡或遣返犯罪嫌疑人的国家司法机关向被请求引渡或遣返的国家做出引渡或遣返该犯罪嫌疑人回国受审后减轻刑罚处罚的决定， 包括原本应该判处死刑而不被判处死刑或判处死刑不予执行的许诺或保证。这其实是为了避免因适用死刑不引渡原则 而最终导致引渡和遣返不能实现的一项国际引渡法律变通制度， 是国际上的一种通行做法。”
（二）量刑承诺的国内法和国际法依据。
量刑承诺具有国内法和国际法依据。
国内法依据主要是指有关引渡问题的国内立法。在我国， 主要是指引渡法。根据《引渡法》第50条之规定：被请求国就准予引渡附加条件的，对于不损害中华人民共和国主权、国家利益、公共利益的，可以由外交部代表中华人民共和国政府向被请求国做出承诺。对于限制追诉的承诺，由最高人民检察院决定；对于量刑的承诺，由最高人民法院决定。在对被引渡人追究刑事责任时，司法机关应当受所做出的承诺的约束。虽然我国引渡法没有明确规定死刑不引渡变通做法问题， 但从引渡法对量刑承诺的规定内容上应当理解为包括了不适用死刑的量刑承诺。目前， 这种国际引渡变通制度得到了国际条约的认可， 也在我国的引渡实践中有所体现。
国际法的依据包括国际引渡公约(条约)和相关国家之间签署的引渡条约等。如1957年《欧洲引渡公约》第11条规定： 如果根据请求国的法律对被请求引渡之罪行可以判处死刑， 而被请求国的法律对此种罪行没有规定死刑或通常不执行死刑， 除非请求国做出保证使被请求国足以认为不会执行死刑， 可以拒绝引渡 。此外，“虽然联合国《引渡示范条约》第4条第4项不具有国际法上的普遍约束力或强制效力， 仅作为各国引渡立法和各国间起草或签署引渡条约条款示范参考或借鉴， 或自愿参照。”
（三）量刑承诺的正当性。
当前从总体上讲，我国仍属于发展中国家，地区发展很不平衡，特别是在社会转型时期，由于体制不合理导致社会贫富加剧、两极分化势头明显，以致近年来恶性刑事案件层出不穷。在经济犯罪领域，由于司法腐败依然猖獗、官商勾结十分普遍，使得我国经济犯罪仍处于高发阶段，形势十分严峻。厦门远华走私大案就是如此，对我国经济造成了重大的影响。因此，死刑作为最具有威慑力的刑种，仍然有必要保留，以便预防和控制严重危害社会的经济犯罪及其他种类的犯罪。所以基于国情的限制我国还是不倾向于废除死刑，同时在我国的刑法中也保留了大量的死刑规定。2000年通过的《中华人民共和国引渡法》中就没有规定相关的内容。但是死刑不引渡问题已确实影响到了我国的引渡实践。随着世界上采用死刑不引渡原则的国家越来越多，我国与这些国家在引渡可能判死刑的犯罪嫌疑人时容易发生纠纷，如赖昌星案就经过了中加两国12年的司法博弈。
我国政府在引渡赖昌星一案中，采取了灵活性政策，在给加拿大政府发出的外交照会中承诺，“对他在遣返前所犯的所有罪行，中国有关适当的刑事法庭不会判处死刑。”笔者认为，我国在赖昌星案的做法实际上是变通适用“死刑不引渡原则”，即在废除死刑的国家与保留死刑的国家之间进行引渡时，请求国作出对被引渡者不予执行死刑的承诺保证。“量刑承诺一旦做出，对请求国的司法机关就具有法定的约束力，就具有国际法上的义务。” 的确，对于那些应该判处死刑的罪犯做出不适用死刑的量刑承诺，会影响刑罚的威慑力量。但正如意大利著名法学家贝卡利亚早在一百多年前就指出的：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”这表明刑罚的威慑力量不仅在于刑罚的严厉程度，而是刑罚的确定性。因此，应针对我国的具体情况，对死刑不引渡原则采取量刑承诺的方式。既明确规定死刑不引渡的原则，但又不彻底关闭引渡之门；既充分考虑保留死刑国家的利益，又兼顾到国际社会保护人权废除死刑的要求，实在是很好的求同存异的解决办法。
二、对于量刑承诺认识的几点误区
（一）担心死刑不引渡中的量刑承诺会改变国家的司法制度，出卖国家司法主权。
国内许多人对刑事外逃人员引渡或遣返后不判处死刑的量刑承诺表示不理解和强烈不满，认为这会对我国反腐败斗争产生不利或负面影响并且会鼓励贪官外逃。一些专家学者甚至认为，量刑承诺将国家的量刑权交给外国， 是一种出卖国家司法主权的行为。诚然，这些认识和看法有一定的代表性。“客观地说，对赖昌星等刑事外逃人员遣返或引渡后不判处死刑 的量刑承诺，对于国内开展反腐败斗争和有效地实施刑罚制度来说。在某种意义上是会产生一些不利因素和负面影响。这种不合理的因素也确实存在。如果我们能够有效堵住犯罪分子外逃的出路，让犯罪分子插翅难逃。我们的公安司法机关能够有效地控制犯罪嫌疑人， 我们就根本没有必要和外国就我国的犯罪分子归国受审在量刑上进行讨价还价了。” 笔者则认为问题的关键是如何堵住外逃的漏洞，有效地预防外逃。至于会不会鼓励贪官外逃，量刑承诺不是决定因素。贪官外逃在任何时候都有可能发生，贪官决不会因为有或者没有量刑承诺再来决定是否外逃。认为量刑承诺是一种出卖司法主权的认识是错误的，是偏面地理解了国家司法权的性质，也是对引渡制度缺乏基本的了解。
（二）对量刑承诺提出了“同罪异罚”的质疑。
量刑承诺并不违背“同等情况同等对待”的法治原则。有人对量刑承诺提出了“同罪异罚”的质疑，正是源于他们对“同罪同罚”作了教条式的理解。我们必须承认，在司法实践中，正义的实现受到诸多客观条件的制约。因而，在特殊情况下，为了实现刑罚权，立法者不得不做出特殊的制度安排。如贝卡里亚所言，“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益”，“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”。为了将外逃人员缉捕归案而做出量刑承诺，是特殊情况下的特殊选择，不能与一般案件作简单的类比。因此，之所以外逃人员没有与一般涉案人员“同等对待”，是由于其不属于“同等情况”。
（三）担心量刑承诺会成为外逃人员的“免死金牌”。
有人有这种担心主要是源于陈旧的司法观念，然而笔者以“疑罪从无”原则为例，根据现代诉讼理念的要求，对于没有证据证明其有罪或者证据不足以证明其有罪的被告人，即使其客观上确实实施了犯罪，法庭也只能做出无罪判决。在此情况下，如果将之与一般被告人作简单类比的话，那么“疑罪从无”真可谓某些犯罪人的“免罪金牌”。既然我国现行法律已经明文确立了这一“免罪金牌”，那么，为什么“免死金牌”就不能接受呢？！
（四）量刑承诺未超越法律程序，无关司法公平。
“最高人民法院新闻发言人在做客新华网回答网民关于承诺不判处赖昌星死刑问题的提问时所说的那样与不作承诺，放弃遣返相比较，我们作出承诺以争取实现遣返。这是惩治犯罪，维护国家利益的唯一正确选择。也是世界上遣返嫌犯的通行做法。这种案件不能与没有国际因素的案件简单比较。承诺不判处赖昌星死刑与司法是否公平没有任何关系。也不存在超越法律程序的问题。”
三、对我国量刑承诺程序和死刑不引渡原则的完善建议
（一）制订出一套完整的量刑承诺程序制度。
我国《引渡法》第50条对量刑承诺的规定比较简单、笼统、原则，透明度和可操作性都不强，只是简单规定了对于量刑的承诺，由最高人民法院决定和在对被引渡人追究刑事责任时，司法机关应当受所作出的承诺的约束。“不能把量刑承诺简单地理解为不需要法定的做出程序，只须司法机关做出的口头或书面的保证，或者加盖了最高人民法院公章的一纸文件。当然，如果我国《引渡法》对量刑承诺程序制度有一个更明确的规定，使其更具有操作性也未尝不可。”
（二）完善我国的引渡制度，合理适用量刑承诺程序。
我国目前主要是由外交照会这种方式体现量刑承诺的程序，但外交照会毕竟是一种正式的政治承诺，虽然在法理上没有争议，但在实践中却破坏了法制统一与法律面前人人平等，并且每一个案都如此处理也不现实，从长远看，还会削弱我国外交承诺的信誉。笔者参考多位学者的观点，主张实施“修正死刑不引渡原则”的制度，即专门建立一个执行“被引渡人不执行死刑保证”的机制。对内可以从立法上解决法制统一问题，对外可以显示我国对承诺的切实履行。此外，解决好“死刑不引渡”问题，我国也更容易与更多的国家签订引渡条约。有了引渡条约，将罪犯引渡回国接受审判也就更为容易和便捷了。
四、结语
综上所述，“以赖昌星案为例，死刑不引渡原则中的量刑承诺不判处赖昌星死刑，是国际合作途径缉捕赖昌星的必要条件，是追究赖昌星刑事责任的合理代价，是权衡利弊后作出的正确选择，符合我国的国家利益。” 由此，笔者更加坚持认为，量刑承诺是化解各国死刑立法冲突的有效途径，足以使我们跨越“死刑不引渡”的障碍，量刑承诺是我国惩治外逃涉案人员的理性选择。□
（作者单位：吉林大学法学院本科生09级8班）
注释：
陈雷.量刑承诺是死刑不引渡原则的变通.检察日报.2007 年02月16日第4 版.
陈雷、薛振华.论我国引渡制度的量刑承诺-兼论死刑不引渡原则的变通或例外适用.法学杂志.2010年第1期.
陈雷.量刑承诺是死刑不引渡原则的变通.检察日报.2007 年02月16日第4 版.
陈雷、薛振华.论我国引渡制度的量刑承诺-兼论死刑不引渡原则的变通或例外适用.《法学杂志.2010年第1期.
田雨、崔清新.最高人民法院: 承诺不判赖昌星死刑与司法是否公平无关.大河网- 大河报.2007年03 月15日.
李英、邓锦云.论引渡的国际法原则——兼评中华人民共和国引渡法.国际关系学院学报.2001年第4期。
钟茂初.对赖昌星案量刑承诺的思考.国际经济时报.2011年7月26日.
参考文献：
[1]黄风.国际刑事司法合作的规则与实践.北京大学出版社2008年版.
[6]师永义、马腾.论死刑不引渡原则及对我国之影响.法制与社会.2008年8月（上）.
[7]田雨、崔清新.最高人民法院: 承诺不判赖昌星死刑与司法是否公平无关.大河网- 大河报.2007年03 月15日.
[8]段琼.我国对死刑不引渡原则的运用与引渡立法的完善.南都学坛(人文社会科学学报)第26 卷第4 期2006 年7 月.
[11]赵秉志、陈一榕.论死刑不引渡原则.载高铭暄、赵秉志主编.当代国际刑法的理论与实践.吉林人民出版社2001年版.
[12]赵秉志.死刑不引渡原则探讨以中国的有关立法与实务为主要视角.政治与法律.2005 年第1 期。
[13]秦一禾.犯罪人引渡诸原则研究.中国人民公安大学出版社. 2007 年版.
[14]黄风.引渡问题研究.中国政法大学出版社，2006 年版．
[15]周洪钧，石育斌.完善<中华人民共和国引渡法>的若干思考.法商研究.2002 年第3 期。
[16]王勇.赖昌星“难民”案的法理评析——兼论加强我国国际刑事司法合作的几点思考.当代法学.2002年10月.