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摘要：外资银行分行是指在东道国设立的，不具有独立法律地位并作为外国银行总行一部分的营业性分支机构，它是外国银行进入另一国市场的最常见的扩展形式。从性质上看，外资银行分行是母行不可分割的一部分，其在东道国不具有独立的法律人格。
关键词：外资银行；性质；母行；责任
一、外资银行分行的性质和法律地位
外资银行分行是指在东道国设立的，不具有独立法律地位并作为外国银行总行一部分的营业性分支机构，它是外国银行进入另一国市场的最常见的扩展形式。从性质上看，外资银行分行是母行不可分割的一部分，其在东道国不具有独立的法律人格。在实践中，外国分支机构的借贷政策直接受母行总部控制，分行自身无独立的资产和负债，其资产负债为母行资产负债的一部分，贷款限制也以母行资本为基础。
然而，我们也注意到，分行与母行的关系也有其“相对独立性”的一面，因此客户不能在另一分支机构签发支票，利润和损失也应独立记账。母行必须对外国分支机构提供充分独立的记录保持和监管制度。在美国Sokoloff案中，法庭评价并分析了这种独立性的程度。根据法院的处理方法，独立身份的意思是变化的。一方面，出于监管目的，法院认为独立身份几乎是没有任何意义的，监管者有充分的权力来检查外国分支机构。但按照商业的行为，这种差异又是有拘束力的。如，分行的信用证独立于母行，而且法律权利和救济必须基于分支机构银行所在地基础来确定。母行对其分支机构所犯错误的责任限于母行就导致错误的事情对分行施加了直接控制的情形。因此，从这个意义上讲，分支机构不是一个独立的公司，但却有“独立”的商业营运。
此外，从法律管辖上看，外资银行分行受东道国和母国的双重约束。一方面，根据属人管辖原则，外资银行作为母行的一部分，受母行支配与控制，接受母国监管当局监管并受母国法律约束。另一方面，外国分行又是在东道国设立商业存在并获得执照，为此，它必须遵守所在国法律并接受东道国的监管。所以，从银行监管角度分析，外资银行分行在性质和法律地位上具有相对“独立性”。认识这种“相对性”对实施有效的外资银行监管有着十分重要的意义。毫无疑问，并表监管作为母国对国际银行进行持续性监管的一种基本方法，它适应了银行业务国际化发展的客观需要，现已成为国际银行监管的一项核心原则。但东道国对外资银行监管“母国原则”的接受是有条件的，即东道国监管者仍保留监督外资银行境内业务的权利。一旦东道国确定母国监管不再达到国际标准并且/或外资银行状况已对东道国金融稳定构成严重风险时，东道国将对其境内的外资银行业务重新恢复监管措施。1988年《巴塞尔协议》关于分行流动性及外汇交易和头寸的监管明确规定，“就外国分行而言，流动性监管的基本责任应在于东道国当局，至于银行的外汇交易头寸的监管应是母国和东道国当局的共同责任”。1992年《最低标准》进一步强调，任何银行跨境分支机构的设立均须得到东道国和母国当局的双重许可，如果东道国当局确定相关最低标准没有达到，那么该当局可以实施必要的严格措施以满足其与这些最低标准相一致的谨慎关注，包括禁止银行机构的设立。可见，对外资银行分行的监管，我们在关注母行状况（包括母国监管）的同时，不能忽视东道国的本地监管。这有以下几方面的理由：其一，当前国际银行监管标准缺乏充分协调，各国监管法律制度存在差异，从而使位于东道国的各个外资银行分行的母国监管当局的监管不一致。其二，对外资银行仅实行母国监管可能是不充分的，因为分行毕竟是位于另一个国家的商业存在。其三，在当前激烈竞争的国际环境下，为提高本国银行的海外竞争力，母国对海外分支机构的监管可能存在某些“不尽责”，特别是母国银行监管当局可能难以充分考虑保护存款人利益、促进货币政策的有效实施等一些具有典型“东道国”特征的银行监管目标。其四，母国监管自身所面临的一些困境。
二、外资银行母行的责任问题
外资银行分行责任问题的核心是母行对外资银行分行存款的债务责任。特别是由于国家征收和国有化行为导致分行不能以其自身资产进行支付时，母行是否有义务承担分行存款的债务责任？对此有三种观点：一种观点坚持独立分行理论，即把分行作为独立于母行的经济实体看待，母行不承担分行的债务责任。另一种观点主张合约责任理论，认为分行作为母行不可分割的一部分，在分行不能履行时母行有义务履行合同。第三种观点是国家行为理论，即尊重其他主权国家的独立性，外国征收政府应该像购买与承担交易方式那样连同资产一起承担存款负债。下面，笔者以美国外资银行监管的法律实践为例进行阐述和分析。
在20世纪前期，美国法院曾修订传统规定，将海外分行视为独立的法人而免除国内银行对它的责任。纽约一系列案例也坚持认为，关于母行和外国分支机构的关系，分支机构必须被视为一独立的实体。但最近，这种情形发生了变化，独立实体理论已走向衰落，在Sokoloff V. National City Bank of New York 案中，法院发现尽管从分支机构维持其自身的帐簿并只在其自己的营业机构支付存款这个意义上讲，分支机构是一独立实体，但从母行对分支机构的整体关系看不是独立的实体，“一分支机构债务的最终责任将依赖于母行”。因此，对把外国分支机构视为独立机构，而绝对排除母行责任的独立分行理论，本文不作详细探讨，而主要分析另外两种观点。
一是合约责任理论。“有约必守”是民商法的一大基本原则，该原则也同样适用于国际银行存款合同，即当事人一旦依法订立存款合同，对于约定事项，双方当事人都必须认真遵守和履行。在北美花旗银行诉亚洲威尔斯法尔科有限公司（Citibank. N. A. V. Wells Fargo Asia, Ltd.）案（以下简称WFAL案）中，法院据以做出判决的重要理论基础就是合约责任，即当事人间是否存在一个允许在纽约或花旗银行拥有资产的任何地方偿付的协议。此外，在加西亚诉大通曼哈顿银行案中，合约责任理论得到再次运用，在该案中，法院认为，协议的目的是确保无论在古巴发生什么，包括债务的没收，大通仍将有在存款人出示存单时向存款人进行偿付的合约义务。为此，上诉法院最终裁决大通母营业机构应对其分支机构的债务负责。然而，适用同样的理论，Perez V. Chase Manhattan Bank 案则得出不同的结论。在Perez案中，尽管根据合同条款，债务在全球任何一家大通银行都是可支付的，但法院（推理）认为大通曼哈顿银行对其分支机构债务不负责任，本案的关键是存单的原始购买人是Rosa Manas Y pineiro，一位在1959年被卡斯特罗推翻的前任独裁政府内阁部长的夫人。与Garcia案的情形不一样，导致大通曼哈顿银行拒绝支付的法律不是一般性的对银行资产国有化的法律，而是一项旨在有效收回前政府从国家财富中窃取的财产的特别法律。这里不妨假设，如果不存在旨在收回被窃取财产的特别法律，即仅根据银行被国有化的一般性法律，大通曼哈顿银行是否应履行其分支机构存款合约的责任呢？不管怎样，合约责任是实践中据以判断母行是否承担其海外分行存款责任的重要理论基础，一般而言，如果当事人在合同中对母行责任有明示或默示的约定，那么该约定将得到法院的尊重。
二是国家行为理论。国家行为原则是指主权国家在其领域内所为的行为，外国法院无权审查其行为的合法性效力。银行在与外国的公司和个人进行交易时，除了管理一般的信用风险外，还必须面对与外国政府行为相联系的风险，如禁止偿还的国家行为。国家行为是美国法院拒绝卷入主权国家对外政策行动中去的一项原则，Underbill V. Hernandez, 168 U.S.250, 252(1897)对此作了经典阐述：每个主权国家应尊重所有其他主权国家的独立性，并且一国的法院将不对另一国在其自己领域内所从事的行动做出判断。国家行为理论在Callejo V. Bancomer, S.A. 764F.2d 1101 (5th Cir. 1985)案中得到充分体现，该案地区法院认为Callejos的起诉不是基于Bancomer的商业行为，并且Bancomer作为墨西哥政府的工具，享有主权豁免权。上诉法院虽维持地区法院的决定，但理由不是国家豁免权，而是国家行为理论。
三、结语
随着巴塞尔体制所倡导的并表监管原则在世界各国得到普遍认同，国际银行监管重心逐渐由东道国转向母国，形成了以母国并表监管为主的新格局。然而不应忽视的一个现实是，各国对母国并表监管原则的“接受”是有条件的，即如果东道国确定母国监管者不再达到国际标准或东道国银行状况对东道国金融稳定构成严重危险时，东道国将针对外资银行组织的东道国业务恢复监管措施。这些措施包括恢复完整的东道国监管以及在极端情况下，终止外资银行在东道国的活动。
正如Lawrence R.Uhlick 所讲的，“关于非国内银行分支机构的东道国监管，香港以及类似澳大利亚、巴拿马和新加坡等国家报告称它们一般依赖适当的母国当局对此类银行的全球监管。然而，有超过80％的国家对此类调查的反映称它们在母国全球监管之外，还将其自身的东道国监管标准适用于非国内银行分支机构。”之所以在当前国际银行并表监管架构下仍需要强化和坚持东道国监管，这无疑和外资银行分行在性质和法律地位上的“特殊性”是密切相关的。换言之，外资银行分行虽然在东道国没有独立的法律人格，但却有相对“独立”的商业营运。为此，它必须遵守所在国法律并接受东道国的监管。认识这一点，对于我们更有效地指导外资银行监管实践，从而更好地保护存款人利益、保障金融业的稳定与安全是十分重要的。
作者单位：武汉大学法学院（在读博士）
中国井冈山干部学院
参考文献：
[1]王丽.对外资银行监管的法律原则[J].商业研究,2003,（24）:56-58.
[2]盛英会.试论我国对外资银行的法律监管[J].商业经济, 2005,（11）:85-87.
关键词：外资银行；性质；母行；责任
一、外资银行分行的性质和法律地位
外资银行分行是指在东道国设立的，不具有独立法律地位并作为外国银行总行一部分的营业性分支机构，它是外国银行进入另一国市场的最常见的扩展形式。从性质上看，外资银行分行是母行不可分割的一部分，其在东道国不具有独立的法律人格。在实践中，外国分支机构的借贷政策直接受母行总部控制，分行自身无独立的资产和负债，其资产负债为母行资产负债的一部分，贷款限制也以母行资本为基础。
然而，我们也注意到，分行与母行的关系也有其“相对独立性”的一面，因此客户不能在另一分支机构签发支票，利润和损失也应独立记账。母行必须对外国分支机构提供充分独立的记录保持和监管制度。在美国Sokoloff案中，法庭评价并分析了这种独立性的程度。根据法院的处理方法，独立身份的意思是变化的。一方面，出于监管目的，法院认为独立身份几乎是没有任何意义的，监管者有充分的权力来检查外国分支机构。但按照商业的行为，这种差异又是有拘束力的。如，分行的信用证独立于母行，而且法律权利和救济必须基于分支机构银行所在地基础来确定。母行对其分支机构所犯错误的责任限于母行就导致错误的事情对分行施加了直接控制的情形。因此，从这个意义上讲，分支机构不是一个独立的公司，但却有“独立”的商业营运。
此外，从法律管辖上看，外资银行分行受东道国和母国的双重约束。一方面，根据属人管辖原则，外资银行作为母行的一部分，受母行支配与控制，接受母国监管当局监管并受母国法律约束。另一方面，外国分行又是在东道国设立商业存在并获得执照，为此，它必须遵守所在国法律并接受东道国的监管。所以，从银行监管角度分析，外资银行分行在性质和法律地位上具有相对“独立性”。认识这种“相对性”对实施有效的外资银行监管有着十分重要的意义。毫无疑问，并表监管作为母国对国际银行进行持续性监管的一种基本方法，它适应了银行业务国际化发展的客观需要，现已成为国际银行监管的一项核心原则。但东道国对外资银行监管“母国原则”的接受是有条件的，即东道国监管者仍保留监督外资银行境内业务的权利。一旦东道国确定母国监管不再达到国际标准并且/或外资银行状况已对东道国金融稳定构成严重风险时，东道国将对其境内的外资银行业务重新恢复监管措施。1988年《巴塞尔协议》关于分行流动性及外汇交易和头寸的监管明确规定，“就外国分行而言，流动性监管的基本责任应在于东道国当局，至于银行的外汇交易头寸的监管应是母国和东道国当局的共同责任”。1992年《最低标准》进一步强调，任何银行跨境分支机构的设立均须得到东道国和母国当局的双重许可，如果东道国当局确定相关最低标准没有达到，那么该当局可以实施必要的严格措施以满足其与这些最低标准相一致的谨慎关注，包括禁止银行机构的设立。可见，对外资银行分行的监管，我们在关注母行状况（包括母国监管）的同时，不能忽视东道国的本地监管。这有以下几方面的理由：其一，当前国际银行监管标准缺乏充分协调，各国监管法律制度存在差异，从而使位于东道国的各个外资银行分行的母国监管当局的监管不一致。其二，对外资银行仅实行母国监管可能是不充分的，因为分行毕竟是位于另一个国家的商业存在。其三，在当前激烈竞争的国际环境下，为提高本国银行的海外竞争力，母国对海外分支机构的监管可能存在某些“不尽责”，特别是母国银行监管当局可能难以充分考虑保护存款人利益、促进货币政策的有效实施等一些具有典型“东道国”特征的银行监管目标。其四，母国监管自身所面临的一些困境。
二、外资银行母行的责任问题
外资银行分行责任问题的核心是母行对外资银行分行存款的债务责任。特别是由于国家征收和国有化行为导致分行不能以其自身资产进行支付时，母行是否有义务承担分行存款的债务责任？对此有三种观点：一种观点坚持独立分行理论，即把分行作为独立于母行的经济实体看待，母行不承担分行的债务责任。另一种观点主张合约责任理论，认为分行作为母行不可分割的一部分，在分行不能履行时母行有义务履行合同。第三种观点是国家行为理论，即尊重其他主权国家的独立性，外国征收政府应该像购买与承担交易方式那样连同资产一起承担存款负债。下面，笔者以美国外资银行监管的法律实践为例进行阐述和分析。
在20世纪前期，美国法院曾修订传统规定，将海外分行视为独立的法人而免除国内银行对它的责任。纽约一系列案例也坚持认为，关于母行和外国分支机构的关系，分支机构必须被视为一独立的实体。但最近，这种情形发生了变化，独立实体理论已走向衰落，在Sokoloff V. National City Bank of New York 案中，法院发现尽管从分支机构维持其自身的帐簿并只在其自己的营业机构支付存款这个意义上讲，分支机构是一独立实体，但从母行对分支机构的整体关系看不是独立的实体，“一分支机构债务的最终责任将依赖于母行”。因此，对把外国分支机构视为独立机构，而绝对排除母行责任的独立分行理论，本文不作详细探讨，而主要分析另外两种观点。
一是合约责任理论。“有约必守”是民商法的一大基本原则，该原则也同样适用于国际银行存款合同，即当事人一旦依法订立存款合同，对于约定事项，双方当事人都必须认真遵守和履行。在北美花旗银行诉亚洲威尔斯法尔科有限公司（Citibank. N. A. V. Wells Fargo Asia, Ltd.）案（以下简称WFAL案）中，法院据以做出判决的重要理论基础就是合约责任，即当事人间是否存在一个允许在纽约或花旗银行拥有资产的任何地方偿付的协议。此外，在加西亚诉大通曼哈顿银行案中，合约责任理论得到再次运用，在该案中，法院认为，协议的目的是确保无论在古巴发生什么，包括债务的没收，大通仍将有在存款人出示存单时向存款人进行偿付的合约义务。为此，上诉法院最终裁决大通母营业机构应对其分支机构的债务负责。然而，适用同样的理论，Perez V. Chase Manhattan Bank 案则得出不同的结论。在Perez案中，尽管根据合同条款，债务在全球任何一家大通银行都是可支付的，但法院（推理）认为大通曼哈顿银行对其分支机构债务不负责任，本案的关键是存单的原始购买人是Rosa Manas Y pineiro，一位在1959年被卡斯特罗推翻的前任独裁政府内阁部长的夫人。与Garcia案的情形不一样，导致大通曼哈顿银行拒绝支付的法律不是一般性的对银行资产国有化的法律，而是一项旨在有效收回前政府从国家财富中窃取的财产的特别法律。这里不妨假设，如果不存在旨在收回被窃取财产的特别法律，即仅根据银行被国有化的一般性法律，大通曼哈顿银行是否应履行其分支机构存款合约的责任呢？不管怎样，合约责任是实践中据以判断母行是否承担其海外分行存款责任的重要理论基础，一般而言，如果当事人在合同中对母行责任有明示或默示的约定，那么该约定将得到法院的尊重。
二是国家行为理论。国家行为原则是指主权国家在其领域内所为的行为，外国法院无权审查其行为的合法性效力。银行在与外国的公司和个人进行交易时，除了管理一般的信用风险外，还必须面对与外国政府行为相联系的风险，如禁止偿还的国家行为。国家行为是美国法院拒绝卷入主权国家对外政策行动中去的一项原则，Underbill V. Hernandez, 168 U.S.250, 252(1897)对此作了经典阐述：每个主权国家应尊重所有其他主权国家的独立性，并且一国的法院将不对另一国在其自己领域内所从事的行动做出判断。国家行为理论在Callejo V. Bancomer, S.A. 764F.2d 1101 (5th Cir. 1985)案中得到充分体现，该案地区法院认为Callejos的起诉不是基于Bancomer的商业行为，并且Bancomer作为墨西哥政府的工具，享有主权豁免权。上诉法院虽维持地区法院的决定，但理由不是国家豁免权，而是国家行为理论。
三、结语
随着巴塞尔体制所倡导的并表监管原则在世界各国得到普遍认同，国际银行监管重心逐渐由东道国转向母国，形成了以母国并表监管为主的新格局。然而不应忽视的一个现实是，各国对母国并表监管原则的“接受”是有条件的，即如果东道国确定母国监管者不再达到国际标准或东道国银行状况对东道国金融稳定构成严重危险时，东道国将针对外资银行组织的东道国业务恢复监管措施。这些措施包括恢复完整的东道国监管以及在极端情况下，终止外资银行在东道国的活动。
正如Lawrence R.Uhlick 所讲的，“关于非国内银行分支机构的东道国监管，香港以及类似澳大利亚、巴拿马和新加坡等国家报告称它们一般依赖适当的母国当局对此类银行的全球监管。然而，有超过80％的国家对此类调查的反映称它们在母国全球监管之外，还将其自身的东道国监管标准适用于非国内银行分支机构。”之所以在当前国际银行并表监管架构下仍需要强化和坚持东道国监管，这无疑和外资银行分行在性质和法律地位上的“特殊性”是密切相关的。换言之，外资银行分行虽然在东道国没有独立的法律人格，但却有相对“独立”的商业营运。为此，它必须遵守所在国法律并接受东道国的监管。认识这一点，对于我们更有效地指导外资银行监管实践，从而更好地保护存款人利益、保障金融业的稳定与安全是十分重要的。
作者单位：武汉大学法学院（在读博士）
中国井冈山干部学院
参考文献：
[1]王丽.对外资银行监管的法律原则[J].商业研究,2003,（24）:56-58.
[2]盛英会.试论我国对外资银行的法律监管[J].商业经济, 2005,（11）:85-87.