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摘 要 廉租房制度是我国住房保障制度体系中的重要组成部分，但是，廉租房建设资金过度依赖中央财政拨款，融资困境一直无法有效解决。本文在对我国廉租房建设融资现状进行介绍的基础上，分别探讨了REITs融资模式、BOT融资模式的优势及其应用于我国廉租房建设融资的一系列风险，进而对此提出法律控制意见。
关键词 廉租房 REITs模式 BOT模式 法律风险 法律保障
中图分类号：F293 文献标识码：A
一、我国廉租房建设融资渠发展现状
廉租房制度作为我国住房保障制度体系中的核心内容，对于保障民生、增进社会和谐，具有重要的作用。但是，由于廉租房本身所具有的非盈利性、福利性和社会保障性等特点决定了廉租房的开发建设面临很多困难，尤其融资困难。
根据《廉租住房保障资金管理办法》、《廉租住房保障办法》，廉租住房资金主要来源包括：财政拨款，包括中央财政收入和地方财政收入；住房公积金增值收益，即住房公积金业务收入与业务支出的差额；社会保障和社会捐款；土地出让金净收益等几个方面。
我国廉租房建设融资的传统模式主要是财政拨款的形式，这些传统模式存在着诸多缺陷。第一，政府财政压力大。由于廉租房的福利性，政府在廉租房的建设上面基本上是处于一个“输出”的状态。加之我国目前廉租房开发建设的融资渠道上，缺乏更为灵活的财政及金融制度支持或者商业化运作，政府的财政负担沉重。第二，资金来源不稳定。除了财政支持以外，廉租房建设融资的一个重要渠道就是土地出让金的收益，此外还有社会捐赠以及尚存争议的住房公积金。这些资金来源因其本身性质极具不稳定性，非持续性。第三，法律机制不健全。我国目前在廉租房建设融资渠道的法律法规规定方面，内容滞后，条文较少，相关部门法律间衔接不够，对于廉租房建设的融资不能起到一个良性的指导性作用。
要切实改革我国廉租房建设融资模式、完善相应的法律保障机制的研究，才能有效地发挥廉租房制度的优势，促进我国住宅保障体系的完善。
二、我国廉租房建设融资REITs模式
（一）房地产投资信托基金的内涵。
房地产投资信托（Real Estate Investment Trusts,简称REITs），实质上是一种证券化的产业投资，它是通过发行基金单位，集合公众投资者的资金，由专门机构经营管理，通过多元化投资进行投资组合。在有效降低风险的同时通过出租不动产产生收益,将此收益以派息的形式发放给股东，从而使投资者获得长期稳定的投资收益。REITs的具体运营模式是:（1）特殊目的机构（Special Purpose Vehicles，简称SPV）首先对基金的募集进行筹划，确定募集的资金数以及适当的回报率等；（2）SPV与证券发行的承销商（证券公司）协商证券发行的具体事宜，由承销商进行证券发行；（3）履行相关政府审批手续后，将REITs在证券交易所上市交易，吸收公众投资；（4）将吸收来的投资汇入资产池，由SPV进行资产管理；（5）SPV把汇集来的资本投资于在未来可以产生稳定现金收入流的房地产项目上；（5）SPV将因经营房地产而产生的租金等收益按约定以派息的形式分配给出资者。
（二）我国发展REITs模式进行廉租房建设融资的法律风险。
1、缺少相关的法律规定。
首先，在信托立法方面，由于房地产投资信托基金在投资范围、投资者参与条件、资金的募集方式等方面有着其特殊性，没有专门的法律规范规制REITs，增大了其法律风险。同时，REITs的信托机构因其是专业投资房地产的机构，对其也应该有特殊资质的规定，这在我国的立法中也是空白。其次，在证券立法方面，《证券法》尚未对REITs有所涉及，而《证券投资基金法》是针对证券投资基金的专门立法，REITs作为产业投资基金， 并不适用此法。
2、现存的法规中存在不合理之处。
在我国，目前可以依照的法律法规中存在着发展REITs的瓶颈，在信托立法中体现的尤为突出。如《信托法》第29条规定：“受托人必须将信托财产与其固有财产分别管理，分别记账，并将不同委托人的信托财产分别管理，分别记账。”REITs的优势之一就是对众多投资者的资产进行重组，达到规模效应，此规定与REITs集合信托的特征不符。《信托公司集合资金信托计划管理办法》第5条规定：“信托公司设立信托计划时，单个信托计划的自然人人数不得超过50人”；第8条规定：“信托公司推介信托计划时，不得进行公开营销宣传”。这些规定在融资方面严重阻碍了REITs在我国的发展。
（三）我国房地产投资信托基金法律风险的规制。
1、完善我国现存的涉及REITs的法律法规。
（1）信托立法方面。
取消或修改对REITs发展构成严重限制立法条款，如《信托法》中关于不同委托人的信托财产分别管理，分别记账的规定；《信托公司集合资金信托计划管理办法》中对于单个信托计划的人数的限制性规定以及对信托基金自由流通的限制性规定。
（2）证券立法方面。
首先，应将REITs纳入《证券法》适用范围中，确立REITs在我国证券体系中的合法地位。其次，确立私募在证券发行中合法地位。私募发行有着节约融资成本等优势，可以充分被REITs所利用。
（3）税收立法方面。
为了使REITs对公众更具有吸引力，建议参照其他国家，在REITs满足一定条件下，给予其一定的税收优惠，增加REITs的收益，吸引更多的民间资本进入房地产市场。
2、制定我国房地产投资信托基金专项立法。
REITs与其他信托基金以及其他证券相比有着突出的特点，制定REITs专项立法势在必行，其中重点规范房地产投资信托机构的资质，确定房地产投资信托基金投资比例、收益分配比例、业务范围等，并建立严格的信息披露制度，包括经审计的年报和重大事件临时报告等，构建房地产投资信托基金的监管机制，确定REITs的监管部门，建立事前事后监管机制。
三、我国廉租房建设融资BOT模式
（一）BOT模式的内涵。
BOT模式，即“Built-Operate-Transfer”，意为“建设-经营-转让”，是指私营企业（包含外国企业）经政府部门特许而参与基础设施建设，向社会提供公共服务的一种方式。政府部门则对该基础设施的整个运营状态拥有监督权，并且特许期届满时，有权按照BOT协议无偿取得该基础设施的所有权。BOT模式有利于吸收民间资本，减轻政府财政负担，促进政府职能转变，提高廉租房项目的运作效率，从而推动廉租房建设发展。
（二）BOT模式下廉租房融资建设的法律风险。
1、法律法规还不成体系，缺乏专门性法律。
目前, 我国对BOT的有关解释主要通过行政规章等形式，法律位阶较低，各种规定与法律之间也缺乏有效衔接。相关条文内容相当简陋，基本是以政策性条文的形式存在，缺乏可操作性，甚至多有矛盾。
2、政府担保责任未纳入法律体制。
在BOT协议中，政府承担了税收优惠、不竞争保证、经营期承诺等担保责任，甚至可以说政府公信力是BOT模式成功的关键要素之一。但是我国法律法规对于政府保证一般采用限制性和禁止性规定，基本排除了其对BOT项目民间资本作保证的可能性，而对国外资本的保证也被设置了较大限制。这大大影响了我国BOT模式融资建设廉租房市场对私人资本的吸引力。
3、社会监督机制不完善，项目投标仍需“阳光化”。
BOT模式下政府主导项目招投标，在招标过程中采用公开竞标方式挑选有实力的项目公司承接廉租房项目。但是实践中由于我国法制建设尚不完善，社会监督机制缺乏，在招标过程中极其容易出现“权力寻租”等行政腐败问题。
（三）我国廉租房BOT融资建设模式的法律保障机制。
1、完善BOT融资立法。
BOT模式吸引私人资本投资于廉租房市场的重要原因是该模式下有政府担保作为强有力的信用保证。完善廉租房BOT融资建设模式，首先应当对政府担保的内涵、效力范围予以立法明确规定，如就项目投资回报率向私人投资者所作的承诺与保证，就BOT涉及的有关政策、法律问题向投资者所作的承诺等。其次，必须规范政府担保的审批程序。这类程序应在专门立法或司法解释中加以明确，明确审批的主体、审批的范围、审批的有效性、审批责任等问题。最后，对政府担保不能的合理补偿的规定。这种约束机制的建立对于保障投资者对廉租房市场的投资信心具有不可忽视的必要性。
2、建立BOT政府协调机构。
BOT模式的廉租房融资建设项目周期较长，涉及法律关系较为复杂，建立专门的BOT政府协调机构负责BOT模式运行实为必要。首先应当规范公开竞标方式，挑选有实力、有信誉的项目公司承接廉租房项目，做到公开、公平。其次应依法履行服务职能，为廉租房建设BOT模式营造一个好的环境，依照BOT合约给与适当的补助和支持。最后必须强化相应的监督和奖惩机制，将保障性住房建设纳入政府年度工作目标和考核内容，建立起对廉租房工作的奖惩和考核机制，以调动起地方政府的积极性。
3、确立BOT模式法律主体制度。
BOT法律主体地位的确定，是解决BOT模式各类法律关系的关键。只有以法律形式明确了各方法律主体地位，规范其BOT法律权利义务，才可能促进参与各方协调合作，保证廉租房项目有序、高效地运转。
确立法律主体制度必须同样明确其相关法律义务，尤其是强化私人部门的相关法律责任，对于保障廉租房建设融资项目顺利实施具有重大意义。一方面签订BOT协议的项目主办人与政府基于行政许可形成了BOT融资建设法律关系，这一法律关系是BOT模式的基础法律关系。在法理上，这一法律关系涉及行政许可，属于行政法范畴。另一方面项目主办人基于该协议实施廉租房融资、建设、经营、管理而与建筑承包商、物业公司等其他形成次级法律关系。这种法律关系因项目主办人与合同相对方具有平等关系而具有民事性质。
四、结语
鉴于我国廉租房建设现状，扩大资金来源具有重要意义。而REITs、BOT模式作为比较成熟的融资渠道在许多国家已经被广泛使用，我们应该积极借鉴国外经验，完善相关立法，构建相应的融资机制，促进其与我国廉租房融资需求相结合，从而有效解决我国廉租房建设融资问题。□
本文系西南政法大学经济法学科研究生科研创新项目，项目编号：2010JJFXKXM24
（作者：李瑞雪，西南政法大学2010级经济法专业硕士研究生；高建清，吴文涛，西南政法大学2010级民商法专业硕士研究生）
参考书目：
[1]张宇新、刘伟.廉租房融资渠道分析--BOT模式的运用.市场经纬，2007.7.
[2]秦舒颖.论BOT投资方式中的政府保证.西南政法大学，2009.
[3]周欣欣. 房地产投资信托基金法律问题研究.吉林大学，2010
[4]王小雪.房地产投资信托基金法律问题研究.天津财经大学，2010
[5]洪飞.房地产投资信托法律问题研究.复旦大学，2008
[6]郭曦.房地产投资信托(REITs)风险规制法律问题研究.暨南大学，2008
关键词 廉租房 REITs模式 BOT模式 法律风险 法律保障
中图分类号：F293 文献标识码：A
一、我国廉租房建设融资渠发展现状
廉租房制度作为我国住房保障制度体系中的核心内容，对于保障民生、增进社会和谐，具有重要的作用。但是，由于廉租房本身所具有的非盈利性、福利性和社会保障性等特点决定了廉租房的开发建设面临很多困难，尤其融资困难。
根据《廉租住房保障资金管理办法》、《廉租住房保障办法》，廉租住房资金主要来源包括：财政拨款，包括中央财政收入和地方财政收入；住房公积金增值收益，即住房公积金业务收入与业务支出的差额；社会保障和社会捐款；土地出让金净收益等几个方面。
我国廉租房建设融资的传统模式主要是财政拨款的形式，这些传统模式存在着诸多缺陷。第一，政府财政压力大。由于廉租房的福利性，政府在廉租房的建设上面基本上是处于一个“输出”的状态。加之我国目前廉租房开发建设的融资渠道上，缺乏更为灵活的财政及金融制度支持或者商业化运作，政府的财政负担沉重。第二，资金来源不稳定。除了财政支持以外，廉租房建设融资的一个重要渠道就是土地出让金的收益，此外还有社会捐赠以及尚存争议的住房公积金。这些资金来源因其本身性质极具不稳定性，非持续性。第三，法律机制不健全。我国目前在廉租房建设融资渠道的法律法规规定方面，内容滞后，条文较少，相关部门法律间衔接不够，对于廉租房建设的融资不能起到一个良性的指导性作用。
要切实改革我国廉租房建设融资模式、完善相应的法律保障机制的研究，才能有效地发挥廉租房制度的优势，促进我国住宅保障体系的完善。
二、我国廉租房建设融资REITs模式
（一）房地产投资信托基金的内涵。
房地产投资信托（Real Estate Investment Trusts,简称REITs），实质上是一种证券化的产业投资，它是通过发行基金单位，集合公众投资者的资金，由专门机构经营管理，通过多元化投资进行投资组合。在有效降低风险的同时通过出租不动产产生收益,将此收益以派息的形式发放给股东，从而使投资者获得长期稳定的投资收益。REITs的具体运营模式是:（1）特殊目的机构（Special Purpose Vehicles，简称SPV）首先对基金的募集进行筹划，确定募集的资金数以及适当的回报率等；（2）SPV与证券发行的承销商（证券公司）协商证券发行的具体事宜，由承销商进行证券发行；（3）履行相关政府审批手续后，将REITs在证券交易所上市交易，吸收公众投资；（4）将吸收来的投资汇入资产池，由SPV进行资产管理；（5）SPV把汇集来的资本投资于在未来可以产生稳定现金收入流的房地产项目上；（5）SPV将因经营房地产而产生的租金等收益按约定以派息的形式分配给出资者。
（二）我国发展REITs模式进行廉租房建设融资的法律风险。
1、缺少相关的法律规定。
首先，在信托立法方面，由于房地产投资信托基金在投资范围、投资者参与条件、资金的募集方式等方面有着其特殊性，没有专门的法律规范规制REITs，增大了其法律风险。同时，REITs的信托机构因其是专业投资房地产的机构，对其也应该有特殊资质的规定，这在我国的立法中也是空白。其次，在证券立法方面，《证券法》尚未对REITs有所涉及，而《证券投资基金法》是针对证券投资基金的专门立法，REITs作为产业投资基金， 并不适用此法。
2、现存的法规中存在不合理之处。
在我国，目前可以依照的法律法规中存在着发展REITs的瓶颈，在信托立法中体现的尤为突出。如《信托法》第29条规定：“受托人必须将信托财产与其固有财产分别管理，分别记账，并将不同委托人的信托财产分别管理，分别记账。”REITs的优势之一就是对众多投资者的资产进行重组，达到规模效应，此规定与REITs集合信托的特征不符。《信托公司集合资金信托计划管理办法》第5条规定：“信托公司设立信托计划时，单个信托计划的自然人人数不得超过50人”；第8条规定：“信托公司推介信托计划时，不得进行公开营销宣传”。这些规定在融资方面严重阻碍了REITs在我国的发展。
（三）我国房地产投资信托基金法律风险的规制。
1、完善我国现存的涉及REITs的法律法规。
（1）信托立法方面。
取消或修改对REITs发展构成严重限制立法条款，如《信托法》中关于不同委托人的信托财产分别管理，分别记账的规定；《信托公司集合资金信托计划管理办法》中对于单个信托计划的人数的限制性规定以及对信托基金自由流通的限制性规定。
（2）证券立法方面。
首先，应将REITs纳入《证券法》适用范围中，确立REITs在我国证券体系中的合法地位。其次，确立私募在证券发行中合法地位。私募发行有着节约融资成本等优势，可以充分被REITs所利用。
（3）税收立法方面。
为了使REITs对公众更具有吸引力，建议参照其他国家，在REITs满足一定条件下，给予其一定的税收优惠，增加REITs的收益，吸引更多的民间资本进入房地产市场。
2、制定我国房地产投资信托基金专项立法。
REITs与其他信托基金以及其他证券相比有着突出的特点，制定REITs专项立法势在必行，其中重点规范房地产投资信托机构的资质，确定房地产投资信托基金投资比例、收益分配比例、业务范围等，并建立严格的信息披露制度，包括经审计的年报和重大事件临时报告等，构建房地产投资信托基金的监管机制，确定REITs的监管部门，建立事前事后监管机制。
三、我国廉租房建设融资BOT模式
（一）BOT模式的内涵。
BOT模式，即“Built-Operate-Transfer”，意为“建设-经营-转让”，是指私营企业（包含外国企业）经政府部门特许而参与基础设施建设，向社会提供公共服务的一种方式。政府部门则对该基础设施的整个运营状态拥有监督权，并且特许期届满时，有权按照BOT协议无偿取得该基础设施的所有权。BOT模式有利于吸收民间资本，减轻政府财政负担，促进政府职能转变，提高廉租房项目的运作效率，从而推动廉租房建设发展。
（二）BOT模式下廉租房融资建设的法律风险。
1、法律法规还不成体系，缺乏专门性法律。
目前, 我国对BOT的有关解释主要通过行政规章等形式，法律位阶较低，各种规定与法律之间也缺乏有效衔接。相关条文内容相当简陋，基本是以政策性条文的形式存在，缺乏可操作性，甚至多有矛盾。
2、政府担保责任未纳入法律体制。
在BOT协议中，政府承担了税收优惠、不竞争保证、经营期承诺等担保责任，甚至可以说政府公信力是BOT模式成功的关键要素之一。但是我国法律法规对于政府保证一般采用限制性和禁止性规定，基本排除了其对BOT项目民间资本作保证的可能性，而对国外资本的保证也被设置了较大限制。这大大影响了我国BOT模式融资建设廉租房市场对私人资本的吸引力。
3、社会监督机制不完善，项目投标仍需“阳光化”。
BOT模式下政府主导项目招投标，在招标过程中采用公开竞标方式挑选有实力的项目公司承接廉租房项目。但是实践中由于我国法制建设尚不完善，社会监督机制缺乏，在招标过程中极其容易出现“权力寻租”等行政腐败问题。
（三）我国廉租房BOT融资建设模式的法律保障机制。
1、完善BOT融资立法。
BOT模式吸引私人资本投资于廉租房市场的重要原因是该模式下有政府担保作为强有力的信用保证。完善廉租房BOT融资建设模式，首先应当对政府担保的内涵、效力范围予以立法明确规定，如就项目投资回报率向私人投资者所作的承诺与保证，就BOT涉及的有关政策、法律问题向投资者所作的承诺等。其次，必须规范政府担保的审批程序。这类程序应在专门立法或司法解释中加以明确，明确审批的主体、审批的范围、审批的有效性、审批责任等问题。最后，对政府担保不能的合理补偿的规定。这种约束机制的建立对于保障投资者对廉租房市场的投资信心具有不可忽视的必要性。
2、建立BOT政府协调机构。
BOT模式的廉租房融资建设项目周期较长，涉及法律关系较为复杂，建立专门的BOT政府协调机构负责BOT模式运行实为必要。首先应当规范公开竞标方式，挑选有实力、有信誉的项目公司承接廉租房项目，做到公开、公平。其次应依法履行服务职能，为廉租房建设BOT模式营造一个好的环境，依照BOT合约给与适当的补助和支持。最后必须强化相应的监督和奖惩机制，将保障性住房建设纳入政府年度工作目标和考核内容，建立起对廉租房工作的奖惩和考核机制，以调动起地方政府的积极性。
3、确立BOT模式法律主体制度。
BOT法律主体地位的确定，是解决BOT模式各类法律关系的关键。只有以法律形式明确了各方法律主体地位，规范其BOT法律权利义务，才可能促进参与各方协调合作，保证廉租房项目有序、高效地运转。
确立法律主体制度必须同样明确其相关法律义务，尤其是强化私人部门的相关法律责任，对于保障廉租房建设融资项目顺利实施具有重大意义。一方面签订BOT协议的项目主办人与政府基于行政许可形成了BOT融资建设法律关系，这一法律关系是BOT模式的基础法律关系。在法理上，这一法律关系涉及行政许可，属于行政法范畴。另一方面项目主办人基于该协议实施廉租房融资、建设、经营、管理而与建筑承包商、物业公司等其他形成次级法律关系。这种法律关系因项目主办人与合同相对方具有平等关系而具有民事性质。
四、结语
鉴于我国廉租房建设现状，扩大资金来源具有重要意义。而REITs、BOT模式作为比较成熟的融资渠道在许多国家已经被广泛使用，我们应该积极借鉴国外经验，完善相关立法，构建相应的融资机制，促进其与我国廉租房融资需求相结合，从而有效解决我国廉租房建设融资问题。□
本文系西南政法大学经济法学科研究生科研创新项目，项目编号：2010JJFXKXM24
（作者：李瑞雪，西南政法大学2010级经济法专业硕士研究生；高建清，吴文涛，西南政法大学2010级民商法专业硕士研究生）
参考书目：
[1]张宇新、刘伟.廉租房融资渠道分析--BOT模式的运用.市场经纬，2007.7.
[2]秦舒颖.论BOT投资方式中的政府保证.西南政法大学，2009.
[3]周欣欣. 房地产投资信托基金法律问题研究.吉林大学，2010
[4]王小雪.房地产投资信托基金法律问题研究.天津财经大学，2010
[5]洪飞.房地产投资信托法律问题研究.复旦大学，2008
[6]郭曦.房地产投资信托(REITs)风险规制法律问题研究.暨南大学，2008