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摘要：在网络环境下，利用信息网络技术提供帮助的行为该怎样界定，帮助信息网络犯罪活动罪在理论界对其性质产生了争论，最具有代表性的两种观点是量刑规则说与帮助犯的正犯化。量刑规则说的解释不仅不符合增加此罪名的立法目的，也容易对于刑法分则的体系造成混乱。除此之外，帮助信息网络犯罪活动罪在司法实践中适用应当注意提供帮助的人主观上“明知”他人实施了犯罪行为且帮助行为达到情节严重的情形，才能将其更好的适用。
关键词：帮助信息网络犯罪活动罪;量刑规则;帮助犯正犯化;明知
一、帮助信息网络犯罪活动罪的性质
在《刑法修正案（九）》中增加了帮助信息网络犯罪活动罪，对于本罪的认识，在理论界引起了很大争论。第一种认识是认为本罪是帮助犯的量刑规则，主要代表学者是张明楷教授;第二种观点是帮助行为的正犯化。刘艳红教授赞成此种观点，但也存在其他观点，比如皮勇教授既不同意帮助行为的正犯化，也不同意帮助犯的量刑规则说，其认为该罪属于独立犯罪。
张明楷教授赞同量刑规则说。量刑规则说指帮助犯没有被提升为正犯，帮助犯依旧是帮助犯，只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯处罚的情形。黎宏教授也赞成量刑规则说。黎教授认为刑法分则设置了独立的法定刑并不是本条规定就是独立罪名的依据。该条规定属于帮助犯的独立法定刑。此外，本罪不会使得总则关于从犯的规定虚置，本罪规定的是一个量刑的下限。
刘艳红教授不赞成量刑规则说。第一，将《刑法》分则第287条之二的规定认为是量刑规则，会加强刑罚的设置功能，而没有突出将该罪作为独立的罪名的功能。第二，量刑规则说会使得总则的相关规定丧失对刑法分则的指导意义，刑法总则中的帮助犯相关规定无法使用，会造成刑法体系的混乱;第三，分则条文设定独立的法定刑简单的分为帮助犯的绝对正犯化、相对正犯化以及量刑规则三种，没有一致的依据，会造成刑法体系的混乱。于志刚教授赞成帮助犯的正犯化这种说法，其认为量刑规则说的解释具有随意性。笔者认为，该罪认定为帮助犯的正犯化更为合理。（1）从制定法律的本意来看，《刑法》287条之二的规定其设立的目的不单单是为了解决量刑问题。（2）从罪状的描述来分析：刑法分则条文中的犯罪大多是以独立犯罪进行规定的，《刑法》287条之二罪状的描述用了三个条款，其第一个条款描述了犯罪构成，第二款描述了单位犯罪的相关规定，第三款规定了竞合犯罪的处理规则，这种罪状的表述具备一个完整的罪名的规定;（3）该罪作为单独犯罪，該罪的帮助行为也可以成立相应的从犯，更有利于刑法分则与刑法总则的相衔接。
二、主观上“明知”的认定
按照一般的刑法理论，明知包含两方面的内容：一种是刑法总则规定的明知，另一种是刑法分则规定的明知。行为人对危害行为的性质以及危害结果一般来说，是以刑法分则中的明知为前提的。若行为人仅实施了正常网络提供者的业务行为，对于犯罪者实施的网络犯罪并不知情，这属于中立的业务行为，不能将其定罪。笔者认为，该罪的明知应当限定为“明确知道”其实施的行为是为他人的犯罪提供了便利条件，他人的犯罪是符合刑法分则规定的危害行为的，其中不要求了解被帮助行为人的具体犯罪内容。将行为人对于被帮助人实施犯罪的认识降为可能性认识，可能会造成帮助信息网络犯罪活动罪的扩大适用，不利于维护我国公民的网络活动自由以及网络的安定性，同时也会增加网络服务提供者的风险。在认定“明知”时，笔者认为可以采用推定的方法。采用推定证明的方法证明明知，比如：是否有网络用户实行过举报、投诉等行为;行政机关是否对其进行过警告等行政处罚;提供网络服务异常，收取不正当的服务费等都可以推定证明行为人明知。
三、“情节严重”的准确把握
根据第《刑法》第287条之二的规定，本罪的成立需要“情节严重”作为构成要件，但是在适用时，实践中对于“情节严重”的认定标准并不明确，导致在实践中裁判结果并不相同，罪与非罪的界限及其模糊，在适用帮助信息网络犯罪活动罪的时候，认定标准任意化。
（一）“情节严重”的现实认定
在司法实践中，由于“情节严重”的标准不明确，存在以下几种情景：第一，正犯的行为对本罪的定罪是否有影响，实践中正犯利用信息网络犯其他罪，如诈骗罪，对于提供信息网络技术的帮助行为人可能因正犯诈骗金额巨大，其帮助行为被认定为诈骗犯的帮助犯或帮助信息网络犯罪活动罪的判决在实践中的案件大有存在，网络服务提供存在“一对多”的特点，在实践中存在正犯行为不好定罪，但是网络帮助行为危害极大，对于帮助行为在实践中可能会认定为帮助信息网络犯罪活动罪。笔者认为在认定“情节严重”时不应以正犯的行为作为认定的依据，如果依据正犯的行为来认定“情节严重”仍然无法脱离共犯从属性的认知，但就本罪的性质来说，其认定为帮助犯的正犯化较为合理。第二，在司法实践中并未明确界定帮助信息网络犯罪活动罪“情节严重”的明确标准，其裁判中大多会借鉴相关计算机罪名的内容，比如信息数量、计算机信息系统数量、非法所得以及经济损失等。
（二）“情节严重”认定标准的完善
针对认定过程中存在的问题，关于“情节严重”的定量标准应当与其法定刑保持一致，本罪的法定刑是三年以下有期徒刑的设置，其定量标准可以从行为次数、行为数量、危害结果、违法所得、主观方面等进行考量。这些标准，只需满足其一即可。
从行为次数方面来说：多次帮助他人利用信息网络实施犯罪的或者因帮助他人利用信息网络犯罪受过两次处罚后又实施的。从危害结果来看，一般以下几种行为可以认定为“情节严重”：（1）给他人造成巨大的经济损失的，在实践中本罪经常与诈骗罪、盗窃罪相关联，且在网络环境下，其行为危害性更大，建议经济损失的起点应该为5000元以上，（2）严重影响了社会秩序以及他人的生活以及生产工作，社会秩序应当包括网络环境秩序。
四、结语
信息网络的发展扩大了网络犯罪的犯罪圈，对我国传统的刑法规定也产生了新的挑战。网络环境下的帮助行为具有新的特征，帮助信息网络犯罪活动罪正是为了适应当前新形势下设定的，司法实践中由于网络帮助行为的定罪与量刑方面存在着很大的差异，因此本罪的界定决定了司法实践中对网络帮助行为的认定，同时为有效制裁产业链下的网络犯罪帮助行为具有重要的意义。
参考文献：
[1]张明楷.论帮助信息网络犯罪活动罪[J].政治与法律，2016年第2期
[2]刘艳红.网络犯罪帮助行为正犯化之批判[J].法商研究，2016年第3期
[3]于志刚.“共犯行为正犯化的立法探索与理论梳理——‘以帮助信息网络犯罪活动罪’立法定位为角度的分析”[J].法律科学，2017年第3期
[4]皮勇.论新型网络犯罪的立法及其适用[J].中国社会科学，2018年第10期
[5]周明.“热”与“冷”：帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用图景[J].法律适用，2019年第15期
[6]黎宏.论“帮助信息网络犯罪活动罪”的性质及其适用[J].法律适用，2017年第21期
作者简介：
刘雅倩（1996-），女，汉族，山西省晋城市，硕士研究生在读，研究方向：刑法学。
关键词：帮助信息网络犯罪活动罪;量刑规则;帮助犯正犯化;明知
一、帮助信息网络犯罪活动罪的性质
在《刑法修正案（九）》中增加了帮助信息网络犯罪活动罪，对于本罪的认识，在理论界引起了很大争论。第一种认识是认为本罪是帮助犯的量刑规则，主要代表学者是张明楷教授;第二种观点是帮助行为的正犯化。刘艳红教授赞成此种观点，但也存在其他观点，比如皮勇教授既不同意帮助行为的正犯化，也不同意帮助犯的量刑规则说，其认为该罪属于独立犯罪。
张明楷教授赞同量刑规则说。量刑规则说指帮助犯没有被提升为正犯，帮助犯依旧是帮助犯，只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯处罚的情形。黎宏教授也赞成量刑规则说。黎教授认为刑法分则设置了独立的法定刑并不是本条规定就是独立罪名的依据。该条规定属于帮助犯的独立法定刑。此外，本罪不会使得总则关于从犯的规定虚置，本罪规定的是一个量刑的下限。
刘艳红教授不赞成量刑规则说。第一，将《刑法》分则第287条之二的规定认为是量刑规则，会加强刑罚的设置功能，而没有突出将该罪作为独立的罪名的功能。第二，量刑规则说会使得总则的相关规定丧失对刑法分则的指导意义，刑法总则中的帮助犯相关规定无法使用，会造成刑法体系的混乱;第三，分则条文设定独立的法定刑简单的分为帮助犯的绝对正犯化、相对正犯化以及量刑规则三种，没有一致的依据，会造成刑法体系的混乱。于志刚教授赞成帮助犯的正犯化这种说法，其认为量刑规则说的解释具有随意性。笔者认为，该罪认定为帮助犯的正犯化更为合理。（1）从制定法律的本意来看，《刑法》287条之二的规定其设立的目的不单单是为了解决量刑问题。（2）从罪状的描述来分析：刑法分则条文中的犯罪大多是以独立犯罪进行规定的，《刑法》287条之二罪状的描述用了三个条款，其第一个条款描述了犯罪构成，第二款描述了单位犯罪的相关规定，第三款规定了竞合犯罪的处理规则，这种罪状的表述具备一个完整的罪名的规定;（3）该罪作为单独犯罪，該罪的帮助行为也可以成立相应的从犯，更有利于刑法分则与刑法总则的相衔接。
二、主观上“明知”的认定
按照一般的刑法理论，明知包含两方面的内容：一种是刑法总则规定的明知，另一种是刑法分则规定的明知。行为人对危害行为的性质以及危害结果一般来说，是以刑法分则中的明知为前提的。若行为人仅实施了正常网络提供者的业务行为，对于犯罪者实施的网络犯罪并不知情，这属于中立的业务行为，不能将其定罪。笔者认为，该罪的明知应当限定为“明确知道”其实施的行为是为他人的犯罪提供了便利条件，他人的犯罪是符合刑法分则规定的危害行为的，其中不要求了解被帮助行为人的具体犯罪内容。将行为人对于被帮助人实施犯罪的认识降为可能性认识，可能会造成帮助信息网络犯罪活动罪的扩大适用，不利于维护我国公民的网络活动自由以及网络的安定性，同时也会增加网络服务提供者的风险。在认定“明知”时，笔者认为可以采用推定的方法。采用推定证明的方法证明明知，比如：是否有网络用户实行过举报、投诉等行为;行政机关是否对其进行过警告等行政处罚;提供网络服务异常，收取不正当的服务费等都可以推定证明行为人明知。
三、“情节严重”的准确把握
根据第《刑法》第287条之二的规定，本罪的成立需要“情节严重”作为构成要件，但是在适用时，实践中对于“情节严重”的认定标准并不明确，导致在实践中裁判结果并不相同，罪与非罪的界限及其模糊，在适用帮助信息网络犯罪活动罪的时候，认定标准任意化。
（一）“情节严重”的现实认定
在司法实践中，由于“情节严重”的标准不明确，存在以下几种情景：第一，正犯的行为对本罪的定罪是否有影响，实践中正犯利用信息网络犯其他罪，如诈骗罪，对于提供信息网络技术的帮助行为人可能因正犯诈骗金额巨大，其帮助行为被认定为诈骗犯的帮助犯或帮助信息网络犯罪活动罪的判决在实践中的案件大有存在，网络服务提供存在“一对多”的特点，在实践中存在正犯行为不好定罪，但是网络帮助行为危害极大，对于帮助行为在实践中可能会认定为帮助信息网络犯罪活动罪。笔者认为在认定“情节严重”时不应以正犯的行为作为认定的依据，如果依据正犯的行为来认定“情节严重”仍然无法脱离共犯从属性的认知，但就本罪的性质来说，其认定为帮助犯的正犯化较为合理。第二，在司法实践中并未明确界定帮助信息网络犯罪活动罪“情节严重”的明确标准，其裁判中大多会借鉴相关计算机罪名的内容，比如信息数量、计算机信息系统数量、非法所得以及经济损失等。
（二）“情节严重”认定标准的完善
针对认定过程中存在的问题，关于“情节严重”的定量标准应当与其法定刑保持一致，本罪的法定刑是三年以下有期徒刑的设置，其定量标准可以从行为次数、行为数量、危害结果、违法所得、主观方面等进行考量。这些标准，只需满足其一即可。
从行为次数方面来说：多次帮助他人利用信息网络实施犯罪的或者因帮助他人利用信息网络犯罪受过两次处罚后又实施的。从危害结果来看，一般以下几种行为可以认定为“情节严重”：（1）给他人造成巨大的经济损失的，在实践中本罪经常与诈骗罪、盗窃罪相关联，且在网络环境下，其行为危害性更大，建议经济损失的起点应该为5000元以上，（2）严重影响了社会秩序以及他人的生活以及生产工作，社会秩序应当包括网络环境秩序。
四、结语
信息网络的发展扩大了网络犯罪的犯罪圈，对我国传统的刑法规定也产生了新的挑战。网络环境下的帮助行为具有新的特征，帮助信息网络犯罪活动罪正是为了适应当前新形势下设定的，司法实践中由于网络帮助行为的定罪与量刑方面存在着很大的差异，因此本罪的界定决定了司法实践中对网络帮助行为的认定，同时为有效制裁产业链下的网络犯罪帮助行为具有重要的意义。
参考文献：
[1]张明楷.论帮助信息网络犯罪活动罪[J].政治与法律，2016年第2期
[2]刘艳红.网络犯罪帮助行为正犯化之批判[J].法商研究，2016年第3期
[3]于志刚.“共犯行为正犯化的立法探索与理论梳理——‘以帮助信息网络犯罪活动罪’立法定位为角度的分析”[J].法律科学，2017年第3期
[4]皮勇.论新型网络犯罪的立法及其适用[J].中国社会科学，2018年第10期
[5]周明.“热”与“冷”：帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用图景[J].法律适用，2019年第15期
[6]黎宏.论“帮助信息网络犯罪活动罪”的性质及其适用[J].法律适用，2017年第21期
作者简介：
刘雅倩（1996-），女，汉族，山西省晋城市，硕士研究生在读，研究方向：刑法学。