论文部分内容阅读
〔摘要〕 十八届四中全会提出重大改革必须于法有据，直指当前转型时期中国面临的改革与法治之间一定程度的紧张关系。上世纪末我国学界提出的关于法与改革关系的争论一直持续到今天，在争论中出现了诸如宪法变迁、地方变通、法律解释、法律修改等诸多理论，但这些理论忽略了我国改革发展初期的特殊性，即改革与法治起步较晚且同时进行且起步较低从而导致改革以“实践”为导向而非法治。破解“改革于法有据”的难题，要实现推进改革与遵守宪法法律的有机结合，运用好授权改革方式；立足社会变革实际，正确把握宪法变迁、宪法修改与宪法的稳定性、权威性之间的关系；充分发挥法律解释与法律修改的建设性作用。
〔关键词〕 改革于法有据，实践导向，顶层设计，授权改革
〔中图分类号〕D920.0 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2015）04-0113-06
改革开放初期，全国经济、政治、文化百废待兴，国家在农村土地、城市建设、高等教育等领域出台了一系列重要措施，极大地推动了中国的发展。尽管改革开放带来了社会的高速发展，但法学家们却发现一些改革举措与宪法条文存在“起前”与“滞后”关系的某种程度上的紧张。自1996年起，宪法学界针对社会变革中出现的与宪法规定不一致的情形提出“良性违宪”主张，该主张立即引起学界的大论争，支持者有之，反对者亦有之。十多年过去了，这场论争并没有随着时间的推移而被淹没，相反随着改革的加速和依法治国特别是依宪治国的推进，越来越多的学者加入其中，理论法学者进而提出“良性违法”概念，以期扩大论争的理论意义和适用范围。2014年，十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要”，正是对“良性违宪或违法”论争以党的全会决议形式的根本回应。《决定》首先明确，重大改革必须于法有据，也即实现改革的法治化，这无疑与实现国家治理体系和治理能力的现代化是统一的。《决定》还提出“实践证明行之有效的，要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序做出授权。对不适应改革要求的法律法规，要及时修改和废止”，这就打破了法与改革之间的阻隔，通过法与改革的良性互动而为两者各自寻求正当性和合法性，符合形式法治要求。但这一原则性要求并没有完全解决法与改革的关系问题，《决定》所指的“实践”一词并非法学概念，实践从何处来、实践的合法性如何解决等问题仍然有待探究和论证。
一、遵循实践经验逻辑：改革于法有据的初级阶段
改革初期，首先重点搞经济建设，很多措施用党的文件的方式进行推动。1982年1月1日中共中央以转批《全国农村工作会议纪要》的形式确认农村实行的包产到户、包干到户等都属于社会主义集体经济的生产责任制，而当时仍旧实行的1978年宪法第7条第2款规定“在保证人民公社集体经济占绝对优势的条件下，人民公社社员可以经营少量的自留地和家庭副业，在牧区还可以有少量的自留畜”；直到1993年通过宪法修正案才明确家庭联产承包责任制属于集体所有制经济。另外，关于土地使用权的改革同样存在与宪法规定不一致的问题。1980年8月由全国人大常委会通过的《广东省经济特区条例》第12条规定，“特区的土地为中华人民共和国所有。客商用地，按实际需要提供，其使用年限、使用费数额和交纳办法，根据不同行业和用途，给予优惠，具体办法另行规定”。正是根据这一规定，深圳从1980年至1981年共出租土地4.45万平方米，赢得特区优惠政策的第一桶金，并一直沿用土地出租方式。但这一规定和实践显然违反了1978年宪法的有关规定，甚至在该规定实施后才修改的1982年宪法仍然明确规定“任何组织和个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”，直到1988年宪法修改时才规定土地使用权可以依法转让。
一般性的分析可以得出，改革开放初期的改革很少会考虑到违宪或违法的问题，主要是因为以下方面：一是十年“文革”之后，整个社会仍处于“阶级斗争思维”阶段，社会仍不稳定，出于政治上的考虑，有关重大改革，宪法法律自觉不自觉地被隔离在官方话语体系之外；二是当时国家面临的最紧要任务是解决人民温饱问题，民众最关心的仍是收入和生活水平的提高，而不是宪法法律；三是社会法治意识普遍较低，法制体系尚未建立，人们即使遇到纠纷也很少会通过法律方式解决。在这种情况下要求全社会在面临改革时始终保持法治思维，运用法治方式，符合宪法显然是不切实际的。但是，所有这些原因分析仍然停留在法学理论的框架内，仍无法识别我国改革初期法律与改革的实质关系。笔者认为，我国改革之所以从一开始就与法治存在不一致的地方，与自始就未从法制或法治角度进行思考，改革自起步时选择的就是“实践”而非“法治”直接相关。
“我们现在所干的事业是一项新事业，马克思没有讲过，我们前人没有做过，其它社会主义国家也没有干过。所以，没有现成的经验可学，我们只能在干中学，在实践中摸索” 〔1 〕，邓小平的这一重要论判就是对改革初期情况的真实写照，表明改革初期遵循的是实践逻辑，在三个有利于标准下，各地都可以进行改革试验而非局限于本本主义，所谓“学马列要精，要管用的。实事求是是马克思主义的精髓。要提倡这个，不要提倡本本。我们改革开放的成功，不是靠本本，而是靠实践，靠实事求是。实践是检验真理的唯一标准。我读的书并不多，就是一条，相信毛主席讲的实事求是。过去我们打仗靠这个，现在搞建设、搞改革也靠这个。” 〔1 〕从中央到地方广泛进行的改革实践，改革开放取得的成果也正是通过这场实践获得的。但随着法治的发展，这种改革方式受到人们的质疑，并在法学界掀起一场关于法与改革的论争。
二、改革于法有据有关争论的焦点
（一）争论经过。1996年，郝铁川教授以一篇《论良性违宪》开启了法与改革关系的争论，他认为改革开放以来中国出现了“表面上看似违宪，但实际上却符合历史发展趋势的事件” 〔2 〕，并且将良性违宪与恶性违宪的标准定位于是否有利于社会生产力的发展，是否有利于维护国家和民族的根本利益。童之伟教授则认为，“违宪的本质属性要求我们对任何违宪行为都从一般意义上加以否定” 〔3 〕，郝铁川对违宪事例的总结背离法治思路，并且在社会生活中可以避免，如果将“良性违宪”主张付诸实践则遗患无穷，而对于改革中出现的问题，童之违认为必须通过宪法修正案的方式解决。
〔关键词〕 改革于法有据，实践导向，顶层设计，授权改革
〔中图分类号〕D920.0 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2015）04-0113-06
改革开放初期，全国经济、政治、文化百废待兴，国家在农村土地、城市建设、高等教育等领域出台了一系列重要措施，极大地推动了中国的发展。尽管改革开放带来了社会的高速发展，但法学家们却发现一些改革举措与宪法条文存在“起前”与“滞后”关系的某种程度上的紧张。自1996年起，宪法学界针对社会变革中出现的与宪法规定不一致的情形提出“良性违宪”主张，该主张立即引起学界的大论争，支持者有之，反对者亦有之。十多年过去了，这场论争并没有随着时间的推移而被淹没，相反随着改革的加速和依法治国特别是依宪治国的推进，越来越多的学者加入其中，理论法学者进而提出“良性违法”概念，以期扩大论争的理论意义和适用范围。2014年，十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要”，正是对“良性违宪或违法”论争以党的全会决议形式的根本回应。《决定》首先明确，重大改革必须于法有据，也即实现改革的法治化，这无疑与实现国家治理体系和治理能力的现代化是统一的。《决定》还提出“实践证明行之有效的，要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序做出授权。对不适应改革要求的法律法规，要及时修改和废止”，这就打破了法与改革之间的阻隔，通过法与改革的良性互动而为两者各自寻求正当性和合法性，符合形式法治要求。但这一原则性要求并没有完全解决法与改革的关系问题，《决定》所指的“实践”一词并非法学概念，实践从何处来、实践的合法性如何解决等问题仍然有待探究和论证。
一、遵循实践经验逻辑：改革于法有据的初级阶段
改革初期，首先重点搞经济建设，很多措施用党的文件的方式进行推动。1982年1月1日中共中央以转批《全国农村工作会议纪要》的形式确认农村实行的包产到户、包干到户等都属于社会主义集体经济的生产责任制，而当时仍旧实行的1978年宪法第7条第2款规定“在保证人民公社集体经济占绝对优势的条件下，人民公社社员可以经营少量的自留地和家庭副业，在牧区还可以有少量的自留畜”；直到1993年通过宪法修正案才明确家庭联产承包责任制属于集体所有制经济。另外，关于土地使用权的改革同样存在与宪法规定不一致的问题。1980年8月由全国人大常委会通过的《广东省经济特区条例》第12条规定，“特区的土地为中华人民共和国所有。客商用地，按实际需要提供，其使用年限、使用费数额和交纳办法，根据不同行业和用途，给予优惠，具体办法另行规定”。正是根据这一规定，深圳从1980年至1981年共出租土地4.45万平方米，赢得特区优惠政策的第一桶金，并一直沿用土地出租方式。但这一规定和实践显然违反了1978年宪法的有关规定，甚至在该规定实施后才修改的1982年宪法仍然明确规定“任何组织和个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”，直到1988年宪法修改时才规定土地使用权可以依法转让。
一般性的分析可以得出，改革开放初期的改革很少会考虑到违宪或违法的问题，主要是因为以下方面：一是十年“文革”之后，整个社会仍处于“阶级斗争思维”阶段，社会仍不稳定，出于政治上的考虑，有关重大改革，宪法法律自觉不自觉地被隔离在官方话语体系之外；二是当时国家面临的最紧要任务是解决人民温饱问题，民众最关心的仍是收入和生活水平的提高，而不是宪法法律；三是社会法治意识普遍较低，法制体系尚未建立，人们即使遇到纠纷也很少会通过法律方式解决。在这种情况下要求全社会在面临改革时始终保持法治思维，运用法治方式，符合宪法显然是不切实际的。但是，所有这些原因分析仍然停留在法学理论的框架内，仍无法识别我国改革初期法律与改革的实质关系。笔者认为，我国改革之所以从一开始就与法治存在不一致的地方，与自始就未从法制或法治角度进行思考，改革自起步时选择的就是“实践”而非“法治”直接相关。
“我们现在所干的事业是一项新事业，马克思没有讲过，我们前人没有做过，其它社会主义国家也没有干过。所以，没有现成的经验可学，我们只能在干中学，在实践中摸索” 〔1 〕，邓小平的这一重要论判就是对改革初期情况的真实写照，表明改革初期遵循的是实践逻辑，在三个有利于标准下，各地都可以进行改革试验而非局限于本本主义，所谓“学马列要精，要管用的。实事求是是马克思主义的精髓。要提倡这个，不要提倡本本。我们改革开放的成功，不是靠本本，而是靠实践，靠实事求是。实践是检验真理的唯一标准。我读的书并不多，就是一条，相信毛主席讲的实事求是。过去我们打仗靠这个，现在搞建设、搞改革也靠这个。” 〔1 〕从中央到地方广泛进行的改革实践，改革开放取得的成果也正是通过这场实践获得的。但随着法治的发展，这种改革方式受到人们的质疑，并在法学界掀起一场关于法与改革的论争。
二、改革于法有据有关争论的焦点
（一）争论经过。1996年，郝铁川教授以一篇《论良性违宪》开启了法与改革关系的争论，他认为改革开放以来中国出现了“表面上看似违宪，但实际上却符合历史发展趋势的事件” 〔2 〕，并且将良性违宪与恶性违宪的标准定位于是否有利于社会生产力的发展，是否有利于维护国家和民族的根本利益。童之伟教授则认为，“违宪的本质属性要求我们对任何违宪行为都从一般意义上加以否定” 〔3 〕，郝铁川对违宪事例的总结背离法治思路，并且在社会生活中可以避免，如果将“良性违宪”主张付诸实践则遗患无穷，而对于改革中出现的问题，童之违认为必须通过宪法修正案的方式解决。