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【摘 要】随着商品经济的快速发展，行政合同作为一种以支配和服从为特征的高权行政手段孕育而生。我国行政合同的出现，与我国的经济体制由计划经济向市场经济转变紧密相关，同时也是伴随着责任行政的产生而产生的。那么在经过了二十余年的发展之后，它们己经并且正在改变着人们的生活，其重要性不言而喻。本文试图从行政合同的基本理论、发展现状等方面出发，对于各方关于行政合同制度的不同观点进行阐述，并提出笔者的个人见解，进而指出当前在行政合同实践中所存在并出现的问题、当前在社会生活中的运用以及未来的发展趋势。
【关键词】行政合同；存在的问题；制度的完善；发展趋势
1.行政合同的基本理论
1.1行政合同的概念与特征
行政合同是行政主体为了实现行政管理的目的，而与行政相对人通过相互协商而达成的一种协议，进而使行政法律关系产生、变更和消灭。行政合同的特征：第一、行政合同一方当事人必须是行政主体；第二、行政合同是以行政管理为目的，是行政机关履行职责的一种手段；第三、行政合同贯彻行政优益权原则，这是行政合同与民事合同最大的区别。
1.2行政合同的性质
关于行政合同的性质，笔者认为，行政合同应具有以下性质：
第一，行政合同是行政主体运用行政权力实现行政目的的的一种方式，在行政合同中，行政主体通过与行政相对人签订行政合同的形式来实现行政目的，而不是以依靠命令、强制的方法要求相对人。
第二，行政合同是一种具体行政行为。在行政合同中，行政主体拥有运用行政的权力，而相对人虽然是合同的当事人，但其处于被管理，被支配的地位，行政合同中存在的这种管理与被管理的关系非常明显，行政主体不是依法行事，而是依职权行事，故行政合同关系应受行政法调整。
第三，行政合同是行政主体所实施的特殊行政行为。行政合同体现的是行政法律关系，是以实现公共利益为目的，反映的是行政法上的权利义务关系，在性质上看它是行政行为，而不是民事行为。
2.行政合同的功能
行政合同在我国依法治国建设社会主义法治国家中处于重要地位，且发挥了重大功能。笔者认为，我国行政合同大体有以下几项功能：
第一，合意功能。行政合同以行政主体及相对人自愿为原则，行政相对人是否与行政主体签订行政合同，完全取决于自己的真实意思表示，行政主体也优中选优的按照自己的意思来选择最佳的相对人，进而以最小的成本来实现行政目的，并且一旦相互选择，签订合同后，合同的内容双方必须遵守，非因法定因素，双方都不能违反合同，否则应承担违约责任。
第二，效率功能。行政合同签订后，合同的内容双方必须遵守，非因法定因素，双方都不能违反合同，否则应承担违约责任。这样行政合同中双方权利义务都很明确具体，可以避免推诿塞责，杜绝行政主体不负责任的官僚主义限制、防止行政权力的滥用，促进行政相对方的行为法律规范化，实现合同内容运作的效率化。[1]
第三，公平功能。行政合同的契约精神为公平价值的实现提供了空间，行政相对人对缔结合同的选择权，基于经济利益平衡原则的取得报酬权、损害赔偿请求权、必要的、有益的额外费用偿还请求权的保障和实现，[2]最大程度地维护了行政相对人的利益，最大程度地实现了公共利益和私人利益的平衡。
3.我国现行行政合同中存在的问题
3.1现行规定没有明确肯定行政主体享有行政优先权
由于没有明确的行政合同法律规定，所以不同行政合同的规定存在着各种相互矛盾。如《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第20条规定：“由于承包方经营治理不善完不成承包经营合同任务时，发包方有权提出解除承包经营合同”。本来在这种情形下，行政主体应享有单方解除合同的权力，而这一规定只给了行政主体“提出”权，是否能解除还不一定，还得看行政相对人的意思。再如《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第19条规定：“未经协商同意，任何一方不得擅自变更、解除租赁经营合同”。也就是行政主体只能与相对方协商一致后才能解除合同。这样的规定很容易使国家利益遭到损害，例如情势发生变更，继续履行合同会给国家造成重大损害，而相对人又不同意解除合同。因此，在制定行政合同法律制度中有必要对行政优益权作出明确的规定。
3.2行政合同的优先权得不到规范行使
目前没有一部专门的法律对行政合同作出规定，《合同法》也明确的将行政合同排除在外。在立法操作中对行政合同的性质和标准也相互矛盾，例如《政府采购法》第43条规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”[3]由于没有立法的统一明确规定，使得行政合同优先权在实践中缺乏统一的标准。如行政机关为了公共利益的需要可以变更、废除行政合同，那么“公共利益”就应该有明确的界定和标准，如果公共利益确定的不统一，行政主体就容易滥用自己的行政优先权，强制的给当事人带来义务；相反，行政机关也可以随便放弃行政优先权，造成行政不作为。
3.3行政合同的救济制度缺失
在我国目前，行政合同的诉讼救济主要是按民事合同纠纷由民事审判庭依民事诉讼规则处理。尽管审判在实践中也有个别受理行政合同纠纷的实例，但严格说来，我国现行行政诉讼法和司法解释并没有明确规定将行政合同纠纷纳入救济范畴。我国尚未有单行的《行政合同法》，对于行政合同没有法定救济方式，习惯上采用协商、仲裁、行政内部裁决以及行政诉讼等方式解决，通过行政诉讼解决的行政合同纠纷可谓寥寥无几。同时，由于对行政合同“双务性”特点关注不够，与现行的行政诉讼制度的单向性构造相矛盾，不利于行政合同纠纷的有效解决。
4.我国行政合同制度的构建与完善
4.1应明确规范行政优先权的行使
由于行政合同具有行政性与权力性，因此，行政主体具有行政优先权。因此，规范行政优先权的行使在一定程度上可以更好地保护行政相对人的利益。规制行政合同行政优先权的行使，笔者认为应从以下两方面入手。 第一，明确规定行政优先权行使的条件。只有具备以下条件才可以行使行政优先权：（1）行使行政优先权是为了公共利益的需要；（2）明确单方变更行政合同中的“情势变更情况”；（3）行使行政优先权应采取听证程序，应说明理由，并听取相对人的申辩。
第二，明确赋予相对人必要的权利，来制约行政合同优先权的行使：（1）取得报酬和享受优惠与照顾的权利；（2）要求听证的权利；（3）损害赔偿请求的权利，但应以赔偿直接损失为原则。
4.2构建行政合同立法
笔者认为，由于行政合同具有行政性与合同性的双重属性（以行政性为主），且行政合同与民事合同这两种制度的理论基础亦不相同，因此，我国应制定行政合同法法律规范。
当然，对制定专门的法律规范来看，有两种情形可供选择：一是制定《行政合同法》，二是制定《行政程序法》，在里面设专章对行政合同进行规定。笔者认为，在法律上，应对行政合同的概念、主体、适用范围、监督救济、责任承担等方面进行规定，以增强其在现实生活中的可操作性。
4.3完善行政合同纠纷的救济制度
在救济方式上，行政合同的司法救济应注意这些问题：第一、赋予行政合同中行政主体的诉讼原告资格。行政合同不同于其他的行政行为，其有“双务性”（行政性与合同性），因此行政合同争议是在双方约定的条款的基础上产生的，要求解决争议的一方不仅局限于行政相对一方。如在合同的变更、解除、补偿等问题上，应在法律、法规和合同约定的范围内双方充分协商，达不成一致意见或产生纠纷后，行政机关一方也存在着要求法院裁决是非并通过法院判决强制对方履行义务的要求。第二、合理配置当事人之间的举证责任。因此，行政机关对证明行政合同行为、行使行政优先权解除或变更合同具有举证责任。但是对于因行政合同违约而要求行政机关承担违约责任及其赔偿或补偿方面，则由原告举证。第三、行政合同纠纷的赔偿部分可适用调解。
其次，行政合同作为行政行为理应也可以由行政复议来解决。与行政合同的司法救济一样，该行政复议的申请人也可是行政主体。为了使行政复议制度更加适合于解决行政合同纠纷的要求，就必须对现行行政复议制度做出相应的修改：（1）应在行政复议制度审查对象中加入行政合同行为，与具体行政行为并列；（2）行政复议机关的审查范围除了对行政机关行政行为的合法性审查，以及对行政合同订立程序、行政合同内容的审查；（3）结合行政合同合同性的特点，在行政复议中可引用民法原理。
【参考文献】
[1]王名扬.我国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1998：199.
[2]孙礼海.中华人民共和国合同法立法资料选[M].北京：法律出版社，1999：201-203.
[3]杨海坤.中国行政法基础理论[M].北京：中国人事出版社，2005：270.
【关键词】行政合同；存在的问题；制度的完善；发展趋势
1.行政合同的基本理论
1.1行政合同的概念与特征
行政合同是行政主体为了实现行政管理的目的，而与行政相对人通过相互协商而达成的一种协议，进而使行政法律关系产生、变更和消灭。行政合同的特征：第一、行政合同一方当事人必须是行政主体；第二、行政合同是以行政管理为目的，是行政机关履行职责的一种手段；第三、行政合同贯彻行政优益权原则，这是行政合同与民事合同最大的区别。
1.2行政合同的性质
关于行政合同的性质，笔者认为，行政合同应具有以下性质：
第一，行政合同是行政主体运用行政权力实现行政目的的的一种方式，在行政合同中，行政主体通过与行政相对人签订行政合同的形式来实现行政目的，而不是以依靠命令、强制的方法要求相对人。
第二，行政合同是一种具体行政行为。在行政合同中，行政主体拥有运用行政的权力，而相对人虽然是合同的当事人，但其处于被管理，被支配的地位，行政合同中存在的这种管理与被管理的关系非常明显，行政主体不是依法行事，而是依职权行事，故行政合同关系应受行政法调整。
第三，行政合同是行政主体所实施的特殊行政行为。行政合同体现的是行政法律关系，是以实现公共利益为目的，反映的是行政法上的权利义务关系，在性质上看它是行政行为，而不是民事行为。
2.行政合同的功能
行政合同在我国依法治国建设社会主义法治国家中处于重要地位，且发挥了重大功能。笔者认为，我国行政合同大体有以下几项功能：
第一，合意功能。行政合同以行政主体及相对人自愿为原则，行政相对人是否与行政主体签订行政合同，完全取决于自己的真实意思表示，行政主体也优中选优的按照自己的意思来选择最佳的相对人，进而以最小的成本来实现行政目的，并且一旦相互选择，签订合同后，合同的内容双方必须遵守，非因法定因素，双方都不能违反合同，否则应承担违约责任。
第二，效率功能。行政合同签订后，合同的内容双方必须遵守，非因法定因素，双方都不能违反合同，否则应承担违约责任。这样行政合同中双方权利义务都很明确具体，可以避免推诿塞责，杜绝行政主体不负责任的官僚主义限制、防止行政权力的滥用，促进行政相对方的行为法律规范化，实现合同内容运作的效率化。[1]
第三，公平功能。行政合同的契约精神为公平价值的实现提供了空间，行政相对人对缔结合同的选择权，基于经济利益平衡原则的取得报酬权、损害赔偿请求权、必要的、有益的额外费用偿还请求权的保障和实现，[2]最大程度地维护了行政相对人的利益，最大程度地实现了公共利益和私人利益的平衡。
3.我国现行行政合同中存在的问题
3.1现行规定没有明确肯定行政主体享有行政优先权
由于没有明确的行政合同法律规定，所以不同行政合同的规定存在着各种相互矛盾。如《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第20条规定：“由于承包方经营治理不善完不成承包经营合同任务时，发包方有权提出解除承包经营合同”。本来在这种情形下，行政主体应享有单方解除合同的权力，而这一规定只给了行政主体“提出”权，是否能解除还不一定，还得看行政相对人的意思。再如《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第19条规定：“未经协商同意，任何一方不得擅自变更、解除租赁经营合同”。也就是行政主体只能与相对方协商一致后才能解除合同。这样的规定很容易使国家利益遭到损害，例如情势发生变更，继续履行合同会给国家造成重大损害，而相对人又不同意解除合同。因此，在制定行政合同法律制度中有必要对行政优益权作出明确的规定。
3.2行政合同的优先权得不到规范行使
目前没有一部专门的法律对行政合同作出规定，《合同法》也明确的将行政合同排除在外。在立法操作中对行政合同的性质和标准也相互矛盾，例如《政府采购法》第43条规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”[3]由于没有立法的统一明确规定，使得行政合同优先权在实践中缺乏统一的标准。如行政机关为了公共利益的需要可以变更、废除行政合同，那么“公共利益”就应该有明确的界定和标准，如果公共利益确定的不统一，行政主体就容易滥用自己的行政优先权，强制的给当事人带来义务；相反，行政机关也可以随便放弃行政优先权，造成行政不作为。
3.3行政合同的救济制度缺失
在我国目前，行政合同的诉讼救济主要是按民事合同纠纷由民事审判庭依民事诉讼规则处理。尽管审判在实践中也有个别受理行政合同纠纷的实例，但严格说来，我国现行行政诉讼法和司法解释并没有明确规定将行政合同纠纷纳入救济范畴。我国尚未有单行的《行政合同法》，对于行政合同没有法定救济方式，习惯上采用协商、仲裁、行政内部裁决以及行政诉讼等方式解决，通过行政诉讼解决的行政合同纠纷可谓寥寥无几。同时，由于对行政合同“双务性”特点关注不够，与现行的行政诉讼制度的单向性构造相矛盾，不利于行政合同纠纷的有效解决。
4.我国行政合同制度的构建与完善
4.1应明确规范行政优先权的行使
由于行政合同具有行政性与权力性，因此，行政主体具有行政优先权。因此，规范行政优先权的行使在一定程度上可以更好地保护行政相对人的利益。规制行政合同行政优先权的行使，笔者认为应从以下两方面入手。 第一，明确规定行政优先权行使的条件。只有具备以下条件才可以行使行政优先权：（1）行使行政优先权是为了公共利益的需要；（2）明确单方变更行政合同中的“情势变更情况”；（3）行使行政优先权应采取听证程序，应说明理由，并听取相对人的申辩。
第二，明确赋予相对人必要的权利，来制约行政合同优先权的行使：（1）取得报酬和享受优惠与照顾的权利；（2）要求听证的权利；（3）损害赔偿请求的权利，但应以赔偿直接损失为原则。
4.2构建行政合同立法
笔者认为，由于行政合同具有行政性与合同性的双重属性（以行政性为主），且行政合同与民事合同这两种制度的理论基础亦不相同，因此，我国应制定行政合同法法律规范。
当然，对制定专门的法律规范来看，有两种情形可供选择：一是制定《行政合同法》，二是制定《行政程序法》，在里面设专章对行政合同进行规定。笔者认为，在法律上，应对行政合同的概念、主体、适用范围、监督救济、责任承担等方面进行规定，以增强其在现实生活中的可操作性。
4.3完善行政合同纠纷的救济制度
在救济方式上，行政合同的司法救济应注意这些问题：第一、赋予行政合同中行政主体的诉讼原告资格。行政合同不同于其他的行政行为，其有“双务性”（行政性与合同性），因此行政合同争议是在双方约定的条款的基础上产生的，要求解决争议的一方不仅局限于行政相对一方。如在合同的变更、解除、补偿等问题上，应在法律、法规和合同约定的范围内双方充分协商，达不成一致意见或产生纠纷后，行政机关一方也存在着要求法院裁决是非并通过法院判决强制对方履行义务的要求。第二、合理配置当事人之间的举证责任。因此，行政机关对证明行政合同行为、行使行政优先权解除或变更合同具有举证责任。但是对于因行政合同违约而要求行政机关承担违约责任及其赔偿或补偿方面，则由原告举证。第三、行政合同纠纷的赔偿部分可适用调解。
其次，行政合同作为行政行为理应也可以由行政复议来解决。与行政合同的司法救济一样，该行政复议的申请人也可是行政主体。为了使行政复议制度更加适合于解决行政合同纠纷的要求，就必须对现行行政复议制度做出相应的修改：（1）应在行政复议制度审查对象中加入行政合同行为，与具体行政行为并列；（2）行政复议机关的审查范围除了对行政机关行政行为的合法性审查，以及对行政合同订立程序、行政合同内容的审查；（3）结合行政合同合同性的特点，在行政复议中可引用民法原理。
【参考文献】
[1]王名扬.我国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1998：199.
[2]孙礼海.中华人民共和国合同法立法资料选[M].北京：法律出版社，1999：201-203.
[3]杨海坤.中国行政法基础理论[M].北京：中国人事出版社，2005：270.