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摘要 我国对未经许可的演绎作品持保护态度。在现有的保护模式中，著作权消极保护模式的合理性更强。对于未经许可的演绎作品的泛滥，除了建立保护的一般规则和例外规则之外，更应当完善著作权许可机制，使未经许可的演绎人能在事后获得合法授权，最终实现著作权人、演绎人、社会公众的利益平衡。
关键词 演绎作品 未经许可 保护模式
作者简介：蔡晓君，广东连越律师事务所。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.09.103
在我国践行创新驱动发展战略的背景下，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于强化知识产权保护的意见》，“强保护”政策再一次被强调。未经许可的演绎作品与“强保护”如何协调成为我们亟需解决的问题。网络技术的发展让未经许可的演绎更加快捷和多元，低廉的违法成本与巨大的利润反哺更使其络绎不绝，加之我國缺乏对未经许可的演绎作品的具体规范，使未经许可的演绎作品的市场愈来愈大，背后交织的利益越来越多。一方面，我们应当承认未经许可的演绎作品有其自身的创新性价值;另一方面，这些源源不断的演绎人又蚕食着原作品著作权人的权利。大多数国家认为采取完全不保护的态度有欠妥当，因而如何选择保护模式显得尤为重要。同时，如何在承认未经许可的演绎作品之侵权属性的大背景下寻求灵活变通的空间，促使未经许可的演绎向合法演绎转化，促使更多元的文化成果与社会公众共享更是值得我们思考。
演绎作品是指改编、翻译、注释、整理已有作品所产生的作品。基于问题的一体两面性，未经许可的演绎作品应是反合法演绎作品之道而行之，结合《著作权法》第十二条与第三十五条的规定，我们对未经许可的演绎作品的理解应立足于以下两点：第一，未经许可的演绎作品属于演绎作品，符合作品的构成要件;第二，使用该演绎作品未取得原作品著作权人的许可（无须取得许可的情形不属此列），且不属于合理使用的范畴。因此，未经许可演绎是指演绎人对已有作品进行演绎并且未经原作品著作权人的许可，在合理使用的范畴之外使用演绎后的作品的行为。一部分学者将“未经许可的演绎作品”称作“非法演绎作品”，因而下文会出现未经许可演绎与非法演绎、未经许可的演绎作品与非法演绎作品的混用。
对于未经许可的演绎作品，存在保护与不保护两种模式。
（一）不保护模式
不保护模式是指基于“不洁之手”及“侵权行为本身不能产生合法之利益”的理论，对未经许可的演绎作品一律不予以保护。未经许可演绎本质上是一种侵权行为，若对其进行保护，会与法律本身的规范作用背道而驰。我国台湾地区的“著作权法”第三条第十一款规定：“改作：指以翻译、编曲、改写、拍摄影片或其他方法就原著作另为创作。”第九十二条规定“擅自以公开口述、公开播送、公开上映、公开演出、公开传输、公开展示、改作、编辑、出租之方法侵害他人之著作财产权者，处三年以下有期徒刑、拘役、或科或并科新台币七十五万元以下罚金。”美国、法国对未经许可的演绎作品均持不保护的态度。
（二）保护模式
未经许可的演绎作品的保护模式分为著作权法保护模式与民法保护模式。对未经许可的演绎作品予以保护有其理论依据，主要在于：第一，保护未经许可的演绎作品是自动保护原则的应有之义。第二，保护未经许可的演绎作品是平衡利益主体的应有举措。首先，是在未经许可的演绎人和抄袭者之间取得平衡。未经许可演绎与抄袭在恶劣程度上有根本区别，倘若予二者同样的不保护的法律评价将失之偏颇;其次，是在著作权人与社会公众之间取得平衡。未经许可的演绎同合法演绎一样，能够创作出具有独创性的新作品，可以在著作权人有限的精力之外满足社会公众多元的需求，在某些情况下产生与合法演绎相同的、有利于社会公众利益的效果。
1.著作权法保护模式。积极保护模式。未经许可的演绎人对其演绎作品具有创造性贡献，未经许可的演绎作品亦符合作品的构成要件，应当受到著作权法的积极保护。未经许可的演绎人与合法演绎人享有相同的权利。消极保护模式。消极保护模式将作品的成立与使用区分开来，它一方面承认了未经许可的演绎作品的侵权属性，另一方面又认为未经许可的演绎作品应当受到著作权法保护，但是这种保护由于存在未经授权这一侵权事实而不圆满。消极保护模式仅将著作权中“禁”的部分交给未经许可的演绎人，也就是说，未经许可的演绎人只能禁止他人侵害其演绎的作品，而不具有诸如许可、转让等积极权能。德国《著作权法》第3条规定：“对某篇著作的翻译和其他改编，如能反映改编者的个人智力创作，在不损害改编著作的著作权的情况下，当作独立著作予以保护。”
2.民法保护模式。不当得利保护模式。采取不当得利的保护模式，旨在未经许可的演绎人和第三人之间建立以利益返还请求权为内容的法律关系，使未经许可的演绎人获得相应报酬的同时为后续多次演绎带来的平等演绎人被差别对待的问题提供了解决方案。其次，不当得利保护免去了著作权保护下量化非法演绎人附加劳动大小的实践之难，便于操作。添附保护模式。演绎作品是在已有作品基础之上的再创作，它与在先作品不可分离，具有较强的添附特性。这一理论的支持者认为，知识产权作为准物权适用添附制度不存在障碍，运用添附规则可以在不考虑演绎人主观过错的情况下，通过演绎人与原著作权人的协商确定未经许可的演绎作品著作权的归属，或在协商不成时将其归属于创造性较大的一方。既让未经许可的演绎作品明定了归处，又兼顾了意思自治。
不保护模式的局限性。不保护模式采取“一刀切”的方式过于僵化，其将利益的天平过分地向著作权人倾斜，一定程度上忽视了未经许可的演绎人所投入的创造性劳动，也忽略了社会公众的利益，违反了公平原则。美国在《后窗》的案例中对未经许可的演绎作品全然不予保护的做法有所保留足以看出这一理论的局限性。 著作权法积极保护模式的局限性。与不保护模式相背，积极保护模式将利益的天平倾斜于未经许可的演绎人。然著作权法之基本目的在于维护著作权人的利益，最终目的更是在于文化的传播与共享。著作权法积极保护模式轻视了著作权人的权利，默认了他人对著作权人演绎权的剥夺，抹除了合法演绎与非法演绎的界限，破坏了演绎作品的市场秩序。长此以往，我们所努力构建的著作权激励机制必将分崩离析。
不当得利保护模式的局限性。首先，不当得利制度无法解决未经许可的演绎作品的归属问题;其次，不当得利在本质上是一种请求权，仅具有相对性，而著作权是一种绝对权，这就决定了不当得利仅具有事后性，可为矫正而不可为预防。
添附保护模式的局限性。知识产权与物的区别在于其具有無形性与可共享性。添附是取得所有权的规则之一，但即使未经许可的演绎人对其演绎作品享有著作权，也不能撼动或者说剥夺原著作权人对未经许可的演绎作品中涉及原作品部分的著作权。此外，判断原著作权人与演绎人对未经许可的演绎作品的创造性大小在操作层面上存在困难。
相比之下，消极保护模式是相对合理的。它一方面确定了未经许可的演绎作品的归属，另一方面通过授予未经许可的演绎人以消极权能达到保护著作权人利益的目的，同时也兼顾了社会公众的利益。
缺乏明确的法律依据。纵观我国的著作权法和司法解释，我国既没有明确未经许可演绎的具体概念，也没有明确未经许可的演绎作品是否享有著作权，更没有明确相关的补救措施。法律将大部分重任交到了法院的肩上，然而立法的模糊性不可避免地会扩大法官的自由裁量权，这意味着“同案不同判”的情形将增多。尽管我们可以从多方面推断未经许可的演绎作品受到了著作权法的保护，但是作为对世权的知识产权更应该具有法定性。
著作权许可机制不完善。未经许可的演绎作品产生的重要原因在于演绎人对其演绎后的作品的使用未取得原作品著作权人的同意。未经许可的演绎作品的数量在互联网的加持下快速增加，但是与之相应的著作权许可机制却不匹配。难以寻找原著作权人和演绎作品的著作权人的现实，加之后续演绎人面临的不能获得许可的风险使获得授权的成本也随之增加。在这种情况下，未经许可直接演绎反而来得简单又低廉。
针对未经许可的演绎作品的保护缺乏法律依据的困境，如何实现著作权法消极保护模式是关键。学界提出了相关的立法建议。首先，应建立保护未经许可的演绎作品的一般规则，即从法律上确认未经许可的演绎作品受著作权法保护，使其免受第三人的侵害。其法律意义在于快速扫除对未经许可的演绎作品是否应以保护的困惑，保护未经许可的演绎人的权利，同时也保护了原著作权人的权利。其次，建立未经许可的演绎作品保护的例外规则。通过综合考量演绎人主观恶意的大小、演绎作品创造性的高低、侵害原作者人身权情况的有无、替代原作品可能性的强弱、实际产生的经济价值、对社会公共利益的贡献程度等因素，决定是否选择“债权主义”的保护手段，允许演绎人赔偿但不停止侵权。上述立法建议具有一定的合理性，有利于著作权法消极保护模式转化为具体规范得以最终落实，然而只有这样仍不足够，我们应该采取的是釜底抽薪的办法。
完善著作权许可机制，允许未经许可的演绎人事后取得合法授权，实现未经许可的演绎作品的减产。完善著作权许可机制，应充分发挥著作权集体管理组织的作用。著作权集体管理组织是著作权人管理作品和使用者接近作品的重要途径。著作权集体管理组织应当扩大业务范围，增设对演绎权许可使用的具体制度，明晰取得该许可的程序及费用，增加服务的途径，完善配套的服务，让使用人更加低成本、高效率地获得许可，避免其四处寻找权利人的尴尬。许可机制得以完善后，通过制度设计，给予未经许可的演绎人一定的补救时间，允许其在事后一定期间内取得原著作权人的许可，回复其著作权的合法性。只要侵权行为在被诉侵权前得以纠正，侵权之诉就无法产生。但为了平衡合法演绎人与未经许可的演绎人的利益，未经许可的演绎人取得合法著作权的时间节点应该在取得原著作权人许可后，即此许可不具有溯及力。对于在法律所确定的一定的期间内仍然没有通过补充形式要件的方式取得著作权法的完整的保护的，基于公平性的考虑，就不应当给予它完全的著作权的保护。
未经许可的演绎作品确实难以摆脱侵权的影子，但我们要思考将其非法性剥离的合理方式，使其向合法演绎转变，从而减少相关的侵权诉讼。对未经许可的演绎作品的保护不应当将利益的天平完全倾斜于任何一方，而是应当使演绎作品的利益在著作权人、演绎人、社会公众之间合理分配，使知识产权的行使真正地合乎知识产权法的目的。
关键词 演绎作品 未经许可 保护模式
作者简介：蔡晓君，广东连越律师事务所。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.09.103
在我国践行创新驱动发展战略的背景下，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于强化知识产权保护的意见》，“强保护”政策再一次被强调。未经许可的演绎作品与“强保护”如何协调成为我们亟需解决的问题。网络技术的发展让未经许可的演绎更加快捷和多元，低廉的违法成本与巨大的利润反哺更使其络绎不绝，加之我國缺乏对未经许可的演绎作品的具体规范，使未经许可的演绎作品的市场愈来愈大，背后交织的利益越来越多。一方面，我们应当承认未经许可的演绎作品有其自身的创新性价值;另一方面，这些源源不断的演绎人又蚕食着原作品著作权人的权利。大多数国家认为采取完全不保护的态度有欠妥当，因而如何选择保护模式显得尤为重要。同时，如何在承认未经许可的演绎作品之侵权属性的大背景下寻求灵活变通的空间，促使未经许可的演绎向合法演绎转化，促使更多元的文化成果与社会公众共享更是值得我们思考。
一、对于未经许可演绎的定义
演绎作品是指改编、翻译、注释、整理已有作品所产生的作品。基于问题的一体两面性，未经许可的演绎作品应是反合法演绎作品之道而行之，结合《著作权法》第十二条与第三十五条的规定，我们对未经许可的演绎作品的理解应立足于以下两点：第一，未经许可的演绎作品属于演绎作品，符合作品的构成要件;第二，使用该演绎作品未取得原作品著作权人的许可（无须取得许可的情形不属此列），且不属于合理使用的范畴。因此，未经许可演绎是指演绎人对已有作品进行演绎并且未经原作品著作权人的许可，在合理使用的范畴之外使用演绎后的作品的行为。一部分学者将“未经许可的演绎作品”称作“非法演绎作品”，因而下文会出现未经许可演绎与非法演绎、未经许可的演绎作品与非法演绎作品的混用。
二、对于未经许可的演绎作品的保护模式
对于未经许可的演绎作品，存在保护与不保护两种模式。
（一）不保护模式
不保护模式是指基于“不洁之手”及“侵权行为本身不能产生合法之利益”的理论，对未经许可的演绎作品一律不予以保护。未经许可演绎本质上是一种侵权行为，若对其进行保护，会与法律本身的规范作用背道而驰。我国台湾地区的“著作权法”第三条第十一款规定：“改作：指以翻译、编曲、改写、拍摄影片或其他方法就原著作另为创作。”第九十二条规定“擅自以公开口述、公开播送、公开上映、公开演出、公开传输、公开展示、改作、编辑、出租之方法侵害他人之著作财产权者，处三年以下有期徒刑、拘役、或科或并科新台币七十五万元以下罚金。”美国、法国对未经许可的演绎作品均持不保护的态度。
（二）保护模式
未经许可的演绎作品的保护模式分为著作权法保护模式与民法保护模式。对未经许可的演绎作品予以保护有其理论依据，主要在于：第一，保护未经许可的演绎作品是自动保护原则的应有之义。第二，保护未经许可的演绎作品是平衡利益主体的应有举措。首先，是在未经许可的演绎人和抄袭者之间取得平衡。未经许可演绎与抄袭在恶劣程度上有根本区别，倘若予二者同样的不保护的法律评价将失之偏颇;其次，是在著作权人与社会公众之间取得平衡。未经许可的演绎同合法演绎一样，能够创作出具有独创性的新作品，可以在著作权人有限的精力之外满足社会公众多元的需求，在某些情况下产生与合法演绎相同的、有利于社会公众利益的效果。
1.著作权法保护模式。积极保护模式。未经许可的演绎人对其演绎作品具有创造性贡献，未经许可的演绎作品亦符合作品的构成要件，应当受到著作权法的积极保护。未经许可的演绎人与合法演绎人享有相同的权利。消极保护模式。消极保护模式将作品的成立与使用区分开来，它一方面承认了未经许可的演绎作品的侵权属性，另一方面又认为未经许可的演绎作品应当受到著作权法保护，但是这种保护由于存在未经授权这一侵权事实而不圆满。消极保护模式仅将著作权中“禁”的部分交给未经许可的演绎人，也就是说，未经许可的演绎人只能禁止他人侵害其演绎的作品，而不具有诸如许可、转让等积极权能。德国《著作权法》第3条规定：“对某篇著作的翻译和其他改编，如能反映改编者的个人智力创作，在不损害改编著作的著作权的情况下，当作独立著作予以保护。”
2.民法保护模式。不当得利保护模式。采取不当得利的保护模式，旨在未经许可的演绎人和第三人之间建立以利益返还请求权为内容的法律关系，使未经许可的演绎人获得相应报酬的同时为后续多次演绎带来的平等演绎人被差别对待的问题提供了解决方案。其次，不当得利保护免去了著作权保护下量化非法演绎人附加劳动大小的实践之难，便于操作。添附保护模式。演绎作品是在已有作品基础之上的再创作，它与在先作品不可分离，具有较强的添附特性。这一理论的支持者认为，知识产权作为准物权适用添附制度不存在障碍，运用添附规则可以在不考虑演绎人主观过错的情况下，通过演绎人与原著作权人的协商确定未经许可的演绎作品著作权的归属，或在协商不成时将其归属于创造性较大的一方。既让未经许可的演绎作品明定了归处，又兼顾了意思自治。
三、上述模式的局限性
不保护模式的局限性。不保护模式采取“一刀切”的方式过于僵化，其将利益的天平过分地向著作权人倾斜，一定程度上忽视了未经许可的演绎人所投入的创造性劳动，也忽略了社会公众的利益，违反了公平原则。美国在《后窗》的案例中对未经许可的演绎作品全然不予保护的做法有所保留足以看出这一理论的局限性。 著作权法积极保护模式的局限性。与不保护模式相背，积极保护模式将利益的天平倾斜于未经许可的演绎人。然著作权法之基本目的在于维护著作权人的利益，最终目的更是在于文化的传播与共享。著作权法积极保护模式轻视了著作权人的权利，默认了他人对著作权人演绎权的剥夺，抹除了合法演绎与非法演绎的界限，破坏了演绎作品的市场秩序。长此以往，我们所努力构建的著作权激励机制必将分崩离析。
不当得利保护模式的局限性。首先，不当得利制度无法解决未经许可的演绎作品的归属问题;其次，不当得利在本质上是一种请求权，仅具有相对性，而著作权是一种绝对权，这就决定了不当得利仅具有事后性，可为矫正而不可为预防。
添附保护模式的局限性。知识产权与物的区别在于其具有無形性与可共享性。添附是取得所有权的规则之一，但即使未经许可的演绎人对其演绎作品享有著作权，也不能撼动或者说剥夺原著作权人对未经许可的演绎作品中涉及原作品部分的著作权。此外，判断原著作权人与演绎人对未经许可的演绎作品的创造性大小在操作层面上存在困难。
相比之下，消极保护模式是相对合理的。它一方面确定了未经许可的演绎作品的归属，另一方面通过授予未经许可的演绎人以消极权能达到保护著作权人利益的目的，同时也兼顾了社会公众的利益。
四、未经许可的演绎作品之困境
缺乏明确的法律依据。纵观我国的著作权法和司法解释，我国既没有明确未经许可演绎的具体概念，也没有明确未经许可的演绎作品是否享有著作权，更没有明确相关的补救措施。法律将大部分重任交到了法院的肩上，然而立法的模糊性不可避免地会扩大法官的自由裁量权，这意味着“同案不同判”的情形将增多。尽管我们可以从多方面推断未经许可的演绎作品受到了著作权法的保护，但是作为对世权的知识产权更应该具有法定性。
著作权许可机制不完善。未经许可的演绎作品产生的重要原因在于演绎人对其演绎后的作品的使用未取得原作品著作权人的同意。未经许可的演绎作品的数量在互联网的加持下快速增加，但是与之相应的著作权许可机制却不匹配。难以寻找原著作权人和演绎作品的著作权人的现实，加之后续演绎人面临的不能获得许可的风险使获得授权的成本也随之增加。在这种情况下，未经许可直接演绎反而来得简单又低廉。
五、应对之策
针对未经许可的演绎作品的保护缺乏法律依据的困境，如何实现著作权法消极保护模式是关键。学界提出了相关的立法建议。首先，应建立保护未经许可的演绎作品的一般规则，即从法律上确认未经许可的演绎作品受著作权法保护，使其免受第三人的侵害。其法律意义在于快速扫除对未经许可的演绎作品是否应以保护的困惑，保护未经许可的演绎人的权利，同时也保护了原著作权人的权利。其次，建立未经许可的演绎作品保护的例外规则。通过综合考量演绎人主观恶意的大小、演绎作品创造性的高低、侵害原作者人身权情况的有无、替代原作品可能性的强弱、实际产生的经济价值、对社会公共利益的贡献程度等因素，决定是否选择“债权主义”的保护手段，允许演绎人赔偿但不停止侵权。上述立法建议具有一定的合理性，有利于著作权法消极保护模式转化为具体规范得以最终落实，然而只有这样仍不足够，我们应该采取的是釜底抽薪的办法。
完善著作权许可机制，允许未经许可的演绎人事后取得合法授权，实现未经许可的演绎作品的减产。完善著作权许可机制，应充分发挥著作权集体管理组织的作用。著作权集体管理组织是著作权人管理作品和使用者接近作品的重要途径。著作权集体管理组织应当扩大业务范围，增设对演绎权许可使用的具体制度，明晰取得该许可的程序及费用，增加服务的途径，完善配套的服务，让使用人更加低成本、高效率地获得许可，避免其四处寻找权利人的尴尬。许可机制得以完善后，通过制度设计，给予未经许可的演绎人一定的补救时间，允许其在事后一定期间内取得原著作权人的许可，回复其著作权的合法性。只要侵权行为在被诉侵权前得以纠正，侵权之诉就无法产生。但为了平衡合法演绎人与未经许可的演绎人的利益，未经许可的演绎人取得合法著作权的时间节点应该在取得原著作权人许可后，即此许可不具有溯及力。对于在法律所确定的一定的期间内仍然没有通过补充形式要件的方式取得著作权法的完整的保护的，基于公平性的考虑，就不应当给予它完全的著作权的保护。
六、结语
未经许可的演绎作品确实难以摆脱侵权的影子，但我们要思考将其非法性剥离的合理方式，使其向合法演绎转变，从而减少相关的侵权诉讼。对未经许可的演绎作品的保护不应当将利益的天平完全倾斜于任何一方，而是应当使演绎作品的利益在著作权人、演绎人、社会公众之间合理分配，使知识产权的行使真正地合乎知识产权法的目的。