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摘 要：作为具有严重危害性的犯罪，集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪以其涉案金额多，牵连人数广，而越来越为社会重视。从法律的角度看，规范其构成要件，区分二者之间的区别具有特别重要的意义。
关键词：集资诈骗罪；非法吸收公众存款罪；实务
在司法实践中，常常会因为民间借贷问题而引发集资诈骗罪或者非法吸收公众存款罪，而且这种案件往往具有一定的社会性，影响比较大，一个行为为什么会产生两个处罚结果，这就给我们带来了疑问，笔者基于此对集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的认定做了一些思考。
非法吸收存款罪是指，非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。客观行为表现为两种情况：一是非法吸收公众存款，即未经主管机关批准，面向社会公众吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。二是，变相吸收公众存款，即未经主管机关批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收存款相同，即都是还本付息的活动。1995年6月，第八届全国人大常委会通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，其第7条明确规定了非法吸收公众存款罪。1997年刑法修订时完全吸纳了这一规定，现行《刑法》第176条规定，违反国家金融法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，构成非法吸收公众存款罪。非法吸收公众存款入罪尽管有着合理的根据，但其规定不仅与宪法、民法的相关规定不协调，而且入罪的标准也较为模糊。实践中，非法吸收公众存款罪与合法民间借贷融资行为经常纠缠不清，招致刑法适用扩大化或者执法不严的非议，非法吸收公众存款罪的司法适用已成为近年来社会关注的焦点。为了更好地界定非法吸收公众存款罪，从严打击严重非法集资犯罪活动，最高人民法院于2011年1月4日颁发了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），该《解释》不仅抽象地规定了非法吸收公众存款罪的定义，明确了该罪成立必须具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个要件，而且对非法吸收公众存款罪的具体行为方式进行了列举，对该罪的定罪量刑标准分别从公众存款数额、吸收公众存款的人数以及经济损失数额三个方面予以了量化。
集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资数额较大的行为。集资诈骗罪特别是以高息为引诱的集资方式与民间借贷在客观方面存在一定的重合性。以吴英集资诈骗罪为例，吴英骗款的对象较为特定，都是一些熟悉的人，从单笔借款看，其集资的方式与民间借贷存在相似性，因为在通常情况下，民间借贷也会以高于银行同期贷款利率的方式实现其资金融通目的。但是集资诈骗罪与一般的高息民间借贷的本质区别在于集资诈骗是以"非法占有"为目的骗取集资款，即没有归还意愿或者明知不能归还而以欺诈方式骗取集资款。在实务中，应当注意不愿归还与不能归还的界限。尤其应当综合考察约定利率、行为人对集资款的使用情况以及借款人与债权人相互之间的关系。防止以追究犯罪为名介入民间贷款纠纷，严守公权力介入的门槛。 但是对此笔者还有一点补充，在集资诈骗的过程中行为人往往会出现以较高的利息作为引诱受害人集资的手段。特别是在连环债，或者所谓拆东墙补西墙式的借款过程中，后一个集资人的借款可能会被用于偿还前一个集资人的本金与利息。对于集资诈骗行为人而言，由于在集资过程中，部分集资款被用于偿还其集资高息，因此通过犯罪活动的犯罪所得往往会少于其侵害数额，因此笔者认为在这种情况下，应当以集资诈骗的侵犯数额即对所有集资人未偿还的集资额为计算犯罪的数额标准。
综上可以看出，非法吸收存款罪与集资诈骗罪在非法吸收公众存款的方面存在一定的重合。但是两者的区别在于其侵犯的法益。集资诈骗罪主要侵犯公私财产的所有权，而非法吸收存款罪侵犯的法益则是国家金融秩序。由于市场经济金融市场的复杂性，集资诈骗行为有时也会引起金融秩序的混乱，但是这种危害是以对公私财产所有权的侵犯为基础的。而非法吸收存款罪的行为人主要是将出资人对金钱的所有权转移为真实债权，行为人承认这种债权，并具有履行债务（还本付息）的意思，且将所占有的资金用于可以实现或者打算实现出资人债权的生产经营过程中。
在上述认定中还应当注意一个问题，就是要避免仅仅根据客观上行为人难以返还借款认定其具有"非法占有目的"，由于正常企业经营过程中也涉及到行为人集资而后经营陷入困境不能偿还借款的问题，因此我们需要以行为人的集资方式，款项用途，盈利能力作一个综合的分析，假如没有以欺骗方式集资或者虽存在欺骗方式但是款项主要用作生产经营并且在集资时具有持续经营的能力，就应当以其他罪名或者以普通民间债务纠纷处理。第二，对于经济活动中较为常见的为了持续集资拆东墙补西墙或将非法集资款用于亏损或者不利生产经营项目的，由于企业经营活动具有连贯性，应当通过企业账本和业务情况及其他相关证据证明企业经营情况，区分可以营利阶段与不可营利阶段，对两个阶段的集资款项做不同处理。将企业经营的不可营利阶段归入"明知没有归还能力而大量骗取资金"的事实，推定行为人的"非法占有目的"。 但是，主观的"非法占有目的"是可以通过外化的客观行为表现出来。据此可以通过分析行为人的客观行为采用推定方式认定行为人主观上是否有非法占有之目的[2]。这里的推定也是司法实务中常用的事实推定，是指通过证明某一已知事实的存在而推断另一事实的存在。根据现有的相关司法解释，实务中认定"非法占有目的"的客观事实主要有：1.明知没有归还能力而大量骗取资金的；2.非法获取资金后逃跑的；3.肆意挥霍骗取资金的；4.使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；5.抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；6.隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭以逃避返还资金的；7.其他非法占有资金拒不返还的行为。在实践中，实务人员归纳了几种典型的属于"具有非法占有目的"的推定事实：（1）在取得集资款后，通过虚假的股份制改造、兼并、破产等方式，逃避偿还集资款义务的；（2）明知没有经营条件或偿还能力，而大量骗取资金的；（3）为继续骗取集资款、拆东墙补西墙，或将集资款用于亏损或不营利生产经营项目的。
当然还得注意把握实务中非法吸收存款罪与集资诈骗罪的转化犯问题。行为人以非法吸收存款故意实施非法吸收存款的行为，在吸存行为实施完毕后产生"非法占有"故意，对非法吸收的存款非法占有。此种情况在日常生活中比较普遍，特别是经济较为发达的地区都活跃着较多的"地下钱庄"。由于资金链的紧缺，一些钱庄的非法吸存的行为人往往会采用各种方式逃避"债务"，甚至卷款潜逃。对于这种非法吸收存款行为过程中，行为人由吸收存款转化犯意为"非法占有存款"的行为，笔者认为应当按照集资诈骗罪处理。
作为具有严重危害性的犯罪，集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪以其涉案金额多，牵连人数广，而越来越为社会重视。从法律的角度看，规范其构成要件，区分二者之间的区别具有特别重要的意义。尤其是在经济下行，银根缩紧的时期，准确打击集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪，同时防止将不属于刑事案件的一般民间借贷纠纷纳入刑法视野也有着重要的社会影响。但是对于金融犯罪，刑法的作用只是有限的，因为通过犯罪惩罚的结果只能回复社会的状态，而且通常刑法处理的结果会造成债权人和债务人之间更为紧张的关系，治本之道还在于规范金融秩序，建立完善的金融预警体系
作者简介：金鑫，1986年5月生，男，大学本科，如东县人民检察院公诉科助理检察员。
关键词：集资诈骗罪；非法吸收公众存款罪；实务
在司法实践中，常常会因为民间借贷问题而引发集资诈骗罪或者非法吸收公众存款罪，而且这种案件往往具有一定的社会性，影响比较大，一个行为为什么会产生两个处罚结果，这就给我们带来了疑问，笔者基于此对集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的认定做了一些思考。
非法吸收存款罪是指，非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。客观行为表现为两种情况：一是非法吸收公众存款，即未经主管机关批准，面向社会公众吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。二是，变相吸收公众存款，即未经主管机关批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收存款相同，即都是还本付息的活动。1995年6月，第八届全国人大常委会通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，其第7条明确规定了非法吸收公众存款罪。1997年刑法修订时完全吸纳了这一规定，现行《刑法》第176条规定，违反国家金融法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，构成非法吸收公众存款罪。非法吸收公众存款入罪尽管有着合理的根据，但其规定不仅与宪法、民法的相关规定不协调，而且入罪的标准也较为模糊。实践中，非法吸收公众存款罪与合法民间借贷融资行为经常纠缠不清，招致刑法适用扩大化或者执法不严的非议，非法吸收公众存款罪的司法适用已成为近年来社会关注的焦点。为了更好地界定非法吸收公众存款罪，从严打击严重非法集资犯罪活动，最高人民法院于2011年1月4日颁发了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），该《解释》不仅抽象地规定了非法吸收公众存款罪的定义，明确了该罪成立必须具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个要件，而且对非法吸收公众存款罪的具体行为方式进行了列举，对该罪的定罪量刑标准分别从公众存款数额、吸收公众存款的人数以及经济损失数额三个方面予以了量化。
集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资数额较大的行为。集资诈骗罪特别是以高息为引诱的集资方式与民间借贷在客观方面存在一定的重合性。以吴英集资诈骗罪为例，吴英骗款的对象较为特定，都是一些熟悉的人，从单笔借款看，其集资的方式与民间借贷存在相似性，因为在通常情况下，民间借贷也会以高于银行同期贷款利率的方式实现其资金融通目的。但是集资诈骗罪与一般的高息民间借贷的本质区别在于集资诈骗是以"非法占有"为目的骗取集资款，即没有归还意愿或者明知不能归还而以欺诈方式骗取集资款。在实务中，应当注意不愿归还与不能归还的界限。尤其应当综合考察约定利率、行为人对集资款的使用情况以及借款人与债权人相互之间的关系。防止以追究犯罪为名介入民间贷款纠纷，严守公权力介入的门槛。 但是对此笔者还有一点补充，在集资诈骗的过程中行为人往往会出现以较高的利息作为引诱受害人集资的手段。特别是在连环债，或者所谓拆东墙补西墙式的借款过程中，后一个集资人的借款可能会被用于偿还前一个集资人的本金与利息。对于集资诈骗行为人而言，由于在集资过程中，部分集资款被用于偿还其集资高息，因此通过犯罪活动的犯罪所得往往会少于其侵害数额，因此笔者认为在这种情况下，应当以集资诈骗的侵犯数额即对所有集资人未偿还的集资额为计算犯罪的数额标准。
综上可以看出，非法吸收存款罪与集资诈骗罪在非法吸收公众存款的方面存在一定的重合。但是两者的区别在于其侵犯的法益。集资诈骗罪主要侵犯公私财产的所有权，而非法吸收存款罪侵犯的法益则是国家金融秩序。由于市场经济金融市场的复杂性，集资诈骗行为有时也会引起金融秩序的混乱，但是这种危害是以对公私财产所有权的侵犯为基础的。而非法吸收存款罪的行为人主要是将出资人对金钱的所有权转移为真实债权，行为人承认这种债权，并具有履行债务（还本付息）的意思，且将所占有的资金用于可以实现或者打算实现出资人债权的生产经营过程中。
在上述认定中还应当注意一个问题，就是要避免仅仅根据客观上行为人难以返还借款认定其具有"非法占有目的"，由于正常企业经营过程中也涉及到行为人集资而后经营陷入困境不能偿还借款的问题，因此我们需要以行为人的集资方式，款项用途，盈利能力作一个综合的分析，假如没有以欺骗方式集资或者虽存在欺骗方式但是款项主要用作生产经营并且在集资时具有持续经营的能力，就应当以其他罪名或者以普通民间债务纠纷处理。第二，对于经济活动中较为常见的为了持续集资拆东墙补西墙或将非法集资款用于亏损或者不利生产经营项目的，由于企业经营活动具有连贯性，应当通过企业账本和业务情况及其他相关证据证明企业经营情况，区分可以营利阶段与不可营利阶段，对两个阶段的集资款项做不同处理。将企业经营的不可营利阶段归入"明知没有归还能力而大量骗取资金"的事实，推定行为人的"非法占有目的"。 但是，主观的"非法占有目的"是可以通过外化的客观行为表现出来。据此可以通过分析行为人的客观行为采用推定方式认定行为人主观上是否有非法占有之目的[2]。这里的推定也是司法实务中常用的事实推定，是指通过证明某一已知事实的存在而推断另一事实的存在。根据现有的相关司法解释，实务中认定"非法占有目的"的客观事实主要有：1.明知没有归还能力而大量骗取资金的；2.非法获取资金后逃跑的；3.肆意挥霍骗取资金的；4.使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；5.抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；6.隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭以逃避返还资金的；7.其他非法占有资金拒不返还的行为。在实践中，实务人员归纳了几种典型的属于"具有非法占有目的"的推定事实：（1）在取得集资款后，通过虚假的股份制改造、兼并、破产等方式，逃避偿还集资款义务的；（2）明知没有经营条件或偿还能力，而大量骗取资金的；（3）为继续骗取集资款、拆东墙补西墙，或将集资款用于亏损或不营利生产经营项目的。
当然还得注意把握实务中非法吸收存款罪与集资诈骗罪的转化犯问题。行为人以非法吸收存款故意实施非法吸收存款的行为，在吸存行为实施完毕后产生"非法占有"故意，对非法吸收的存款非法占有。此种情况在日常生活中比较普遍，特别是经济较为发达的地区都活跃着较多的"地下钱庄"。由于资金链的紧缺，一些钱庄的非法吸存的行为人往往会采用各种方式逃避"债务"，甚至卷款潜逃。对于这种非法吸收存款行为过程中，行为人由吸收存款转化犯意为"非法占有存款"的行为，笔者认为应当按照集资诈骗罪处理。
作为具有严重危害性的犯罪，集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪以其涉案金额多，牵连人数广，而越来越为社会重视。从法律的角度看，规范其构成要件，区分二者之间的区别具有特别重要的意义。尤其是在经济下行，银根缩紧的时期，准确打击集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪，同时防止将不属于刑事案件的一般民间借贷纠纷纳入刑法视野也有着重要的社会影响。但是对于金融犯罪，刑法的作用只是有限的，因为通过犯罪惩罚的结果只能回复社会的状态，而且通常刑法处理的结果会造成债权人和债务人之间更为紧张的关系，治本之道还在于规范金融秩序，建立完善的金融预警体系
作者简介：金鑫，1986年5月生，男，大学本科，如东县人民检察院公诉科助理检察员。