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摘 要 王老吉与加多宝的“红罐”之争暴露了我国在知名商品包装装潢法律保护上的不足，特有包装装潢通过使用在商品上，因该商品成为知名商品而得到法律保护，我国反不正当竞争法只对知名商品特有的包装装潢提供法律保护，知名商品的认定，包装装潢权益的归属，在我国都没有具体而明确的规定。本文试图从新商标法和反不正当竞争法来厘清相关问题，提出解决方案。
关键词 知名商品 包装装潢 权益归属
作者简介：马秋芬，华中科技大学公共管理学院博士研究生，研究方向：知识产权与公共政策。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-057-02
2013年5月15日，加多宝公司诉王老吉大健康产业公司知名商品特有包装装潢纠纷一案在广东省高院开庭审理，之后在2014年12月12日做出判决，驳回原告加多宝的全部诉讼请求。伴随着案件的起起落落，王老吉与加多宝之间的“红罐”之争将知名商品特有的包装装潢法律保护问题推到了大众面前。与此同时，学界针对该纷争进行了热议：有学者认为，商标是区分商品与服务的标志，包装装潢是商品的外观美化设计，其分别受商标法和反不正当竞争法保护，不存在必然的联系，二者既可以由同一主体拥有，也可以分别由不同主体拥有；①还有学者认为，商品的包装装潢就是商标，属于孳息物范畴，因此知名商品“王老吉”的特有包装、装潢产生的商誉只属于王老吉，不可能由他人区分享；②还有观点认为，王老吉商标归广药集团，红罐凉茶归加多宝公司一方，红罐特有的包装、装潢属于经营者加多宝一方。③目前，我国法律有关知名商品特有包装装潢的规定多是一些原则性的法律条文，相关法律保护制度还存在一定的缺陷。
基于对上述问题的思考，本文将结合新商标法和反不正当竞争法，借鉴国外发达国家的经验做法，探讨知名商品特有包装装潢权利归属问题，以期对我国司法实践提供有益借鉴。
一、知名商品的认定
对我国《反不正当竞争法》第五条第二项，根据文义解释，特有包装是属于知名商品的，我国的司法实践中基本采用先认定商品知名，再认定知名商品的权利归属主体。④关于“商品知名”，学者普遍认为与商标驰名之间有很大内在关联，同时还要考虑销售的时间、区域、对象、销售额、进行相关宣传的持续时间、地域范围，以及作为知名商品受到保护的情况。⑤
笔者认为，“知名商品”的认定可以参照“驰名商标”的“一案一判”的认定原则。如此一来，一些企业就不能利用一次“知名商品”的认定来进行广告宣传，作为追求他们商业利益的工具；同时，“驰名商标”的认定由来已久，可以为“知名商品”的认定提供有益的借鉴。
二、知名商品及其包装装潢权的确定
根据我国的司法实践，知名商品认定完毕之后，紧接着就是其权利主体的确定。我国理论与实务中对知名商品的权利归属都未形成较为统一的规则，几乎都是认为经营者为知名商品的主体。具体到王老吉和加多宝案件中，商标许可合同到期的情形下，对相关经营者的界定存在着不同的观点，原最高人民法院知识产权庭庭长蒋志培认为，在该起纠纷中，知名商品应为“王老吉”，目前所争议的外包装装潢本身与知名商品具有不可分割性，否则会导致对相关消费者群体造成混淆困扰；⑥冯靓认为，在商标许可情况下，当知名商品的生产者与商标的使用权人不同时，对知名商品特有包装装潢权利主体的认定较为困难，可以依据“在先使用原则”以及在知名商品特有包装装潢形成过程的作用大小来判定知名商品特有包装装潢的权利归属。⑦国外对此有不同的规定。
（一）美国
美国对于商品的包装装潢很重视，用专门的商业外观权来进行规制。现在规定的商业外观权在包装产品的标签、包装以及容器的外观的基础之上，又加入了商品的设计和形状。在美国的《兰哈姆法》中对引起混淆、误认或欺骗的行为种类做出了明确而详细的规定，社会大众完全可以按照此规定做出正确的判断，对混淆误认等情况有清楚的理解。
美国对于商品外观背后的商誉十分重视，在法律中规定“反淡化制度”，实行对商品外观的全面保护。《兰哈姆法》43（c）规定了未注册商品外观反淡化诉讼中原告方的举证责任，并对商标许可中商标的使用权益归属问题进行了规定，对于商标许可中商品外观使用产生的权益的归属则没有明确的规定。其理论界认为商品外观与商标同为商誉的表现，《兰哈姆法》关于商标使用产生的权益的归属的规定，应当类推适用于商品外观使用权益归属的认定，当然包含商品外观权益归属例外。
综合来看，美国对商品的外观采用了类似商标的保护方法，对商品外观使用权益的归属认定也是参照法律有关商标使用权益归属的判断规则。同时，美国的商标反淡化立法成熟并且完善，在商品外观保护的方面也是做相同适用，对尚且未造成市场混淆，但使商业外观所指向的商品或服务声誉受损害的不正当行为也使用反淡化理论进行规制。我国对商业外观没有进行向商标一样的保护，同时对商标反淡化规定更是甚不成熟，知名商品特有包装装潢方面的反淡化保护更无从谈起。
（二）日本
日本在《不正当竞争防止法》中规定了对知名商品特有的包装装潢进行保护，并且在该法的第二条对侵权行为做出了列举性规定，以“混淆理论”为基础，详细而具体的规定了混淆行为的行为方式，包括姓名、商号、商标以及商品等的混淆，并且做出了地域限制，为相关公众提供了很好的行为指南。虽然日本对混淆行为的行为方式做出了具体的规定，但是对权利的归属，例如知名商品特有的包装装潢，该权利由哪个主体享有，没有做出明确的规定，在司法实践中是以判例的形式为后续案例做出指引。日本著名的学者田村善之也持此观点，商品特有的包装装潢获得保护的前提是该商品要知名，然后再考虑是否发生混淆，继而才会产生保护的问题。
三、我国知名商品包装装潢法律建设的思考
我国新商标法做出的重大修改其中之一就是加入了“诚实信用原则”条款，该条款被称为“帝王条款”，也即“最高行为准则”。该原则要求人们信守承诺，在协议的制定和履行过程中诚实正直，获得以及行使权利、追求利益，不得损害其他人的权益。诚信原则包含市场经济的一般道德，同时包括公平和正义的价值观。作为提纲挈领和最基本的原则，其规范各种各样的民事行为和商事行为，是商标法法律体制的基石和一般标准。这一原则正好回应了上述日本对知名商品包装装潢权益归属所采用的“贡献原则”。正如“贡献原则”的宗旨，哪一方对于知名商品包装装潢的贡献大，哪一方就拥有该权益，符合善良风俗中利益的分配。 回顾加多宝和王老吉的红罐之争中不难看出，在“红罐”作为知名商品特有的包装装潢，达到如今巨额的市场价值，加多宝的贡献不可埋没。笔者认为，“王老吉”商标是通过许可协议许可给加多宝集团使用，在许可合同到期之后按照诚实信用原则理应归还给广药集团，其中商誉和商标是不可分的，也应一并归还。但是对于“红罐”的外包装，是加多宝集团在使用“王老吉”商标的过程中成为知名包装，加多宝与红罐的联系在商品的使用过程中越来越紧密，消费者也就越容易将商品的来源与该使用主体联系起来，也就更加承认该主体享有该知名商品包装装潢的权利。即防止了消费者混淆，也符合贡献原则的内容，更是诚实信用原则的要求。
知名商品如同驰名商标一样，其认定需要结合多方面的因素。笔者认为新商标法中对驰名商标的修改可以为知名商品的认定提供有益借鉴。除了先前司法解释中规定的按照销售时间、销售区域、销售对象、销售额、宣传程度、宣传地域在内等考虑因素，应结合驰名商标认定的三个原则：被动认定、个案认定和事实认定。“知名商品”的认定不得用于广告宣传，且一次认定并非终审认定。此外，在认定商品为知名商品之后，可以借鉴日本跳过“知名商品权利主体认定”的环节，直接认定知名包装装潢权益归属，简洁明了。在确定知名包装装潢权利主体时，结合新商标法提出的诚实信用原则，参照日本的“贡献原则”，借鉴美国的“反淡化制度”，公平公正的去判定包装装潢的权利主体。而不是理所当然的认为包装装潢依附于商标，属于商标的一部分，商标和商品包装的权利主体是相同的。
综上可以得知，我国对知名商品特有的包装装潢的法律保护主要体现在反不正当竞争法当中，而我国的反不正当竞争法对知名商品特有的包装装潢的规定概括而笼统，不能满足市场经济快速发展的需要，我国反不正当竞争法的修改急需提上议事日程。
注释：
①信息来源：广州药业王老吉商标装潢之争陷拉锯战，北京商报。http：//caijing.chiradaily. com.cn/xfly/2013-05-20/content，最后访问时间2015年1月26日。
②③⑥中国工商报.2013年4月26日，第B07版.
④林秀芹、黄钱欣.知名商品特有包装的权利归属问题研究.知识产权.2013（4）.
⑤谢湘辉.红罐之争，谁应胜出-试论知名商品特有包装装潢权益商誉的归属.电子知识产权.2013.
⑦冯靓.论知名商品特有包装装潢的法律保护.硕士论文.2014年2月.
参考文献
[1]钱光文、丁文联.知名商品的司法认定.人民司法.2011（7）.
[2]张传君、陈艳.知名商品包装装潢“特有性”的认定依据及方法.法制与社会.2011（7）.
[3]朱妙春.“王老吉”商标纠纷之我见.中国发明与专利.2012（8）.
[4]徐聪颖.商标与商誉的再思考——由“王老吉”商标的法律纷争说起.知识产权.2012（9）.
[5]张皓.红罐凉茶包装装潢之争引发的思考.中国发明与专利.2012（11）.
[6]孙英伟.浅析知名商品特有名称、包装和装潢的法律保护——由王老吉装潢案谈起.广西教育学院学报.2013（4）.
[7]张玉敏、曹博.合则两利，分则两害——“王老吉”商标纷争案评析.法律适用.2013（6）.
[8]李春芳、伦佩明.试论我国商业外观保护之“知名性”的重构.中国发明与专利.2013（9）.
[9]冯静.从“红罐包装”争夺战论商业外观的法律保护.通化师范学院学报.2013（3）.
关键词 知名商品 包装装潢 权益归属
作者简介：马秋芬，华中科技大学公共管理学院博士研究生，研究方向：知识产权与公共政策。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-057-02
2013年5月15日，加多宝公司诉王老吉大健康产业公司知名商品特有包装装潢纠纷一案在广东省高院开庭审理，之后在2014年12月12日做出判决，驳回原告加多宝的全部诉讼请求。伴随着案件的起起落落，王老吉与加多宝之间的“红罐”之争将知名商品特有的包装装潢法律保护问题推到了大众面前。与此同时，学界针对该纷争进行了热议：有学者认为，商标是区分商品与服务的标志，包装装潢是商品的外观美化设计，其分别受商标法和反不正当竞争法保护，不存在必然的联系，二者既可以由同一主体拥有，也可以分别由不同主体拥有；①还有学者认为，商品的包装装潢就是商标，属于孳息物范畴，因此知名商品“王老吉”的特有包装、装潢产生的商誉只属于王老吉，不可能由他人区分享；②还有观点认为，王老吉商标归广药集团，红罐凉茶归加多宝公司一方，红罐特有的包装、装潢属于经营者加多宝一方。③目前，我国法律有关知名商品特有包装装潢的规定多是一些原则性的法律条文，相关法律保护制度还存在一定的缺陷。
基于对上述问题的思考，本文将结合新商标法和反不正当竞争法，借鉴国外发达国家的经验做法，探讨知名商品特有包装装潢权利归属问题，以期对我国司法实践提供有益借鉴。
一、知名商品的认定
对我国《反不正当竞争法》第五条第二项，根据文义解释，特有包装是属于知名商品的，我国的司法实践中基本采用先认定商品知名，再认定知名商品的权利归属主体。④关于“商品知名”，学者普遍认为与商标驰名之间有很大内在关联，同时还要考虑销售的时间、区域、对象、销售额、进行相关宣传的持续时间、地域范围，以及作为知名商品受到保护的情况。⑤
笔者认为，“知名商品”的认定可以参照“驰名商标”的“一案一判”的认定原则。如此一来，一些企业就不能利用一次“知名商品”的认定来进行广告宣传，作为追求他们商业利益的工具；同时，“驰名商标”的认定由来已久，可以为“知名商品”的认定提供有益的借鉴。
二、知名商品及其包装装潢权的确定
根据我国的司法实践，知名商品认定完毕之后，紧接着就是其权利主体的确定。我国理论与实务中对知名商品的权利归属都未形成较为统一的规则，几乎都是认为经营者为知名商品的主体。具体到王老吉和加多宝案件中，商标许可合同到期的情形下，对相关经营者的界定存在着不同的观点，原最高人民法院知识产权庭庭长蒋志培认为，在该起纠纷中，知名商品应为“王老吉”，目前所争议的外包装装潢本身与知名商品具有不可分割性，否则会导致对相关消费者群体造成混淆困扰；⑥冯靓认为，在商标许可情况下，当知名商品的生产者与商标的使用权人不同时，对知名商品特有包装装潢权利主体的认定较为困难，可以依据“在先使用原则”以及在知名商品特有包装装潢形成过程的作用大小来判定知名商品特有包装装潢的权利归属。⑦国外对此有不同的规定。
（一）美国
美国对于商品的包装装潢很重视，用专门的商业外观权来进行规制。现在规定的商业外观权在包装产品的标签、包装以及容器的外观的基础之上，又加入了商品的设计和形状。在美国的《兰哈姆法》中对引起混淆、误认或欺骗的行为种类做出了明确而详细的规定，社会大众完全可以按照此规定做出正确的判断，对混淆误认等情况有清楚的理解。
美国对于商品外观背后的商誉十分重视，在法律中规定“反淡化制度”，实行对商品外观的全面保护。《兰哈姆法》43（c）规定了未注册商品外观反淡化诉讼中原告方的举证责任，并对商标许可中商标的使用权益归属问题进行了规定，对于商标许可中商品外观使用产生的权益的归属则没有明确的规定。其理论界认为商品外观与商标同为商誉的表现，《兰哈姆法》关于商标使用产生的权益的归属的规定，应当类推适用于商品外观使用权益归属的认定，当然包含商品外观权益归属例外。
综合来看，美国对商品的外观采用了类似商标的保护方法，对商品外观使用权益的归属认定也是参照法律有关商标使用权益归属的判断规则。同时，美国的商标反淡化立法成熟并且完善，在商品外观保护的方面也是做相同适用，对尚且未造成市场混淆，但使商业外观所指向的商品或服务声誉受损害的不正当行为也使用反淡化理论进行规制。我国对商业外观没有进行向商标一样的保护，同时对商标反淡化规定更是甚不成熟，知名商品特有包装装潢方面的反淡化保护更无从谈起。
（二）日本
日本在《不正当竞争防止法》中规定了对知名商品特有的包装装潢进行保护，并且在该法的第二条对侵权行为做出了列举性规定，以“混淆理论”为基础，详细而具体的规定了混淆行为的行为方式，包括姓名、商号、商标以及商品等的混淆，并且做出了地域限制，为相关公众提供了很好的行为指南。虽然日本对混淆行为的行为方式做出了具体的规定，但是对权利的归属，例如知名商品特有的包装装潢，该权利由哪个主体享有，没有做出明确的规定，在司法实践中是以判例的形式为后续案例做出指引。日本著名的学者田村善之也持此观点，商品特有的包装装潢获得保护的前提是该商品要知名，然后再考虑是否发生混淆，继而才会产生保护的问题。
三、我国知名商品包装装潢法律建设的思考
我国新商标法做出的重大修改其中之一就是加入了“诚实信用原则”条款，该条款被称为“帝王条款”，也即“最高行为准则”。该原则要求人们信守承诺，在协议的制定和履行过程中诚实正直，获得以及行使权利、追求利益，不得损害其他人的权益。诚信原则包含市场经济的一般道德，同时包括公平和正义的价值观。作为提纲挈领和最基本的原则，其规范各种各样的民事行为和商事行为，是商标法法律体制的基石和一般标准。这一原则正好回应了上述日本对知名商品包装装潢权益归属所采用的“贡献原则”。正如“贡献原则”的宗旨，哪一方对于知名商品包装装潢的贡献大，哪一方就拥有该权益，符合善良风俗中利益的分配。 回顾加多宝和王老吉的红罐之争中不难看出，在“红罐”作为知名商品特有的包装装潢，达到如今巨额的市场价值，加多宝的贡献不可埋没。笔者认为，“王老吉”商标是通过许可协议许可给加多宝集团使用，在许可合同到期之后按照诚实信用原则理应归还给广药集团，其中商誉和商标是不可分的，也应一并归还。但是对于“红罐”的外包装，是加多宝集团在使用“王老吉”商标的过程中成为知名包装，加多宝与红罐的联系在商品的使用过程中越来越紧密，消费者也就越容易将商品的来源与该使用主体联系起来，也就更加承认该主体享有该知名商品包装装潢的权利。即防止了消费者混淆，也符合贡献原则的内容，更是诚实信用原则的要求。
知名商品如同驰名商标一样，其认定需要结合多方面的因素。笔者认为新商标法中对驰名商标的修改可以为知名商品的认定提供有益借鉴。除了先前司法解释中规定的按照销售时间、销售区域、销售对象、销售额、宣传程度、宣传地域在内等考虑因素，应结合驰名商标认定的三个原则：被动认定、个案认定和事实认定。“知名商品”的认定不得用于广告宣传，且一次认定并非终审认定。此外，在认定商品为知名商品之后，可以借鉴日本跳过“知名商品权利主体认定”的环节，直接认定知名包装装潢权益归属，简洁明了。在确定知名包装装潢权利主体时，结合新商标法提出的诚实信用原则，参照日本的“贡献原则”，借鉴美国的“反淡化制度”，公平公正的去判定包装装潢的权利主体。而不是理所当然的认为包装装潢依附于商标，属于商标的一部分，商标和商品包装的权利主体是相同的。
综上可以得知，我国对知名商品特有的包装装潢的法律保护主要体现在反不正当竞争法当中，而我国的反不正当竞争法对知名商品特有的包装装潢的规定概括而笼统，不能满足市场经济快速发展的需要，我国反不正当竞争法的修改急需提上议事日程。
注释：
①信息来源：广州药业王老吉商标装潢之争陷拉锯战，北京商报。http：//caijing.chiradaily. com.cn/xfly/2013-05-20/content，最后访问时间2015年1月26日。
②③⑥中国工商报.2013年4月26日，第B07版.
④林秀芹、黄钱欣.知名商品特有包装的权利归属问题研究.知识产权.2013（4）.
⑤谢湘辉.红罐之争，谁应胜出-试论知名商品特有包装装潢权益商誉的归属.电子知识产权.2013.
⑦冯靓.论知名商品特有包装装潢的法律保护.硕士论文.2014年2月.
参考文献
[1]钱光文、丁文联.知名商品的司法认定.人民司法.2011（7）.
[2]张传君、陈艳.知名商品包装装潢“特有性”的认定依据及方法.法制与社会.2011（7）.
[3]朱妙春.“王老吉”商标纠纷之我见.中国发明与专利.2012（8）.
[4]徐聪颖.商标与商誉的再思考——由“王老吉”商标的法律纷争说起.知识产权.2012（9）.
[5]张皓.红罐凉茶包装装潢之争引发的思考.中国发明与专利.2012（11）.
[6]孙英伟.浅析知名商品特有名称、包装和装潢的法律保护——由王老吉装潢案谈起.广西教育学院学报.2013（4）.
[7]张玉敏、曹博.合则两利，分则两害——“王老吉”商标纷争案评析.法律适用.2013（6）.
[8]李春芳、伦佩明.试论我国商业外观保护之“知名性”的重构.中国发明与专利.2013（9）.
[9]冯静.从“红罐包装”争夺战论商业外观的法律保护.通化师范学院学报.2013（3）.