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摘 要 刑事诉讼法学界对于沉默权的研究已经进行多年，也一直呼吁我国的刑事诉讼法采纳沉默权的规定，但立法一直未給予积极的回应。本文关注的重点并非沉默权制度，而是沉默权之中的“沉默”在证据法上是否具有证据能力。文章从证据的概念和证据的特征两个方面进行分析，认为“沉默”并不具有证据能力，因而不能作为证据采用。
关键词 “沉默” 证据能力 证据概念 证据特征
作者简介：陶磊，华侨大学法学院2012级诉讼法学专业硕士研究生，研究方向：民事诉讼法。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-133-02
2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了刑事诉讼法修正案，并于2013年1月1日起生效。新法首次将“不得强迫自证其罪”的规定纳入，被学界认为是本次修改最大的亮点之一。这一修改，一方面是对新时期新形势对刑事诉讼办案要求的回应，另一方面也与法学界多年的努力呼吁与提倡密不可分。
与“不得强迫自证其罪”相关的沉默权制度也再次受到学界的强烈关注。关于是否引进沉默权制度，学界的争论由来已久，现在比较通行的观点认为：沉默权制度有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的权利，但在中国现有的司法体系和侦查技术之下，盲目的引进沉默权制度不仅不会取得预期的效果反而会妨碍刑事诉讼目的实现，所以在现阶段的条件之下，不易引进这项制度。
关于沉默权的研究以及是否引进我国刑事诉讼，学界已有很多的争论，本文不做过多的关注，而且本文的讨论重点也不在于沉默权制度，关注点在于沉默权制度之中的“沉默”的证据能力，也即本文重点讨论“沉默”能否为刑事诉讼法上的证据。本文是基于以下的假设：假设我国刑事诉讼法经过修改已经确立了沉默权制度，那么，在刑事诉讼之中犯罪嫌疑人、被告人的“沉默”是否能为证据，以此来证明犯罪嫌疑人被告人的犯罪事实呢？
一、问题的提出
警察在杀人的犯罪现场逮捕被告甲，警察告知被告有权保持沉默然后对其进行询问，被告沉默且没有做任何陈述。在进入审判阶段时时，甲向法院主张当时杀人是正当防卫，自己无罪。检察官进行抗辩：假设甲当时是正当防卫，为什么在警察询问时，未向警方陈述。被告是否可以主张：检察官不能以被告之沉默，做任何证据的推断？
英国法哲学家边沁认为：“无罪之人主张陈述之权，有罪之人行使缄默之权”。因为无辜的人总会抓住机会为自己辩白，如果以“沉默”作为证据，是人的理性的结果，与一般人的经验法则相符合；如果不允许沉默作为证据，则是对一般人经验法则的违背。对于边沁的观点，笔者认为“沉默”的原因极为复杂，且这种观点缺乏实证的证明，若允许“沉默”为证据，则超越了一般理性人的接受范围。
“沉默”是否能为证据，在英美法上讨论的比较多，但也并未形成一个能够被普遍接受的结论，争论不断。国内学者对于沉默权问题的研究很深入，但对于“沉默”能否为证据这一方面的研究比较少，这一方面与我国沉默权制度尚未确立有关，另一方面也是与我国目前的法律规定有关。我国《刑事诉讼法》第118条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但与本案无关的问题可以拒绝回答。”如果将“沉默”纳入证据的范围，这将与刑事诉讼法规定的犯罪嫌疑人如实陈述义务产生矛盾。
本文试图在我国引进沉默权制度的假设之上，从证据的概念和证据的特征两个角度对“沉默”的证据能力进行分析。我们首先必须区分证据能力和证据证明力两个概念不同的名词。证据能力是有关证据资格的概念，是指刑事诉讼之中控辩双方向法庭提交的某项材料是否可以作为证据使用。证据证明力是关于证据的证明力的概念。某项材料必须首先具备证据能力才能讨论其证明力问题，若某项材料没有证据能力，则视为对案件事实不会产生影响，必然不会考虑其证明力。本文认为，无论从证据的概念还是从证据的三大特征来看，“沉默”都不应当纳入证据的范围。
二、从证据的概念角度分析
证据的概念是一个争议比较大的问题，学界众说纷纭，主要“事实说”、“根据说”、“材料说”、等代表性观点。这些学说在词语表达、思考角度等方面存在一定的差异，但也有一定的共识。
本次刑事诉讼法修改，将证据的定义界定为：“用以证明案件事实的材料，都是证据。”采用的是“材料说”，也即：可能用来证明案件事实的材料。把“事实”变成“材料”，认为证据不可能一直是真的，不能总是可以用来证明案件事实，改变了之前刑事诉讼法中所存在的自相矛盾问题，因为用于证明案件事实的材料有真有假，才有必要经过查证属实。
从证据的法定概念分析，证据有两个判断标准。首先，证据首先是一种材料。这里的“材料”可以理解为“信息”，是证据事实与证据载体相统一的表述。与事实相比较，材料所包含的范围更为广泛，不仅包括刑事诉讼法所规定的书证、物证、证人证言等8项法定证据，也包括法定证据之外的其他证据。其次，证据是用来证明案件的事实。与案件相关的材料可能会有很多种，但并非每一种材料都能用做证据，用来证明案件事实的材料才属于证据。
“沉默”是否符合证据的概念呢？首先，“沉默”虽然是人的一种状态，用通俗的语言表达也即不说话，它虽然是可以通过视频、办案记录、证人证言等形式记录，但其与刑事诉讼法所要求的“材料”是不相符的。其次，根据一般人理性的人的生活经验，如果未涉案，想要证明自己的清白，一般人是会通过各种形式也包括语言的形式来为自己辩解；若果涉案，犯罪嫌疑人会因为“做贼心虚”而不为自己辩解也即变现为沉默。但是我们必须注意到，犯罪嫌疑人、被告人沉默的原因很多，我们不能仅凭沉默这一状态来推论出“沉默”可以证明案件事实的结论。
从证据的概念角度分析，“沉默”是不可以作为一种证据来证明案件事实。因为沉默的原因有很多种，不能以“沉默”来认定犯罪事实的证据。刑事诉讼法一直坚持“重证据、不轻信口供”的原则，所以“沉默”不作为一种证据是符合刑事诉讼法的规定的。 三、从证据的特征角度分析
学界关于证据的特征有“三特征说”与“两特征说”的争议，但“三特征说”占据主流地位。三特征说认为，证据具有三个基本特征：客观性、关联性、合法性。笔者将在文中采用“三特征说”，对“沉默”的证据能力做一个初步的分析。
（一）证据的客观性
证据的客观性，又可以称为证据的真实性。其含义包括：证据所表达的内容或证据事实是客观存在的，不以办案人员的意志为转移，不是主观想象、臆断或虚构的；就证据的存在形式是客观的，应该是客观实在物，不能是人的感觉等虚无的东西。任何刑事案件的发生，都会或多或少留下相应的物品、痕迹和存在于脑海中的映象，这些都是客观存在的，不以人的意志为转移，能够作为证据使用。但任何主观想象、臆断或虚构的东西，都是不符合证据的客观性。
“沉默”作为犯罪嫌疑人、被告人的一种身体状态，是否符合证据的客观性要求呢？笔者认为，“沉默”不符合证据的客观性要求。主要原因有：首先，虽然犯罪嫌疑人、被告人的“沉默”是能够被其他人感知的，并非其他人主观臆测的东西，但其客观性薄弱，难以说服法官；其次，“沉默”虽然是可以通过视频、办案人员手记、侦查笔录等载体得到有效的记录和保存，但其存在形式的客观性并不能代表其内容的客观性；最后，作为一种转瞬即逝的状态，其是难以把握和掌控的，具有不确定性，使其客观性得到强烈的质疑。
从上述的分析来看，“沉默”是不具备证据的客观性的。
（二）证据的关联性
证据的关联性是指证据事实与案件事实有客观的内在联系，从而能起到证明作用。证据的关联性是由案件的本源所决定的、派生的。犯罪事实发生在一定的时空下，且同时与特定的人和物等产生联系，这就必然会留下一定的痕迹。这些痕迹将转化为各种形式并在诉讼中呈现出来，使其能够证明案件事实。关联性的判断没有一个固定的标准，这是一个经验问题，依赖于人们在日常生活中积累的常识与经验。法官在判断证据的关联性时，主要依据一般的逻辑和经验进行。
“沉默”可以做出很多種“可能性的推论”，可能推论出犯罪嫌疑人、被告人是有罪的，也可能推论出犯罪嫌疑人、被告人是无罪的。从这一方面来说确实存在证明犯罪嫌疑人被告人确实有罪的可能性。但是，“沉默”对与犯罪嫌疑人、被告人有罪这一结论来说，虽然具有一定的关联性，但其关联程度不高，而且其产生的原因多样，仅仅抓住其能证明犯罪的一个方面却忽略其他的原因，具有片面性和目的性。
若“沉默”作为一种证据，其所要证明的事实仅仅是当事人可能因为“做贼心虚”而不敢向办案人员陈述，这一事实对于认定案件事实具有一定的帮助，可以认定为与待证事实有一定的联系，但其对于待证事实的帮助仅仅是侧面的或者说某一个方面，对于实质性的事实，其证明力微乎其微。我们必须注意“沉默”与待证事实的联系比较薄弱，仅表明一种可能性，我们不能过于夸大沉默的证明作用，突破一般理性之人的可接受范围。在一般理性之人的经验法则看来，“沉默”也只是一种可能，而不能据此确信案件事实。
综上所述，“沉默”不具有证据所要求的关联性。
（三）证据的合法性
证据的合法性，是指证据的取证主体、取证程序以及证据的形式都需要符合刑事诉讼法的规定。如果说客观性和关联性是一事物能够成为证据的实质要件，那么合法性就是其形式要件。合法性要求证据必须由法定的主体依照法定的程序收集和运用，并且所收集到的证据必须在形式上符合有关法律的规定。作为采用法定证据形式的国家，我国《刑事诉讼法》第48条共规定了8种证据形式。所有在刑事诉讼中使用的证据，都必须属于这8种证据形式之一。
证据的合法性，可以从两个方面判断：证据收集的主体和程序合法，证据可以纳入刑事诉讼法48条规定的八种法定证据。我们不能否认收集主体和程序的合法性，这必须借助于个案进行进一步的分析。“沉默”作为一种证据，其最大的阻碍在于：其不是刑事诉讼法规定的法定证据，也不能纳入法定证据的某个种类。这就无法保证其合法性。在司法实践之中，例如测谎仪结论等不属于法定证据的相关材料，是不能纳入证据的范畴的。所以，沉默也不符合证据合法性的要求。
综上所述，从证据法的三大基本特征来分析，沉默明显的不能纳入证据的范畴。
四、结语
本文的关注重点没有放在沉默权制度上，因为学界对于其讨论的很充分，相关的研究也很充分。本文假设在我国确立了沉默权制度的前提之下，从证据法的概念、证据的三大特征两个个方面初步分析了“沉默”的证据能力，认为在我国的证据法理论和现有的侦查技术之下，沉默是不能纳入证据的范畴。对于沉默的证据能力本文只是做了一个简要的分析，以期能起到“抛砖引玉”的作用，而沉默的证据能力又是一个比较复杂的问题，涉及到心理学等其他学科，相关的深入研究和分析还需要加强。
参考文献：
[1]王兆鹏.美国刑事诉讼法.北京大学出版社.2005.
[2]陈光中.刑事诉讼法（第三版）.北京大学出版社、高等教育出版社.2009.
[3]刘根菊.沉默权与如实回答.法商研究.2000.
[4]孙长远.沉默权与中国刑事诉讼.现代法学.2000.
[5]崔敏.关于“沉默权”问题的理性思考.公安大学学报.2001.
关键词 “沉默” 证据能力 证据概念 证据特征
作者简介：陶磊，华侨大学法学院2012级诉讼法学专业硕士研究生，研究方向：民事诉讼法。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-133-02
2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了刑事诉讼法修正案，并于2013年1月1日起生效。新法首次将“不得强迫自证其罪”的规定纳入，被学界认为是本次修改最大的亮点之一。这一修改，一方面是对新时期新形势对刑事诉讼办案要求的回应，另一方面也与法学界多年的努力呼吁与提倡密不可分。
与“不得强迫自证其罪”相关的沉默权制度也再次受到学界的强烈关注。关于是否引进沉默权制度，学界的争论由来已久，现在比较通行的观点认为：沉默权制度有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的权利，但在中国现有的司法体系和侦查技术之下，盲目的引进沉默权制度不仅不会取得预期的效果反而会妨碍刑事诉讼目的实现，所以在现阶段的条件之下，不易引进这项制度。
关于沉默权的研究以及是否引进我国刑事诉讼，学界已有很多的争论，本文不做过多的关注，而且本文的讨论重点也不在于沉默权制度，关注点在于沉默权制度之中的“沉默”的证据能力，也即本文重点讨论“沉默”能否为刑事诉讼法上的证据。本文是基于以下的假设：假设我国刑事诉讼法经过修改已经确立了沉默权制度，那么，在刑事诉讼之中犯罪嫌疑人、被告人的“沉默”是否能为证据，以此来证明犯罪嫌疑人被告人的犯罪事实呢？
一、问题的提出
警察在杀人的犯罪现场逮捕被告甲，警察告知被告有权保持沉默然后对其进行询问，被告沉默且没有做任何陈述。在进入审判阶段时时，甲向法院主张当时杀人是正当防卫，自己无罪。检察官进行抗辩：假设甲当时是正当防卫，为什么在警察询问时，未向警方陈述。被告是否可以主张：检察官不能以被告之沉默，做任何证据的推断？
英国法哲学家边沁认为：“无罪之人主张陈述之权，有罪之人行使缄默之权”。因为无辜的人总会抓住机会为自己辩白，如果以“沉默”作为证据，是人的理性的结果，与一般人的经验法则相符合；如果不允许沉默作为证据，则是对一般人经验法则的违背。对于边沁的观点，笔者认为“沉默”的原因极为复杂，且这种观点缺乏实证的证明，若允许“沉默”为证据，则超越了一般理性人的接受范围。
“沉默”是否能为证据，在英美法上讨论的比较多，但也并未形成一个能够被普遍接受的结论，争论不断。国内学者对于沉默权问题的研究很深入，但对于“沉默”能否为证据这一方面的研究比较少，这一方面与我国沉默权制度尚未确立有关，另一方面也是与我国目前的法律规定有关。我国《刑事诉讼法》第118条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但与本案无关的问题可以拒绝回答。”如果将“沉默”纳入证据的范围，这将与刑事诉讼法规定的犯罪嫌疑人如实陈述义务产生矛盾。
本文试图在我国引进沉默权制度的假设之上，从证据的概念和证据的特征两个角度对“沉默”的证据能力进行分析。我们首先必须区分证据能力和证据证明力两个概念不同的名词。证据能力是有关证据资格的概念，是指刑事诉讼之中控辩双方向法庭提交的某项材料是否可以作为证据使用。证据证明力是关于证据的证明力的概念。某项材料必须首先具备证据能力才能讨论其证明力问题，若某项材料没有证据能力，则视为对案件事实不会产生影响，必然不会考虑其证明力。本文认为，无论从证据的概念还是从证据的三大特征来看，“沉默”都不应当纳入证据的范围。
二、从证据的概念角度分析
证据的概念是一个争议比较大的问题，学界众说纷纭，主要“事实说”、“根据说”、“材料说”、等代表性观点。这些学说在词语表达、思考角度等方面存在一定的差异，但也有一定的共识。
本次刑事诉讼法修改，将证据的定义界定为：“用以证明案件事实的材料，都是证据。”采用的是“材料说”，也即：可能用来证明案件事实的材料。把“事实”变成“材料”，认为证据不可能一直是真的，不能总是可以用来证明案件事实，改变了之前刑事诉讼法中所存在的自相矛盾问题，因为用于证明案件事实的材料有真有假，才有必要经过查证属实。
从证据的法定概念分析，证据有两个判断标准。首先，证据首先是一种材料。这里的“材料”可以理解为“信息”，是证据事实与证据载体相统一的表述。与事实相比较，材料所包含的范围更为广泛，不仅包括刑事诉讼法所规定的书证、物证、证人证言等8项法定证据，也包括法定证据之外的其他证据。其次，证据是用来证明案件的事实。与案件相关的材料可能会有很多种，但并非每一种材料都能用做证据，用来证明案件事实的材料才属于证据。
“沉默”是否符合证据的概念呢？首先，“沉默”虽然是人的一种状态，用通俗的语言表达也即不说话，它虽然是可以通过视频、办案记录、证人证言等形式记录，但其与刑事诉讼法所要求的“材料”是不相符的。其次，根据一般人理性的人的生活经验，如果未涉案，想要证明自己的清白，一般人是会通过各种形式也包括语言的形式来为自己辩解；若果涉案，犯罪嫌疑人会因为“做贼心虚”而不为自己辩解也即变现为沉默。但是我们必须注意到，犯罪嫌疑人、被告人沉默的原因很多，我们不能仅凭沉默这一状态来推论出“沉默”可以证明案件事实的结论。
从证据的概念角度分析，“沉默”是不可以作为一种证据来证明案件事实。因为沉默的原因有很多种，不能以“沉默”来认定犯罪事实的证据。刑事诉讼法一直坚持“重证据、不轻信口供”的原则，所以“沉默”不作为一种证据是符合刑事诉讼法的规定的。 三、从证据的特征角度分析
学界关于证据的特征有“三特征说”与“两特征说”的争议，但“三特征说”占据主流地位。三特征说认为，证据具有三个基本特征：客观性、关联性、合法性。笔者将在文中采用“三特征说”，对“沉默”的证据能力做一个初步的分析。
（一）证据的客观性
证据的客观性，又可以称为证据的真实性。其含义包括：证据所表达的内容或证据事实是客观存在的，不以办案人员的意志为转移，不是主观想象、臆断或虚构的；就证据的存在形式是客观的，应该是客观实在物，不能是人的感觉等虚无的东西。任何刑事案件的发生，都会或多或少留下相应的物品、痕迹和存在于脑海中的映象，这些都是客观存在的，不以人的意志为转移，能够作为证据使用。但任何主观想象、臆断或虚构的东西，都是不符合证据的客观性。
“沉默”作为犯罪嫌疑人、被告人的一种身体状态，是否符合证据的客观性要求呢？笔者认为，“沉默”不符合证据的客观性要求。主要原因有：首先，虽然犯罪嫌疑人、被告人的“沉默”是能够被其他人感知的，并非其他人主观臆测的东西，但其客观性薄弱，难以说服法官；其次，“沉默”虽然是可以通过视频、办案人员手记、侦查笔录等载体得到有效的记录和保存，但其存在形式的客观性并不能代表其内容的客观性；最后，作为一种转瞬即逝的状态，其是难以把握和掌控的，具有不确定性，使其客观性得到强烈的质疑。
从上述的分析来看，“沉默”是不具备证据的客观性的。
（二）证据的关联性
证据的关联性是指证据事实与案件事实有客观的内在联系，从而能起到证明作用。证据的关联性是由案件的本源所决定的、派生的。犯罪事实发生在一定的时空下，且同时与特定的人和物等产生联系，这就必然会留下一定的痕迹。这些痕迹将转化为各种形式并在诉讼中呈现出来，使其能够证明案件事实。关联性的判断没有一个固定的标准，这是一个经验问题，依赖于人们在日常生活中积累的常识与经验。法官在判断证据的关联性时，主要依据一般的逻辑和经验进行。
“沉默”可以做出很多種“可能性的推论”，可能推论出犯罪嫌疑人、被告人是有罪的，也可能推论出犯罪嫌疑人、被告人是无罪的。从这一方面来说确实存在证明犯罪嫌疑人被告人确实有罪的可能性。但是，“沉默”对与犯罪嫌疑人、被告人有罪这一结论来说，虽然具有一定的关联性，但其关联程度不高，而且其产生的原因多样，仅仅抓住其能证明犯罪的一个方面却忽略其他的原因，具有片面性和目的性。
若“沉默”作为一种证据，其所要证明的事实仅仅是当事人可能因为“做贼心虚”而不敢向办案人员陈述，这一事实对于认定案件事实具有一定的帮助，可以认定为与待证事实有一定的联系，但其对于待证事实的帮助仅仅是侧面的或者说某一个方面，对于实质性的事实，其证明力微乎其微。我们必须注意“沉默”与待证事实的联系比较薄弱，仅表明一种可能性，我们不能过于夸大沉默的证明作用，突破一般理性之人的可接受范围。在一般理性之人的经验法则看来，“沉默”也只是一种可能，而不能据此确信案件事实。
综上所述，“沉默”不具有证据所要求的关联性。
（三）证据的合法性
证据的合法性，是指证据的取证主体、取证程序以及证据的形式都需要符合刑事诉讼法的规定。如果说客观性和关联性是一事物能够成为证据的实质要件，那么合法性就是其形式要件。合法性要求证据必须由法定的主体依照法定的程序收集和运用，并且所收集到的证据必须在形式上符合有关法律的规定。作为采用法定证据形式的国家，我国《刑事诉讼法》第48条共规定了8种证据形式。所有在刑事诉讼中使用的证据，都必须属于这8种证据形式之一。
证据的合法性，可以从两个方面判断：证据收集的主体和程序合法，证据可以纳入刑事诉讼法48条规定的八种法定证据。我们不能否认收集主体和程序的合法性，这必须借助于个案进行进一步的分析。“沉默”作为一种证据，其最大的阻碍在于：其不是刑事诉讼法规定的法定证据，也不能纳入法定证据的某个种类。这就无法保证其合法性。在司法实践之中，例如测谎仪结论等不属于法定证据的相关材料，是不能纳入证据的范畴的。所以，沉默也不符合证据合法性的要求。
综上所述，从证据法的三大基本特征来分析，沉默明显的不能纳入证据的范畴。
四、结语
本文的关注重点没有放在沉默权制度上，因为学界对于其讨论的很充分，相关的研究也很充分。本文假设在我国确立了沉默权制度的前提之下，从证据法的概念、证据的三大特征两个个方面初步分析了“沉默”的证据能力，认为在我国的证据法理论和现有的侦查技术之下，沉默是不能纳入证据的范畴。对于沉默的证据能力本文只是做了一个简要的分析，以期能起到“抛砖引玉”的作用，而沉默的证据能力又是一个比较复杂的问题，涉及到心理学等其他学科，相关的深入研究和分析还需要加强。
参考文献：
[1]王兆鹏.美国刑事诉讼法.北京大学出版社.2005.
[2]陈光中.刑事诉讼法（第三版）.北京大学出版社、高等教育出版社.2009.
[3]刘根菊.沉默权与如实回答.法商研究.2000.
[4]孙长远.沉默权与中国刑事诉讼.现代法学.2000.
[5]崔敏.关于“沉默权”问题的理性思考.公安大学学报.2001.