论文部分内容阅读
摘 要 随着互联网技术的迅猛发展，不正当竞争行为在这个新兴行业日益增多。由于缺少有效的规制，互联网环境下的不正当竞争目前仍处于一个混乱的状态。本文通过介绍、分析不正当竞争的概况，围绕与360公司的相关案件，具体分析了不正当竞争行为中的商业诋毁行为，并对相关规制提出有效建议。
关键词 反不正当竞争 商业诋毁行为 法律规制
中图分类号：D922.294 文献标识码：A
为了规范互联网信息服务市场秩序，保护互联网信息服务提供者和用户的合法权益，促进互联网行业的健康发展，工业和信息化部于日前公布了《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》。《《规定》规范了互联网“评测”活动，要求评测活动应当客观公正，并且同时规范了在用户终端上安装、运行或者捆绑软件的行为，以及广告窗口弹出行为。 《规定》的颁布施行无疑将会给我国互联网行业带来一个新的竞争秩序，同时互联网环境也将大大得以净化。本文就将围绕“商业诋毁为例的互联网不正当竞争行为”展开。
一、腾讯科技（深圳）有限公司等诉北京奇虎科技有限公司等不正当竞争纠纷案
本案原告方为腾讯科技公司和腾讯计算机公司（QQ软件的权利人），被告方为北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司、北京三际无限网络科技有限公司，他们是从事桌面客户端软件开发和运营的互联网公司，与两原告具有竞争关系。
2010年9月27日，腾讯公司发现“360网”向网络用户提供“360隐私保护器”V1.0Beta软件（简称“360隐私保护器”）下载并在“360网”上出现很多不当的文章和言论，认为360构成了不正当竞争。具体而言，实施了两类不正当竞争行为：第一类是通过“360隐私保护器”只针对QQ软件进行监测，监测的结果将QQ2010软件正常的文件扫描描述为侵犯了用户隐私；第二类是通过“360网”发布明确针对QQ软件的多篇文章内容，称QQ软件窥视用户隐私由来已久，该言论虚构事实，构成诋毁商誉。三被告系关联公司，其中奇虎科技公司系“360隐私保护器”的开发者和著作权人，也系“360网”的域名注册人，奇智软件公司系“360隐私保护器”的发行人，三际无限网络公司系“360网”的实际经营者。三被告共同实施了涉案的不正当竞争行为，应当承担连带责任。
被告奇虎科技公司、奇智软件公司共同辩称：“360隐私保护器”不存在不正当竞争的事实。奇智软件公司开发的“360隐私保护器”只是为用户提供了监测QQ软件等产品在用户计算机系统后台运行情况的工具，并将该软件产品运行后扫描或查看用户计算机系统中安装的软件和文件信息的情况如实记录下来，对其中可能涉及用户隐私信息的情况向用户进行提示。，并不会对某款软件是否侵犯用户隐私权做最终的判定。两原告所诉称侵权文章的主要内容是向用户介绍“360隐私保护器”的功能、原理和运行结果。“360网”上发布的文章中列举的QQ软件查看用户计算机系统中文件的情况、以及网络用户对QQ软件涉嫌侵犯用户隐私的投诉，均有事实依据，并非“捏造、散布虚伪事实”。在文章的用语上，也无恶意诋毁、污蔑、诽谤等情节，没有“捏造事实、诋毁商誉”等行为，因此不构成不正当竞争。
综上，客观上，QQ软件是即时通讯软件，而奇智软件公司开发的“360隐私保护器”是安全软件，两者的功能、使用领域、用户对象均不相同，不构成竞争关系；主觀上，奇智软件公司开发“360隐私保护器”的目的只是为了保护用户的知情权和选择权。“360网”的官方博客、官方论坛、专题网页等形式是向用户介绍“360隐私保护器”的功能、原理、运行结果，并不构成不正当竞争。三际无限网络公司辩称：该公司不是“360网”的注册人以及实际运营人，且没有证据证明我公司系“360隐私保护器”的著作权人。因此，请求法院驳回两原告对我公司的诉讼请求。
在竞争关系方面：第一，从主体的经营范围看，原被告之间存在业务重合，拥有相同的市场利益，具有竞争关系。第二，从涉案产品的用户群看，在本案中，“360隐私保护器”只针对QQ软件进行监测，具有唯一针对性，因此“360隐私保护器”是依附于QQ软件运行，从而“360隐私保护器”的用户群也是QQ软件的用户群。从上述两点看出，无论是从经营范围，还是涉案产品的用户群上，双方之间存在竞争关系。
在竞争行为方面：“360隐私保护器”的开发、发行以及对QQ软件的评价行为，会产生对“360隐私保护器”经营者增加自己的竞争优势或降低腾讯方竞争优势的后果，属于竞争行为。
北京市第二中级人民法院终审判决：360的行为构成不正当竞争，判决三公司停止侵权；三家公司需要在本判决生效起30天内在360网站的首页及《法制日报》上公开发表声明以消除影响，并赔偿原告腾讯经济损失40万元。
二、商业诋毁行为分析
主体要件包括原告：腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司；被告：北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司、北京三际无限网络科技有限公司；从主体的经营范围看，原被告之间存在业务重合，拥有相同的市场利益，具有竞争关系。主观要件是故意：“360隐私保护器”只针对QQ软件进行监测，具有唯一针对性行为要件是“360隐私保护器”在对QQ2010软件监测时，对QQ2010软件扫描计算机中可执行文件的行为，使用了“可能涉及您的隐私”的表述。在“360隐私保护器”界面用语和“360网”的360安全中心、360论坛、360隐私保护器软件开发小组博客日志。行为后果是“360隐私保护器”监测提示用语和界面用语以及“360网”上存在评价和表述，采取不属实地表述事实、捏造事实的方式，具有明显的不正当竞争的意图，损害了腾讯科技公司、腾讯计算机公司的商业信誉和商品声誉，构成了商业诋毁。
三、百度诉360的商业诋毁行为分析
本案中存在四个主体：北京百度网讯科技有限公司（简称百度网讯）；百度时代网络技术（北京）有限公司（简称百度时代）；奇智软件（北京）有限公司（简称奇智软件）；北京三际无限网络科技有限公司（简称三际无限）。 双方构成竞争关系：百度网讯和百度时代从事搜索引擎服务，奇智软件和三际无限从事安全软件服务，同为在全国拥有极大数量和很高比例网络用户的网络服务提供商。具备在互联网各个领域发展的可能性和现实性，且相对容易实现。
主观要件是故意：中国软件评测中心出具了《软件产品比对测试报告》；该测试结论为：通过比对测试，“百度工具栏V2.0及百度地址栏V1.0Beta”软件未查出与2007年6月15日中国互联网协会公布的《“恶意软件定义”细则》中八项特征；恶意软件：强制安装、难以卸载、浏览器劫持、广告弹出、恶意收集用户信息、恶意卸载、恶意捆绑及其他侵犯用户知情权、选择权。行为后果是上述三行为损害了百度方的商业信誉，构成商业诋毁。
四、互联网时代商业诋毁行为的新特点
（一）技术性非常强。
互联网软件时代，厂商用来参与市场竞争的工具是网页和软件。一旦这些网页或者软件被内置了某种技术性措施，例如病毒、木马、恶意代码、恶意功能，普通公众很难发现。往往需要通过技术专家借助于专业工具才能还原案件事实，这给普通公众了解案件真实情况带来了巨大障碍，也给执法者带来了新的研究课题。 在360隐私保护器案件中，法官巧妙的“以子之矛攻子之盾”，创造了审理此类案件的一个经典案例。一方面，360隐私保护器提示用户扫描的均为可执行文件，另一方面360在自己的隐私白皮书中称可执行文件不涉及用户隐私。那么，被告自己就否定了自己关于“QQ窥视用户隐私”的说法，成为这场争议的输家。
（二）举证困难。
传统的“商业诋毁”行为，往往通过报纸、杂志等宣传渠道进行，原告往往可以通过书刊报纸的原件即可证明被告的诋毁行为和具体内容。而在互联网环境中，被告用于诋毁竞争对手的工具是出于自己远程控制之下的软件和/或网站，这些武器可以随时听命于被告的操控而改变甚至暂时停止相应的诋毁行为而使原告取证“扑空”。因此，针对此类商业诋毁行为，原告最重要的取证原则就是“及时取证”、“公证保全”。
（三）救济不足。
3Q大战是网络时代商业诋毁行为的一个重要标本案例。在这个案例中，我们发现虽然腾讯最终通过法院诉讼的方式证明了自身的清白，但是，其受到的伤害并没有得到真正有效的救济。法院虽然判令被告立即停止涉案“360隐私保护器”的运营，但是，鉴于该软件已经达到目的而被下线，这个禁令的实际意义不大。而区区40万元人民币的赔偿额度，可能尚不足以腾讯公司为了证明自己清白而花费的取证和诉讼费用，更不用说对被商业诋毁后的损失的弥补了。考虑到360隐私保护器在推出之后的三天内就有超过千万级别的装机量，360网站的诋毁文章传播范围非常巨大，腾讯公司此次受到的伤害真的不轻。与此形成鲜明对比的是，通过3Q大战赚取大量眼球的360，成功登陆美国股市，融资额度巨大，成为3Q大战的最大受益者。
五、对商业诋毁行为必须加强必要的经济法规制
（一）主体规制：扩大商业诋毁行为主体范围。
在《广告法》中明确发布商业性广告的新闻单位和社会公益组织和机构以及被利用、唆使的消费者均可以成为商誉侵权主体。
最高人民法院依照《民法通则》和《反不正当竞争法》的规定曾于1998年作出一个司法解释，主要从主体方面明确了商业诋毁行为与一般侵权行为的区别，明确了司法实践中不能将新闻单位、消费者视作商业诋毁主体。这种硬性规定过于拘泥客观侵权行为的直接性，忽略了新闻单位、消费者的主观侵权心态，违背了侵权行为法理中主客观一致的基本原则。
其次，当媒体明知或应知其发布的广告具有商业诋毁内容的时候，仍给予发布，只要在客观上造成了竞争秩序的混乱，使同类经营者失去了交易机会，便可认定为诋毁行为的共同实施者。新闻媒体以外的“他人”既可能是其他同业经营者，也可能足会计、审计、质量检验等机构及其工作人员、政府机关及其工作人员以及消费者个人等等。
（二）主观规制：在《反不正当竞争法》中规定故意或过失均可构成商业诋毁行为的主观基础。
不同国家对此规定各有不同。美国要求以故意和重大过失为条件，日本要求以故意、过失为条件，从我国《反不正当竞争法》第十四条规定可看出，过失被排除在行为人的主观心态之外。这反映了《反不正当竞争法》制订之初立法者面对当时的市场经济形势所持的“宜窄不宜宽”的立法心态。
将过失心态纳入诋毁主观要件中，是国际上通行的立法例。按照《联邦德国反对不正当竞争法》的规定，如果从民事责任的角度探讨商业诽谤行为的要件时，受害人无需证明行为人是故意还是过失，只要有虚假陈述，造成损害，就构成商业诽谤：如果从刑事责任的角度探讨该要件时，必须证明行为人为恶意（故意）。 我国台湾地区的《公平交易法》遵循德国学者的解释，采取相同的观点。在我国的社会背景下，故意主观要件自不待多言，故意捏造或故意散布或故意捏造并散布均無疑义。过失通常包括疏忽大意或放任两种心态，在商业诋毁的具体行为中，一般只能适用于“散布”的情形。即将所捏造的虚假事实向不特定的多数人或者特定的共同客户或同行业的其他竞争者进行传播，或者是轻信了别人捏造的虚假事实而进行散布并在客观上使他人商誉遭受损失。散布的方式多种多样，包括了诸如口头、书面等能直接或间接地将虚假和诽谤的信息传递给消费者的任何方式。
（三）客体规制：在《反不正当竞争法》中明确商业诋毁行为客体的双重性。
商业诋毁与一般的侵犯他人商业秘密行为不同，即诋毁人是通过商誉权人因商誉受损处于劣势的竞争地位，从而使自己获得竞争优势。由此而言，商业诋毁不只是单纯的侵犯了商誉主体的利益，同时也损害了公平、诚信的竞争秩序。因而它侵害的客体是双重的，即商誉和竞争秩序。将商业诽谤的具体客体进行区分，具有积极的意义。
市场经济经过多年培育，发展到现阶段，种种商业诋毁行为已经大大超越了立法时面临的情况，对之进行相应修正也是顺理成章之举。“不当说”巾孕育了实质理性的冈素，在凋整对象与调整方式上更具时代气息，能弥补“虚假说”在规制商业诋毁的不足。 （四）后果规制：将多元综合责任写入《反不正当竞争法》中。
一是完善对商业诋毁民事赔偿责任的规定。对诋毁损害赔偿范围、赔偿数额计算方法的规定应明确具体，便于操作。就商业诋毁的赔偿范围来讲，应当包括实际损失和期待利益损失，虽然二者并非当然同时发生，例如，某人的诋毁行为在一定时期内不但没有使他人商品的社会评价降低，反而提高了该商品的知名度， 但由此并不能否认损害的存在（因为这种损害的危险性已经存在）。
二是增加对侵害商誉不正当竞争行为的行政处罚条款。《反不正当竞争法》没有规定违法行为人的行政责任。这是《反不正当竞争法》在立法上的不足。虽然在第3章中对“县级以上监督检查部门对不正当竞争行为，可以进行监督检查”及其职权作出了规定，但第4章“法律责任”没有对损害竞争对手商誉的行为要采取何种处罚措施作出规定。 笔者建议，增加规定，行政机关对相对人进行监督管理时，可针对具体的商业诋毁行为对诋毁者处下列措施：责令停止侵害行为；根据情节轻重处一定数额的罚款；情节特别严重的，可停业整顿或吊销营业执照。
六、结语
综上所述，对互联网环境下不正当竞争的认定不能脱离《反不正当竞爭法》所奠定的基本框架，同时又要注意其独特性。对于商业诋毁行为这种扰乱市场公平秩序的行为，不能姑息，创造一个良好的、健康的互联网竞争环境，只有这样的市场才是活力四射的市场、充满生命力的市场。需要注意的是，互联网只是作为一种技术手段，不正当竞争行为的实质没有改变，完善立法、加强宏观管制是必经之路。路漫漫其修远兮，仍需上下求索。
（作者：中国人民大学法学院硕士研究生）
注释：
刘大洪.法经济学视野中的经济法研究[M].北京：中国法制出版社，2008.
刘大洪.经济法学[M].北京：中国法制出版社，2007.
黄冲.馅饼还是画饼？“秒杀族”沦陷计时抢购[N].中国青年报.2010-9-30
徐雅丽.浅谈不正当竞争行为的界定[J] .辽宁师范高等专科学校学报，2001 （2） .
周新军.法定主义抑或自由裁量[J] .探索与争鸣，2006：118.
刘华.我国《反不正当竞争法》亟需修订完善[J] .甘肃社会科学，2005 （1）：107.
陈福初.论我国《反不正当竞争法》的缺陷及其完善 .经济经纬，2007 （3）：158.
魏昕.中德两国不正当竞争刑事立法对比论[J] .邵阳学院学报，2005 （4） .
梅赟.规制不正当竞争行为的责任制度[J] .湖南科技学院学报，2007 （1） .
关键词 反不正当竞争 商业诋毁行为 法律规制
中图分类号：D922.294 文献标识码：A
为了规范互联网信息服务市场秩序，保护互联网信息服务提供者和用户的合法权益，促进互联网行业的健康发展，工业和信息化部于日前公布了《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》。《《规定》规范了互联网“评测”活动，要求评测活动应当客观公正，并且同时规范了在用户终端上安装、运行或者捆绑软件的行为，以及广告窗口弹出行为。 《规定》的颁布施行无疑将会给我国互联网行业带来一个新的竞争秩序，同时互联网环境也将大大得以净化。本文就将围绕“商业诋毁为例的互联网不正当竞争行为”展开。
一、腾讯科技（深圳）有限公司等诉北京奇虎科技有限公司等不正当竞争纠纷案
本案原告方为腾讯科技公司和腾讯计算机公司（QQ软件的权利人），被告方为北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司、北京三际无限网络科技有限公司，他们是从事桌面客户端软件开发和运营的互联网公司，与两原告具有竞争关系。
2010年9月27日，腾讯公司发现“360网”向网络用户提供“360隐私保护器”V1.0Beta软件（简称“360隐私保护器”）下载并在“360网”上出现很多不当的文章和言论，认为360构成了不正当竞争。具体而言，实施了两类不正当竞争行为：第一类是通过“360隐私保护器”只针对QQ软件进行监测，监测的结果将QQ2010软件正常的文件扫描描述为侵犯了用户隐私；第二类是通过“360网”发布明确针对QQ软件的多篇文章内容，称QQ软件窥视用户隐私由来已久，该言论虚构事实，构成诋毁商誉。三被告系关联公司，其中奇虎科技公司系“360隐私保护器”的开发者和著作权人，也系“360网”的域名注册人，奇智软件公司系“360隐私保护器”的发行人，三际无限网络公司系“360网”的实际经营者。三被告共同实施了涉案的不正当竞争行为，应当承担连带责任。
被告奇虎科技公司、奇智软件公司共同辩称：“360隐私保护器”不存在不正当竞争的事实。奇智软件公司开发的“360隐私保护器”只是为用户提供了监测QQ软件等产品在用户计算机系统后台运行情况的工具，并将该软件产品运行后扫描或查看用户计算机系统中安装的软件和文件信息的情况如实记录下来，对其中可能涉及用户隐私信息的情况向用户进行提示。，并不会对某款软件是否侵犯用户隐私权做最终的判定。两原告所诉称侵权文章的主要内容是向用户介绍“360隐私保护器”的功能、原理和运行结果。“360网”上发布的文章中列举的QQ软件查看用户计算机系统中文件的情况、以及网络用户对QQ软件涉嫌侵犯用户隐私的投诉，均有事实依据，并非“捏造、散布虚伪事实”。在文章的用语上，也无恶意诋毁、污蔑、诽谤等情节，没有“捏造事实、诋毁商誉”等行为，因此不构成不正当竞争。
综上，客观上，QQ软件是即时通讯软件，而奇智软件公司开发的“360隐私保护器”是安全软件，两者的功能、使用领域、用户对象均不相同，不构成竞争关系；主觀上，奇智软件公司开发“360隐私保护器”的目的只是为了保护用户的知情权和选择权。“360网”的官方博客、官方论坛、专题网页等形式是向用户介绍“360隐私保护器”的功能、原理、运行结果，并不构成不正当竞争。三际无限网络公司辩称：该公司不是“360网”的注册人以及实际运营人，且没有证据证明我公司系“360隐私保护器”的著作权人。因此，请求法院驳回两原告对我公司的诉讼请求。
在竞争关系方面：第一，从主体的经营范围看，原被告之间存在业务重合，拥有相同的市场利益，具有竞争关系。第二，从涉案产品的用户群看，在本案中，“360隐私保护器”只针对QQ软件进行监测，具有唯一针对性，因此“360隐私保护器”是依附于QQ软件运行，从而“360隐私保护器”的用户群也是QQ软件的用户群。从上述两点看出，无论是从经营范围，还是涉案产品的用户群上，双方之间存在竞争关系。
在竞争行为方面：“360隐私保护器”的开发、发行以及对QQ软件的评价行为，会产生对“360隐私保护器”经营者增加自己的竞争优势或降低腾讯方竞争优势的后果，属于竞争行为。
北京市第二中级人民法院终审判决：360的行为构成不正当竞争，判决三公司停止侵权；三家公司需要在本判决生效起30天内在360网站的首页及《法制日报》上公开发表声明以消除影响，并赔偿原告腾讯经济损失40万元。
二、商业诋毁行为分析
主体要件包括原告：腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司；被告：北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司、北京三际无限网络科技有限公司；从主体的经营范围看，原被告之间存在业务重合，拥有相同的市场利益，具有竞争关系。主观要件是故意：“360隐私保护器”只针对QQ软件进行监测，具有唯一针对性行为要件是“360隐私保护器”在对QQ2010软件监测时，对QQ2010软件扫描计算机中可执行文件的行为，使用了“可能涉及您的隐私”的表述。在“360隐私保护器”界面用语和“360网”的360安全中心、360论坛、360隐私保护器软件开发小组博客日志。行为后果是“360隐私保护器”监测提示用语和界面用语以及“360网”上存在评价和表述，采取不属实地表述事实、捏造事实的方式，具有明显的不正当竞争的意图，损害了腾讯科技公司、腾讯计算机公司的商业信誉和商品声誉，构成了商业诋毁。
三、百度诉360的商业诋毁行为分析
本案中存在四个主体：北京百度网讯科技有限公司（简称百度网讯）；百度时代网络技术（北京）有限公司（简称百度时代）；奇智软件（北京）有限公司（简称奇智软件）；北京三际无限网络科技有限公司（简称三际无限）。 双方构成竞争关系：百度网讯和百度时代从事搜索引擎服务，奇智软件和三际无限从事安全软件服务，同为在全国拥有极大数量和很高比例网络用户的网络服务提供商。具备在互联网各个领域发展的可能性和现实性，且相对容易实现。
主观要件是故意：中国软件评测中心出具了《软件产品比对测试报告》；该测试结论为：通过比对测试，“百度工具栏V2.0及百度地址栏V1.0Beta”软件未查出与2007年6月15日中国互联网协会公布的《“恶意软件定义”细则》中八项特征；恶意软件：强制安装、难以卸载、浏览器劫持、广告弹出、恶意收集用户信息、恶意卸载、恶意捆绑及其他侵犯用户知情权、选择权。行为后果是上述三行为损害了百度方的商业信誉，构成商业诋毁。
四、互联网时代商业诋毁行为的新特点
（一）技术性非常强。
互联网软件时代，厂商用来参与市场竞争的工具是网页和软件。一旦这些网页或者软件被内置了某种技术性措施，例如病毒、木马、恶意代码、恶意功能，普通公众很难发现。往往需要通过技术专家借助于专业工具才能还原案件事实，这给普通公众了解案件真实情况带来了巨大障碍，也给执法者带来了新的研究课题。 在360隐私保护器案件中，法官巧妙的“以子之矛攻子之盾”，创造了审理此类案件的一个经典案例。一方面，360隐私保护器提示用户扫描的均为可执行文件，另一方面360在自己的隐私白皮书中称可执行文件不涉及用户隐私。那么，被告自己就否定了自己关于“QQ窥视用户隐私”的说法，成为这场争议的输家。
（二）举证困难。
传统的“商业诋毁”行为，往往通过报纸、杂志等宣传渠道进行，原告往往可以通过书刊报纸的原件即可证明被告的诋毁行为和具体内容。而在互联网环境中，被告用于诋毁竞争对手的工具是出于自己远程控制之下的软件和/或网站，这些武器可以随时听命于被告的操控而改变甚至暂时停止相应的诋毁行为而使原告取证“扑空”。因此，针对此类商业诋毁行为，原告最重要的取证原则就是“及时取证”、“公证保全”。
（三）救济不足。
3Q大战是网络时代商业诋毁行为的一个重要标本案例。在这个案例中，我们发现虽然腾讯最终通过法院诉讼的方式证明了自身的清白，但是，其受到的伤害并没有得到真正有效的救济。法院虽然判令被告立即停止涉案“360隐私保护器”的运营，但是，鉴于该软件已经达到目的而被下线，这个禁令的实际意义不大。而区区40万元人民币的赔偿额度，可能尚不足以腾讯公司为了证明自己清白而花费的取证和诉讼费用，更不用说对被商业诋毁后的损失的弥补了。考虑到360隐私保护器在推出之后的三天内就有超过千万级别的装机量，360网站的诋毁文章传播范围非常巨大，腾讯公司此次受到的伤害真的不轻。与此形成鲜明对比的是，通过3Q大战赚取大量眼球的360，成功登陆美国股市，融资额度巨大，成为3Q大战的最大受益者。
五、对商业诋毁行为必须加强必要的经济法规制
（一）主体规制：扩大商业诋毁行为主体范围。
在《广告法》中明确发布商业性广告的新闻单位和社会公益组织和机构以及被利用、唆使的消费者均可以成为商誉侵权主体。
最高人民法院依照《民法通则》和《反不正当竞争法》的规定曾于1998年作出一个司法解释，主要从主体方面明确了商业诋毁行为与一般侵权行为的区别，明确了司法实践中不能将新闻单位、消费者视作商业诋毁主体。这种硬性规定过于拘泥客观侵权行为的直接性，忽略了新闻单位、消费者的主观侵权心态，违背了侵权行为法理中主客观一致的基本原则。
其次，当媒体明知或应知其发布的广告具有商业诋毁内容的时候，仍给予发布，只要在客观上造成了竞争秩序的混乱，使同类经营者失去了交易机会，便可认定为诋毁行为的共同实施者。新闻媒体以外的“他人”既可能是其他同业经营者，也可能足会计、审计、质量检验等机构及其工作人员、政府机关及其工作人员以及消费者个人等等。
（二）主观规制：在《反不正当竞争法》中规定故意或过失均可构成商业诋毁行为的主观基础。
不同国家对此规定各有不同。美国要求以故意和重大过失为条件，日本要求以故意、过失为条件，从我国《反不正当竞争法》第十四条规定可看出，过失被排除在行为人的主观心态之外。这反映了《反不正当竞争法》制订之初立法者面对当时的市场经济形势所持的“宜窄不宜宽”的立法心态。
将过失心态纳入诋毁主观要件中，是国际上通行的立法例。按照《联邦德国反对不正当竞争法》的规定，如果从民事责任的角度探讨商业诽谤行为的要件时，受害人无需证明行为人是故意还是过失，只要有虚假陈述，造成损害，就构成商业诽谤：如果从刑事责任的角度探讨该要件时，必须证明行为人为恶意（故意）。 我国台湾地区的《公平交易法》遵循德国学者的解释，采取相同的观点。在我国的社会背景下，故意主观要件自不待多言，故意捏造或故意散布或故意捏造并散布均無疑义。过失通常包括疏忽大意或放任两种心态，在商业诋毁的具体行为中，一般只能适用于“散布”的情形。即将所捏造的虚假事实向不特定的多数人或者特定的共同客户或同行业的其他竞争者进行传播，或者是轻信了别人捏造的虚假事实而进行散布并在客观上使他人商誉遭受损失。散布的方式多种多样，包括了诸如口头、书面等能直接或间接地将虚假和诽谤的信息传递给消费者的任何方式。
（三）客体规制：在《反不正当竞争法》中明确商业诋毁行为客体的双重性。
商业诋毁与一般的侵犯他人商业秘密行为不同，即诋毁人是通过商誉权人因商誉受损处于劣势的竞争地位，从而使自己获得竞争优势。由此而言，商业诋毁不只是单纯的侵犯了商誉主体的利益，同时也损害了公平、诚信的竞争秩序。因而它侵害的客体是双重的，即商誉和竞争秩序。将商业诽谤的具体客体进行区分，具有积极的意义。
市场经济经过多年培育，发展到现阶段，种种商业诋毁行为已经大大超越了立法时面临的情况，对之进行相应修正也是顺理成章之举。“不当说”巾孕育了实质理性的冈素，在凋整对象与调整方式上更具时代气息，能弥补“虚假说”在规制商业诋毁的不足。 （四）后果规制：将多元综合责任写入《反不正当竞争法》中。
一是完善对商业诋毁民事赔偿责任的规定。对诋毁损害赔偿范围、赔偿数额计算方法的规定应明确具体，便于操作。就商业诋毁的赔偿范围来讲，应当包括实际损失和期待利益损失，虽然二者并非当然同时发生，例如，某人的诋毁行为在一定时期内不但没有使他人商品的社会评价降低，反而提高了该商品的知名度， 但由此并不能否认损害的存在（因为这种损害的危险性已经存在）。
二是增加对侵害商誉不正当竞争行为的行政处罚条款。《反不正当竞争法》没有规定违法行为人的行政责任。这是《反不正当竞争法》在立法上的不足。虽然在第3章中对“县级以上监督检查部门对不正当竞争行为，可以进行监督检查”及其职权作出了规定，但第4章“法律责任”没有对损害竞争对手商誉的行为要采取何种处罚措施作出规定。 笔者建议，增加规定，行政机关对相对人进行监督管理时，可针对具体的商业诋毁行为对诋毁者处下列措施：责令停止侵害行为；根据情节轻重处一定数额的罚款；情节特别严重的，可停业整顿或吊销营业执照。
六、结语
综上所述，对互联网环境下不正当竞争的认定不能脱离《反不正当竞爭法》所奠定的基本框架，同时又要注意其独特性。对于商业诋毁行为这种扰乱市场公平秩序的行为，不能姑息，创造一个良好的、健康的互联网竞争环境，只有这样的市场才是活力四射的市场、充满生命力的市场。需要注意的是，互联网只是作为一种技术手段，不正当竞争行为的实质没有改变，完善立法、加强宏观管制是必经之路。路漫漫其修远兮，仍需上下求索。
（作者：中国人民大学法学院硕士研究生）
注释：
刘大洪.法经济学视野中的经济法研究[M].北京：中国法制出版社，2008.
刘大洪.经济法学[M].北京：中国法制出版社，2007.
黄冲.馅饼还是画饼？“秒杀族”沦陷计时抢购[N].中国青年报.2010-9-30
徐雅丽.浅谈不正当竞争行为的界定[J] .辽宁师范高等专科学校学报，2001 （2） .
周新军.法定主义抑或自由裁量[J] .探索与争鸣，2006：118.
刘华.我国《反不正当竞争法》亟需修订完善[J] .甘肃社会科学，2005 （1）：107.
陈福初.论我国《反不正当竞争法》的缺陷及其完善 .经济经纬，2007 （3）：158.
魏昕.中德两国不正当竞争刑事立法对比论[J] .邵阳学院学报，2005 （4） .
梅赟.规制不正当竞争行为的责任制度[J] .湖南科技学院学报，2007 （1） .