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一、以房地产开发企业资质作为出资存在的问题
2005 年《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 14 条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”从此规定中可以知道，合作开发房地产合同的出资方式主要是以建设用地使用权及资金作为出资，但并不只限于此，作为出资还可以是技术、劳务等等。但能否以房地产开发企业资质作为出资进行合作开发呢？有的学者认为，房地产开发资质也是稀缺资源，是无形财产中的一种，以此作为出资，并不违反法律的禁止性规定。笔者对此有不同的观点，笔者认为，房地产开发企业资质之所以稀缺，是因为我国对房地产开发企业实行严格的市场准入制度，成立房地产开发企业在工商登记上除有特殊性外，还要根据相应主管部门核定的资质等级来承担相应的房地产开发项目，也就是说，房地产开发企业除进行工商登记外，还要取得资质等级证书，并在资质等级范围内承担开发建设。最高人民法院《合同法司法解释（一）》第4条规定：合同法施行后，当事人超越经营范围订立的合同并不当然无效，但违反国家关于限制性经营、特许经营及法律、行政法规禁止经营规定的除外。从立法本意上来讲，国家对房地产开发企业的成立及资质等级的取得采取严格的限制制度。不是随随便便的企业或自然人都可以进行房地产开发的，只有房地产企业才可以进行房地产开发，同时其必须拥有与其开发规模相符的资质等级。房地产开发企业要想合作开发房地产项目，其不一定非以建设用地使用权或资金作为投资，其可以以先进的技术、科学的管理等作为出资。我们知道，房地产开发专业性很强，从其项目的前期运作到最后的销售经营，每一个环节都需要极强的专业人员，如果一个房地产开发企业以其拥有专业人员的专业经验及科学的管理模式等无形财产作为投资进行合作是符合 2005 年《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相应规定的，此种合作是合法有效的。
但是，如果一个房地产开发仅以其房地产资质进行投资但并不参与经营管理的，笔者认为此种合作不但不符合 2005 年《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，而且违反了法律、法规对房地产企业限制性经营的规定，是应被严格禁止的。此种以资质作为投资，实际上是一种违法的出借资质证书的行为，是不具有开发资质的其他主体的一种挂靠行为。此种情况下，房地产开发项目的运作与经营是由不具有房地产开发企业的其他主体进行的。如果允许以房地产开发资质作为投资，并不参与经营管理的，实际上是对房地产开发企业限制性经营的违反，是对房地产开发限制性经营规定的规避。法律、法规所作的限制性经营的规定毫无意义。因此，仅以房地产开发企业资质作为投资，不参与经营管理的，此种投资是违反法律、法规的，是法律、法规所禁止的。
二、 预售房款充抵出资的问题
2005 年《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 23 条规定：合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。也就是说，预售房款不允许充抵投资。理解这一规定，应从以下几方面理解：
（一）预售房款和投资款的本质区别
预售房款和投资款都表现为一定数量的货币，在价值符号上没有什么区别。另外，依法律规定预售房款和投资款都必需用于项目的开发建设上。因此，使得一些人对预售房款充抵出资持赞同观点。但是，如果我们对预售房款和投资款进行深入分析，二者之间的区别便不难看出。投资款是依双方合作开发合同的约定应投入到合作项目中去的开发本金，而预售房款则是投资本金的毛利润，该毛利润是包括成本和利润的毛收入。由于预售房款包含了利润，因此预售房款不能作为合同一方当事人的出资，如果预售房款可以抵作出资，将减轻出资人依合同约定应履行的出资义务，损害守约方的利益。从法律风险角度讲，投资款所承载的风险是出资人应当承担的风险。而预售款投入工程建设后也有风险，但这一风险是支付预售款的购房人所承载的风险。事实上，在房屋竣工交付购房人之前，该预售款的所有权也没有发生转移，如果开发商不能将房屋依法交付给购房人，购房人还可要求预售人返还预售款并赔偿损失。因此，以他人的资金作为投资，在不承担资金风险的情况下，又将该资金作为自己分配利润的依据，显然有失公平。
（二）预售款充抵投资参与利润分配有违公平
合作开发一方当事人在实际投资款无法到位的情况下，会提出将预售款充抵投资。此要求的目的是为了减少自己的出资责任，从而规避自己未足额出资依合同约定而应承担的违约责任，同时可主张依双方合作合同的约定按足额出资分配利润。事实上，所收预售款属于所有合作人的共同收入，如果可以将其作为投资，也应当是各方共同的投资。此时，应当将预售款按比例累加在各方的实际出资上。如果将预售款按照各方实际出资的比例累加，则足额出资一方所占的投资比例会更大。而按照约定的投资比例将预售款累加在各自实际出资额之上，在预售款回笼多时，可能会出现各方投资额之和大于 100%的情况，而当预售款回笼少时则可能出现投资额之和小于 100%的局面。因此，将预售款只用来充抵一方当事人的出资有违公平。
（作者单位：山西省平陆县人民检察院）
2005 年《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 14 条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”从此规定中可以知道，合作开发房地产合同的出资方式主要是以建设用地使用权及资金作为出资，但并不只限于此，作为出资还可以是技术、劳务等等。但能否以房地产开发企业资质作为出资进行合作开发呢？有的学者认为，房地产开发资质也是稀缺资源，是无形财产中的一种，以此作为出资，并不违反法律的禁止性规定。笔者对此有不同的观点，笔者认为，房地产开发企业资质之所以稀缺，是因为我国对房地产开发企业实行严格的市场准入制度，成立房地产开发企业在工商登记上除有特殊性外，还要根据相应主管部门核定的资质等级来承担相应的房地产开发项目，也就是说，房地产开发企业除进行工商登记外，还要取得资质等级证书，并在资质等级范围内承担开发建设。最高人民法院《合同法司法解释（一）》第4条规定：合同法施行后，当事人超越经营范围订立的合同并不当然无效，但违反国家关于限制性经营、特许经营及法律、行政法规禁止经营规定的除外。从立法本意上来讲，国家对房地产开发企业的成立及资质等级的取得采取严格的限制制度。不是随随便便的企业或自然人都可以进行房地产开发的，只有房地产企业才可以进行房地产开发，同时其必须拥有与其开发规模相符的资质等级。房地产开发企业要想合作开发房地产项目，其不一定非以建设用地使用权或资金作为投资，其可以以先进的技术、科学的管理等作为出资。我们知道，房地产开发专业性很强，从其项目的前期运作到最后的销售经营，每一个环节都需要极强的专业人员，如果一个房地产开发企业以其拥有专业人员的专业经验及科学的管理模式等无形财产作为投资进行合作是符合 2005 年《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相应规定的，此种合作是合法有效的。
但是，如果一个房地产开发仅以其房地产资质进行投资但并不参与经营管理的，笔者认为此种合作不但不符合 2005 年《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，而且违反了法律、法规对房地产企业限制性经营的规定，是应被严格禁止的。此种以资质作为投资，实际上是一种违法的出借资质证书的行为，是不具有开发资质的其他主体的一种挂靠行为。此种情况下，房地产开发项目的运作与经营是由不具有房地产开发企业的其他主体进行的。如果允许以房地产开发资质作为投资，并不参与经营管理的，实际上是对房地产开发企业限制性经营的违反，是对房地产开发限制性经营规定的规避。法律、法规所作的限制性经营的规定毫无意义。因此，仅以房地产开发企业资质作为投资，不参与经营管理的，此种投资是违反法律、法规的，是法律、法规所禁止的。
二、 预售房款充抵出资的问题
2005 年《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 23 条规定：合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。也就是说，预售房款不允许充抵投资。理解这一规定，应从以下几方面理解：
（一）预售房款和投资款的本质区别
预售房款和投资款都表现为一定数量的货币，在价值符号上没有什么区别。另外，依法律规定预售房款和投资款都必需用于项目的开发建设上。因此，使得一些人对预售房款充抵出资持赞同观点。但是，如果我们对预售房款和投资款进行深入分析，二者之间的区别便不难看出。投资款是依双方合作开发合同的约定应投入到合作项目中去的开发本金，而预售房款则是投资本金的毛利润，该毛利润是包括成本和利润的毛收入。由于预售房款包含了利润，因此预售房款不能作为合同一方当事人的出资，如果预售房款可以抵作出资，将减轻出资人依合同约定应履行的出资义务，损害守约方的利益。从法律风险角度讲，投资款所承载的风险是出资人应当承担的风险。而预售款投入工程建设后也有风险，但这一风险是支付预售款的购房人所承载的风险。事实上，在房屋竣工交付购房人之前，该预售款的所有权也没有发生转移，如果开发商不能将房屋依法交付给购房人，购房人还可要求预售人返还预售款并赔偿损失。因此，以他人的资金作为投资，在不承担资金风险的情况下，又将该资金作为自己分配利润的依据，显然有失公平。
（二）预售款充抵投资参与利润分配有违公平
合作开发一方当事人在实际投资款无法到位的情况下，会提出将预售款充抵投资。此要求的目的是为了减少自己的出资责任，从而规避自己未足额出资依合同约定而应承担的违约责任，同时可主张依双方合作合同的约定按足额出资分配利润。事实上，所收预售款属于所有合作人的共同收入，如果可以将其作为投资，也应当是各方共同的投资。此时，应当将预售款按比例累加在各方的实际出资上。如果将预售款按照各方实际出资的比例累加，则足额出资一方所占的投资比例会更大。而按照约定的投资比例将预售款累加在各自实际出资额之上，在预售款回笼多时，可能会出现各方投资额之和大于 100%的情况，而当预售款回笼少时则可能出现投资额之和小于 100%的局面。因此，将预售款只用来充抵一方当事人的出资有违公平。
（作者单位：山西省平陆县人民检察院）