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摘要：为保护商业秘密、预防与控制知识产权流失、规范正当竞争，现在用人单位广泛采用竞业禁止措施。但承认竞业禁止制度合理性的同时，也必须看到其也可能损害劳动者的就业权，造成自然垄断。各国在考察竞业禁止协议合理性时, 并不是简单地依意思自治原则加以判断,而是要平衡各方权益, 综合考虑竞业禁止义务主体、业务范围、地域等因素。我国应借鉴国外的立法与实践, 尽快建立起竞业禁止协议的合理性判断标准。
关键词：竞业禁止 合理性 法律规制
竞业禁止，又称竞业限制，是指通过法律规定或劳动者与用人单位约定，在劳动关系存续期间和离职后的一定期间内，劳动者不得从事与该单位具有竞争性质的经济活动，这些竞争活动包括但不限于：劳动者到与原用人单位生产同类产品或经营同类业务其具有竞争关系的其他单位任职；劳动者与上述相关单位发生业务关系；劳动者自己或与他人共同生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。就企业而言，约定竞业禁止的目的在于保护其在某一领域的竞争优势，保障企业的商业利益，并防止不正当竞争；就国家立法而言，是要保护公平竞争秩序，平衡劳动者自由择业权与用人单位商业秘密保护的关系。但是在协调竞业禁止与社会公共利益的关系时,既应当看到其促进社会公共利益的一面而承认其存在的必要性,又应当看到其限制雇员基本权利的一面,从这个意义上说,它只能作为一种极端的例外存在, 必须对其进行严格的限制,以防止其违背公共政策和损及社会公共利益。
一、竞业禁止之合理性分析
在《劳动合同法》出台之前，由于没有对竞业禁止进行法律规定，一方面，用人单位出于对跳槽人员可能损害企业利益的顾虑，在与劳动者约定竞业禁止协议时，出现过度限制劳动者择业自由的现象；另一方面，跳槽和挖墙脚对企业的商业秘密和规范化管理也造成了负面影响，打击了企业培养人才和技术研发的积极性，也造成了市场的恶性竞争。为了从根本上解决这一问题，有效保护自己的商业秘密，用人单位往往与员工订立竞业禁止合同，约定员工不得以任何形式受雇于或创设与自己有竞争关系的企业，员工在离开用人单位后的一定期限内，也不得在与自己有竞争关系的企业里兼职和工作。可见，竞业禁止已经成为用人单位保护商业秘密的一种有效手段。
从社会经济整体而言，如果用人单位通过竞业禁止协议不合理地限制了劳动者的经济活动权利，在一定程度上使该用人单位削弱了潜在的和现存的竞争对手，造成市场集中和垄断，从而妨害了市场的有序发展；从劳动者的角度而言，竞业禁止义务的负担则在一定程度上限制了劳动者的就业权。因而，用人单位在行使这一权利时必然与劳动者的就业权产生冲突。法律就需要平衡用人单位和劳动者的权利，解决这一冲突。在这一过程中，为达到最佳的利益平衡状态，竞业禁止的制度设计就应当是对劳动者劳动权利的“合理地限制”，而不是完全地、绝对地限制。这就要区分二种情况：
一种是在职职工的竞业禁止问题，即职工在职期间不得同时在其他单位从事与本单位业务相同的工作，也不得自己创建与本单位业务相同的企业。在这种情形下的竞业禁止由于劳动者在原单位并未丧失工作，劳动者的基本生存权、劳动权并没有受到任何实质性的影响，所以，要求其履行竞业禁止的义务，究其实质，是职工对其任职单位履行忠实义务的一种表现。用人单位从保护商业秘密的角度出发，对其劳动权进行限制，无疑是合理的、必要的。
另一种就是离职后的竞业禁止问题，即一单位的职工在离职后的一定时间内，不得从事与原单位业务范围相同的工作。在这种情形下的竞业禁止，由于劳动者已经离开原单位，暂时失去了工作，失去了生存的基础，所以，要求其履行竞业禁止的义务，才会发生“对劳动者劳动权限制是否合理”的问题。
对此合理性标准，台湾地区的理论界和实务界大多认可“五标准说”，具体包括：（1）企业应有可保护的利益的存在；（2）员工依其在原企业的职务及地位，其离职后再至相同或类似业务公司任职时，有妨害原企业营业的可能；（3）限制劳动者就业的对象、期间、区域、职业活动之范围，需不超越合理的范围；（4）需有填补劳动者因竞业限制所受损害的代偿措施，代偿措施的有无有时也是重要的判断标准，若劳动者竞业限制时有代偿或津贴，则无特别情形，此种禁业限制特约很难认为违反公序良俗；（5）离职后员工的竞业行为是否具有背信性或显著的违反诚信原则，则此时该违反竞业限制之员工，自属不值得保护。此五项标准有其合理性，值得我们借鉴。
综上，在判断保护商业秘密的竞业禁止行为的“合理性”时，则应当充分权衡劳动者与其原任职单位的利益关系，同时还应权衡合法的应保护的利益是否大于被牺牲的利益。在
竞业禁止中，被牺牲的利益主要是劳动者的生存权和择业权，以及公众利益。如果被牺牲的利益大于劳动者原任职单位应保护的合法利益，竞业禁止行为应认定为无效。
二、义务主体范围限制
与在职职工不同, 离职职工一方面已经不再享受原企业提供的各项资源, 另一方面也面临着再次进入劳动力市场, 重新寻找工作的压力。什么人应当承担竞业禁止义务, 是涉及竞业禁止滥用的主要方面。对此,我国法律采取了分类处理的方法。《劳动合同法》第 24条的规定:“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”企业内不同岗位的人员知悉商业秘密的机会和可能性不同, 列入竞业禁止义务关系的必要性也不同。上述“两高”人员因职务关系接触商业秘密的几率大于一般劳动者, 理应作为竞业禁止的主要义务人。而对于“其他负有保密义务的人员”，即一般劳动者，是否负有竞业禁止义务，应视其接触商业秘密的具体情况来确定是否承担竞业禁止义务。如因职务关系或者其他关系有机会接触到商业秘密的,可以成为义务人。但竞业禁止协议的适用主体不是企业的全体劳动者,特别不应包括不可能接触或不实质性接触商业秘密的普通雇员或临时工，对这些人实行竞业禁止, 对保护企业的商业秘密来说,毫无意义;对于劳动者来说, 因其文化素质较低、 技术专长单一, 离职后在就业市场上的地位虚弱, 限制其技能会违反公平原则,甚至侵害其生存权。 综上，是否作为竞业禁止的义务主体，应考虑三个方面：其一，是否接触或知悉原单位的商业秘密，从维护劳动者的就业自由出发, 竞业禁止协议必须建立在重要的商业秘密之上。判断是否属于重要的商业秘密,可以坚持社会标准（如秘密性、可实施性、价值性）和个案认定相结合, 即在具体的案例中以同行业竞争企业的眼光在相关领域中判断有关信息是否能够带来经济收入或竞争价值，并由用人单位对此负举证责任；其二，在原用人单位之职位是否具有重要性；其三，被限制人员的生存能力是否会因此受到严重影响。根据此三项标准，我们可将竞业禁止的义务主体范围界定为：( 1)掌握企业核心商业秘密的高级经营、管理人员; ( 2)掌握企业技术秘密关键细节的高级研究开发人员、技术人员; ( 3)有可能了解企业重要商业秘密的一般技术人员和关键岗位人员的技术工人; ( 4)掌握和了解企业重要经营信息的市场计划、 销售人员; ( 5)有可能经常接触到企业商业秘密的财会人员、 秘书人员等。凡不知悉企业商业秘密的人员不能与其订立竞业禁止合同。
三、对竞业禁止的地域限制
竞业禁止协议应当明确规定, 离职者在什么区域内不得开展与原企业竞争的业务或受雇于竞争对手, 且应考虑雇员的就业权、 生存权, 为其留有足够的自由进入劳动力市场的空间。竞业禁止的地域范围越广, 劳动者就业权受到的限制就越多,企业合法利益或商业秘密维护的就越充分; 反之, 劳动者就业权限制少, 却无法达到全面维护企业利益的目的。根据国外相关立法，有“地理区域说”、“营业范围说”、“竞争利益说”等。无论哪一种学说, 都认为雇主只在有限的区域内存在有关商业秘密的利益, 如果离职雇员在这一区域之外就业, 与前雇主就没有竞争关系,前雇主就不能限制。
在地域范围的确定上, 以企业的业务所遍及的范围为标准来确定竞业禁止的地域缺乏一定的合理性, 因为在现代大规模生产与流通形势之下, 企业无论业务大小,其营业范围往往都遍及全国各地,但是在其中某些地域的业务量可能相当小。我们认为,以企业竞争利益是否受到影响作为标准来确定竞业禁止的地域较为科学。在司法实践中, 应根据企业在多大范围内有影响及影响程度如何,以及在多大的范围内存在商业秘密的经济利益来确定竞业禁止范围。如果一个区域内企业的业务量是微量的,甚至为零, 这就说明雇员在这一区域内就业, 与原雇主发生竞争关系的可能性极小,对原雇主造成的经济利益的损失也极小, 因而在此范围内的竞业行为不应当被禁止。另外, 针对不同级别的雇员,竞业禁止的区域也应当不同, 区域的大小应根据前雇员掌握企业商业秘密的级别高低而定。
四、结 语
设置竞业禁止的初衷是保护用人单位的商业秘密、知识产权等信息财富不受侵犯。为实现此目标，劳资双方通常在劳资契约中约定一些竞业禁止条款使得劳动者和用人单位建立起稳定的“人身和财产依附关系”。 由于劳动者的就业自由受到约束，大大减少了用人单位的商业秘密泄露的可能。但竞业禁止制度有着内在的激烈权利冲突, 因此,各国立法对雇主与雇员之间缔结的竞业禁止协议进行严格规制, 我国在《劳动合同法》中虽也确立了竞业限制制度，并对相关制度设计进行了规定。但因立法过于笼统和粗糙，关于义务主体、期限、地域、职业活动范围和补偿金相关制度规定并不具有可操作性。应借鉴其他国家和地区成熟的制度设计,尽快建立起我国的竞业禁止合理性判断标准。
参考文献：
[1] 余卫东.商业秘密保护与竞业禁止 [ J]. 湖北大学学报, 2003( 1).
[2] 董保华.劳动合同研究[M].北京：中国劳动社会保障出版社.2005:347.
[3]朱文辉、巫志刚.商业秘密保护与竞业禁止协议[J].江西教育学院学报（社会科学），2005(1).
[4] 胡良荣、冯涛.全球视域:我国商业秘密保护中竞业禁止制度的审视[J].江苏大学学报(社会科学版)，2009(5).
[5] 何选良. 如何实现保护商业秘密与劳动者自主择业权的平衡 [ J]. 中国人力资源开发,2005(9).
[6] 王玉荣、史友兴：略谈竞业禁止，http://www.Ld.Findlaw.cn.最后访问时间：2012年6月7日。
关键词：竞业禁止 合理性 法律规制
竞业禁止，又称竞业限制，是指通过法律规定或劳动者与用人单位约定，在劳动关系存续期间和离职后的一定期间内，劳动者不得从事与该单位具有竞争性质的经济活动，这些竞争活动包括但不限于：劳动者到与原用人单位生产同类产品或经营同类业务其具有竞争关系的其他单位任职；劳动者与上述相关单位发生业务关系；劳动者自己或与他人共同生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。就企业而言，约定竞业禁止的目的在于保护其在某一领域的竞争优势，保障企业的商业利益，并防止不正当竞争；就国家立法而言，是要保护公平竞争秩序，平衡劳动者自由择业权与用人单位商业秘密保护的关系。但是在协调竞业禁止与社会公共利益的关系时,既应当看到其促进社会公共利益的一面而承认其存在的必要性,又应当看到其限制雇员基本权利的一面,从这个意义上说,它只能作为一种极端的例外存在, 必须对其进行严格的限制,以防止其违背公共政策和损及社会公共利益。
一、竞业禁止之合理性分析
在《劳动合同法》出台之前，由于没有对竞业禁止进行法律规定，一方面，用人单位出于对跳槽人员可能损害企业利益的顾虑，在与劳动者约定竞业禁止协议时，出现过度限制劳动者择业自由的现象；另一方面，跳槽和挖墙脚对企业的商业秘密和规范化管理也造成了负面影响，打击了企业培养人才和技术研发的积极性，也造成了市场的恶性竞争。为了从根本上解决这一问题，有效保护自己的商业秘密，用人单位往往与员工订立竞业禁止合同，约定员工不得以任何形式受雇于或创设与自己有竞争关系的企业，员工在离开用人单位后的一定期限内，也不得在与自己有竞争关系的企业里兼职和工作。可见，竞业禁止已经成为用人单位保护商业秘密的一种有效手段。
从社会经济整体而言，如果用人单位通过竞业禁止协议不合理地限制了劳动者的经济活动权利，在一定程度上使该用人单位削弱了潜在的和现存的竞争对手，造成市场集中和垄断，从而妨害了市场的有序发展；从劳动者的角度而言，竞业禁止义务的负担则在一定程度上限制了劳动者的就业权。因而，用人单位在行使这一权利时必然与劳动者的就业权产生冲突。法律就需要平衡用人单位和劳动者的权利，解决这一冲突。在这一过程中，为达到最佳的利益平衡状态，竞业禁止的制度设计就应当是对劳动者劳动权利的“合理地限制”，而不是完全地、绝对地限制。这就要区分二种情况：
一种是在职职工的竞业禁止问题，即职工在职期间不得同时在其他单位从事与本单位业务相同的工作，也不得自己创建与本单位业务相同的企业。在这种情形下的竞业禁止由于劳动者在原单位并未丧失工作，劳动者的基本生存权、劳动权并没有受到任何实质性的影响，所以，要求其履行竞业禁止的义务，究其实质，是职工对其任职单位履行忠实义务的一种表现。用人单位从保护商业秘密的角度出发，对其劳动权进行限制，无疑是合理的、必要的。
另一种就是离职后的竞业禁止问题，即一单位的职工在离职后的一定时间内，不得从事与原单位业务范围相同的工作。在这种情形下的竞业禁止，由于劳动者已经离开原单位，暂时失去了工作，失去了生存的基础，所以，要求其履行竞业禁止的义务，才会发生“对劳动者劳动权限制是否合理”的问题。
对此合理性标准，台湾地区的理论界和实务界大多认可“五标准说”，具体包括：（1）企业应有可保护的利益的存在；（2）员工依其在原企业的职务及地位，其离职后再至相同或类似业务公司任职时，有妨害原企业营业的可能；（3）限制劳动者就业的对象、期间、区域、职业活动之范围，需不超越合理的范围；（4）需有填补劳动者因竞业限制所受损害的代偿措施，代偿措施的有无有时也是重要的判断标准，若劳动者竞业限制时有代偿或津贴，则无特别情形，此种禁业限制特约很难认为违反公序良俗；（5）离职后员工的竞业行为是否具有背信性或显著的违反诚信原则，则此时该违反竞业限制之员工，自属不值得保护。此五项标准有其合理性，值得我们借鉴。
综上，在判断保护商业秘密的竞业禁止行为的“合理性”时，则应当充分权衡劳动者与其原任职单位的利益关系，同时还应权衡合法的应保护的利益是否大于被牺牲的利益。在
竞业禁止中，被牺牲的利益主要是劳动者的生存权和择业权，以及公众利益。如果被牺牲的利益大于劳动者原任职单位应保护的合法利益，竞业禁止行为应认定为无效。
二、义务主体范围限制
与在职职工不同, 离职职工一方面已经不再享受原企业提供的各项资源, 另一方面也面临着再次进入劳动力市场, 重新寻找工作的压力。什么人应当承担竞业禁止义务, 是涉及竞业禁止滥用的主要方面。对此,我国法律采取了分类处理的方法。《劳动合同法》第 24条的规定:“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”企业内不同岗位的人员知悉商业秘密的机会和可能性不同, 列入竞业禁止义务关系的必要性也不同。上述“两高”人员因职务关系接触商业秘密的几率大于一般劳动者, 理应作为竞业禁止的主要义务人。而对于“其他负有保密义务的人员”，即一般劳动者，是否负有竞业禁止义务，应视其接触商业秘密的具体情况来确定是否承担竞业禁止义务。如因职务关系或者其他关系有机会接触到商业秘密的,可以成为义务人。但竞业禁止协议的适用主体不是企业的全体劳动者,特别不应包括不可能接触或不实质性接触商业秘密的普通雇员或临时工，对这些人实行竞业禁止, 对保护企业的商业秘密来说,毫无意义;对于劳动者来说, 因其文化素质较低、 技术专长单一, 离职后在就业市场上的地位虚弱, 限制其技能会违反公平原则,甚至侵害其生存权。 综上，是否作为竞业禁止的义务主体，应考虑三个方面：其一，是否接触或知悉原单位的商业秘密，从维护劳动者的就业自由出发, 竞业禁止协议必须建立在重要的商业秘密之上。判断是否属于重要的商业秘密,可以坚持社会标准（如秘密性、可实施性、价值性）和个案认定相结合, 即在具体的案例中以同行业竞争企业的眼光在相关领域中判断有关信息是否能够带来经济收入或竞争价值，并由用人单位对此负举证责任；其二，在原用人单位之职位是否具有重要性；其三，被限制人员的生存能力是否会因此受到严重影响。根据此三项标准，我们可将竞业禁止的义务主体范围界定为：( 1)掌握企业核心商业秘密的高级经营、管理人员; ( 2)掌握企业技术秘密关键细节的高级研究开发人员、技术人员; ( 3)有可能了解企业重要商业秘密的一般技术人员和关键岗位人员的技术工人; ( 4)掌握和了解企业重要经营信息的市场计划、 销售人员; ( 5)有可能经常接触到企业商业秘密的财会人员、 秘书人员等。凡不知悉企业商业秘密的人员不能与其订立竞业禁止合同。
三、对竞业禁止的地域限制
竞业禁止协议应当明确规定, 离职者在什么区域内不得开展与原企业竞争的业务或受雇于竞争对手, 且应考虑雇员的就业权、 生存权, 为其留有足够的自由进入劳动力市场的空间。竞业禁止的地域范围越广, 劳动者就业权受到的限制就越多,企业合法利益或商业秘密维护的就越充分; 反之, 劳动者就业权限制少, 却无法达到全面维护企业利益的目的。根据国外相关立法，有“地理区域说”、“营业范围说”、“竞争利益说”等。无论哪一种学说, 都认为雇主只在有限的区域内存在有关商业秘密的利益, 如果离职雇员在这一区域之外就业, 与前雇主就没有竞争关系,前雇主就不能限制。
在地域范围的确定上, 以企业的业务所遍及的范围为标准来确定竞业禁止的地域缺乏一定的合理性, 因为在现代大规模生产与流通形势之下, 企业无论业务大小,其营业范围往往都遍及全国各地,但是在其中某些地域的业务量可能相当小。我们认为,以企业竞争利益是否受到影响作为标准来确定竞业禁止的地域较为科学。在司法实践中, 应根据企业在多大范围内有影响及影响程度如何,以及在多大的范围内存在商业秘密的经济利益来确定竞业禁止范围。如果一个区域内企业的业务量是微量的,甚至为零, 这就说明雇员在这一区域内就业, 与原雇主发生竞争关系的可能性极小,对原雇主造成的经济利益的损失也极小, 因而在此范围内的竞业行为不应当被禁止。另外, 针对不同级别的雇员,竞业禁止的区域也应当不同, 区域的大小应根据前雇员掌握企业商业秘密的级别高低而定。
四、结 语
设置竞业禁止的初衷是保护用人单位的商业秘密、知识产权等信息财富不受侵犯。为实现此目标，劳资双方通常在劳资契约中约定一些竞业禁止条款使得劳动者和用人单位建立起稳定的“人身和财产依附关系”。 由于劳动者的就业自由受到约束，大大减少了用人单位的商业秘密泄露的可能。但竞业禁止制度有着内在的激烈权利冲突, 因此,各国立法对雇主与雇员之间缔结的竞业禁止协议进行严格规制, 我国在《劳动合同法》中虽也确立了竞业限制制度，并对相关制度设计进行了规定。但因立法过于笼统和粗糙，关于义务主体、期限、地域、职业活动范围和补偿金相关制度规定并不具有可操作性。应借鉴其他国家和地区成熟的制度设计,尽快建立起我国的竞业禁止合理性判断标准。
参考文献：
[1] 余卫东.商业秘密保护与竞业禁止 [ J]. 湖北大学学报, 2003( 1).
[2] 董保华.劳动合同研究[M].北京：中国劳动社会保障出版社.2005:347.
[3]朱文辉、巫志刚.商业秘密保护与竞业禁止协议[J].江西教育学院学报（社会科学），2005(1).
[4] 胡良荣、冯涛.全球视域:我国商业秘密保护中竞业禁止制度的审视[J].江苏大学学报(社会科学版)，2009(5).
[5] 何选良. 如何实现保护商业秘密与劳动者自主择业权的平衡 [ J]. 中国人力资源开发,2005(9).
[6] 王玉荣、史友兴：略谈竞业禁止，http://www.Ld.Findlaw.cn.最后访问时间：2012年6月7日。